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涉外知识产权案件法律适用的司法困境与解决思路
[ 作者: 来源: 点击次数:207 发布时间:2018-12-14 13:49:47 ]

近年来,涉外知识产权侵权案件数量不断攀升,适用不同的法律会导致不同的侵权判断和救济方式,因此正确选择适用的法律是解决此类案件的重要前提。但是,目前涉外知识产权案件的法律适用存在诸多困境,亟需寻找解决之路径。


01

  涉外知识产权案件法律适用的司法困境及典型个案


《涉外民事关系法律适用法》在第48条和第50条规定了涉外知识产权法律适用规则,但是该规定过于模糊、粗糙,在司法实践中缺乏可操作性,即使作为准据法也较为模糊,需要在具体个案中分析解决。


近几年,涉外知识产权纠纷案件的数量呈现上升趋势,通过对我国受案法院在审判中就涉外知识产权案件的审理实践分析,笔者发现,我国法院在对涉外知识产权案件进行审理时,多数法院无论层级高低,通常直接适用中国法对案件进行审理,而不在判决书的论理部分对案件的法律适用问题进行说明分析。比如,在美国伊莱利利公司与江苏豪森药业股份有限公司侵犯发明专利权纠纷案(参见最高人民法院民事判决书(2009)民三终字第6号)中,美国伊莱利利公司是住所地在美国的公司,因此具有涉外因素;法国拉科斯特股份有限公司与新加坡鳄鱼国际机构私人有限公司等侵犯商标专用权纠纷一案(参见最高人民法院民事判决书(2009)民三终字第3号)中,双方当事人是住所地分别在法国和新加坡的公司法人,因此该案也具有明显的涉外因素。但是两案的受案法院都没有对案件的“涉外性”因素带来的法律适用问题予以充分关注,在判决书中对为何适用中国法未进行任何分析论证,而直接依据中国法做出判决。在这种情况下,若通过冲突规范对案件的法律适用问题进行分析后确定的准据法指向域外实体法,那么依据中国法进行审理就是错误的;退一步讲,若分析后确认适用中国实体法,虽然从表面上看最后的审理结果并未发生改变,但是在适用法律的程序上也是有瑕疵的。



02

地域性与涉外性对涉外知识产权案件法律适用的影响


随着各国科学技术及经济文化的高速发展,知识产权国际交易市场逐步形成并发展起来,使得知识产权独有的地域性特征受到了前所未有的冲击,造成了知识产权地域性特征的削弱。


在我国司法实践中,知识产权的地域性亦未得到充分的重视。在北影录音录像公司与北京电影学院侵犯著作权纠纷案中(参见北京市海淀区人民法院民事判决书(1995)海民初字第963号),汪曾祺与原告北影录音录像公司通过合同约定原告取得其小说《受戒》等作品的改编权及拍摄权,被告北京电影学院未经原告同意,擅自改编、拍摄小说《受戒》并在中国及法国进行放映。受案法院依据我国《著作权法》认定原告享有著作权,并认为被告在国内放映该影片仅限于在北京电影学院内进行观摩和教学评定,应按《著作权法》第22条规定认定为合理使用他人作品。但是北京电影学院选送该影片参加法国电影展则不属于合理使用,其行为侵犯了原告依法享有的作品改编权及拍摄权。原告依据我国《著作权法》取得的著作权的效力范围应为我国境内,而该案中被认定为构成著作权侵权的行为实际上发生在法国。但审理法院未对涉案知识产权地域性进行分辨而直接适用中国法进行审理,此做法确实有待商榷。


而何为“涉外性”?我国最高人民法院在《民法总则》及《民事诉讼法》的司法解释中皆采用了涉案民事关系中的主体、客体和法律事实是否涉及外国这一判断标准来认定案件是否具有“涉外性”。随着涉外知识产权案件数量不断增多,对法院在审理涉外案件时注意分析释明案件涉外因素的需求也就越来越强烈。



03

知识产权案件法律适用的域外理论与实践


各国为了更好地保护知识产权人权益,避免域外知识产权法律适用冲突,促成了《巴黎公约》、《伯尔尼公约》以及TRIPs协议等一系列国际公约的制定。这些国际公约共同为跨国知识产权保护做出了一些规定,但是规则内容较为粗糙模糊,无法彻底解决涉外知识产权法律适用的冲突与摩擦。间接调整方法则在一定程度上解决了这个问题。间接调整方法是指通过国际私法中的冲突规范为特定的涉外民事关系指定应予以适用的法律,而且作为一种简洁性规范,冲突规范只有在和它援引出的某国实体法相结合时,才可以调整当事人双方的权利义务。(参见丁伟、陈治东(主编):《冲突法论》(第二版),法律出版社2005年版,第7页)2007年,美国、日韩以及德国的法学研究者相继提案、制定了一系列国际示范法,包括《知识产权:调整跨境诉讼中的管辖权、法律适用和判决的原则》(以下简称《ALI原则》)、《知识产权国际私法原则》(以下简称《日韩原则》)和《知识产权冲突法原则》(以下简称《CLIP原则》)。这三大国际示范法分别代表了北美洲、亚洲以及欧洲在涉外知识产权纠纷法律适用立法研究上的水平。


