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涉外合同的法律选择及管辖
[ 作者: 来源: 点击次数:251 发布时间:2018-12-14 13:44:08 ]

随着“一带一路”重大倡议的战略启动,越来越多的中国企业走出国门与国外的企业进行经济往来,同时越来越多的外国企业也来到中国投资。对于这些中外企业而言,了解中国法律对合同争议解决、法律适用条款的规定,对于预判发生争议后可能的结果有重要的意义。

为详述相关规则[1],本文拟首先介绍中国认定涉外民事关系的标准。在此基础上,分别讨论有涉外因素合同与无涉外因素合同中,当事人约定或未约定争议解决条款时,如何确定管辖及适用的法律。本文仅根据中国法律法规作出,前提为相关争议被提交至中国法院进行审查。

涉外民事关系及其认定

具有涉外因素的民事关系为涉外民事关系。根据中国相关法律、法规,一个民事关系是否具有涉外因素直接影响可选择的争议解决方式和可适用的法律。律师在处理民事法律关系时应最先考虑的问题就是:什么是涉外因素?

《涉外民事关系法律适用法司法解释》第一条:“民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系:

  • 当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;

  • 当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;

  • 标的物在中华人民共和国领域外;

  • 产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;

  • 可以认定为涉外民事关系的其他情形。”

因此,只有一个民事法律关系具有上述情形,才是具有涉外因素的民事法律关系。上述规定内容较为明确,无需赘述,需要提醒的是,外资企业、中外合资企业、中外合作企业均为依据中华人民共和国法律成立的中国主体,并不因为股东为外国法人或自然人而成为外国主体。

合同关系也属于民事关系的一种。如果合同关系具备上述第(一)至第(五)项列举情形之一,则属于涉外合同关系。由于合同关系在涉外交易与律师实务中十分常见,因此,下文只讨论合同,不讨论其他民事法律关系。

有涉外因素合同中争议解决及法律适用

在有涉外因素合同中,如果当事人对争议解决方式及法律适用有约定且约定不违反中国法律则从其约定,如无约定则根据法律规定确定法院管辖以及法律适用。

(一)有涉外因素合同中约定的争议解决与法律适用

1. 约定法院管辖

因《民事诉讼法》第四编涉外篇没有针对涉外民事诉讼中当事人的协议管辖权做出特殊的约定,因此中国法院将适用《民事诉讼法》第三十四条关于国内民