《ALI原则》针对涉外知识产权的管辖权、法律适用以及外国判决的承认和执行等问题做了细致明确的规定。同时,《ALI原则》对涉外知识产权的内容、成立、期限等问题规定适用被请求保护地法。该原则规定,在知识产权的存在、存续期间、属性、有效性以及侵权和救济的法律适用上,已注册登记的知识产权适用注册地法,其他的知识产权则适用被请求保护地法(《ALI原则》第301条)。针对侵权救济问题,《ALI原则》允许当事人协商一致选择适用的法律,体现了当事人意思自治原则(《ALI原则》第302条)。《ALI原则》认为,在知识产权合同的法律适用问题上,适用最密切联系地原则和当事人意思自治原则。对于知识产权所有权以及可转让性的法律适用问题,对来源地法律给予充分尊重与考虑,并将涉案知识产权分为已经登记的知识产权和未经登记的知识产权两类,分别适用不同的法律适用规则(《ALI原则》第311条)。


《CLIP原则》规定对涉外知识产权本身的问题适用被请求保护地法规则。而在程序问题上与国际私法普遍做法一致,适用法院地法原则。在知识产权侵权及救济的法律适用问题上,《CLIP原则》在第3:601条第1款仅规定,除非有其他规定,知识产权侵权和救济所适用的法律是被请求保护地法。对于侵权救济的法律适用问题,《CLIP原则》则采用了当事人意思自治原则。


针对涉外知识产权本身问题,《日韩原则》同《ALI原则》第301条规定是一致的,但是《日韩原则》同时适用当事人意思自治原则。其次,针对知识产权及救济的法律适用问题,《日韩原则》扩大了当事人意思自治的范围(《日韩原则》第304条),而在涉外知识产权合同的法律适用问题上,《日韩原则》第307条第2款则仅仅规定了受让人和被许可人的惯常居所地可被视为最密切联系地的情形。


除此之外,国际公约及各国国内法对涉外知识产权的法律适用规定主要分为原始国法律说、被请求保护国法律说和行为地法律说等。



04

我国涉外知识产权案件法律适用问题的解决思路


首先,应重视连接冲突规范与我国立法。随着涉外知识产权纠纷案件数量的上升,我国法院在审理相关案件时需要法律适用方面的明确依据,上文提到的《ALI原则》、《CLIP原则》和《日韩原则》在涉外知识产权纠纷法律适用的选择规则等方面都是值得我国立法借鉴的。


其次,重视涉外知识产权案件“涉外性”本质。美国、日本等国家在审判中通常首先通过分析冲突规范确定准据法,以更好解决法律适用冲突问题。“涉外性”是审理涉外知识产权纠纷案件时应当首先考虑的因素,在司法审判实践中对法律适用问题进行必要的论理分析是司法审判水平的重要体现。


再次,树立司法礼让观念。礼让等于法律的理性,等于公平和实利。参见[德]马丁·沃尔夫:《国际私法》(第二版),李浩培、汤宗舜译,北京大学出版社2009年版,第31页)受案法院面对本国法和外国法时应秉持公正对待的态度,在司法礼让的基础上且不损害我国社会公共利益的前提下,考虑是否应该选择外国实体法作为准据法。


最后,应当加强受案法院对《涉外民事关系法律适用法》中涉外知识产权中的转让合同以及侵权纠纷法律适用条款的正确理解与运用。法院在审理涉外知识产权纠纷时,对于法律的适用可以依据下列规则:


(一)如果与涉外知识产权纠纷相关的争议落入我国缔结或参加的国际公约的适用范围内,则应优先依据国际知识产权条约的规定来处理。


(二)通过冲突规范来确定应该适用的准据法。如果是单边冲突规范,并且规定其中某些争议必须将我国法律作为准据法,则此时应选择我国法律作为准据法。如果是准许当事人自主协议选择法律适用的情况,则应该优先依据双方一致选择的法律作为准据法;但是如果双方当事人在法律适用问题上未能达成一致,应该依据最密切联系原则,选择适用的准据法。而对于侵权责任,法律规定,在涉案侵权行为发生后,当事人可以协商一致选择适用法院地法。


(三)我国应坚持公共秩序保留原则。若外国实体法的适用会对我国社会公共利益造成损害的话,则应该排除该外国法的适用。

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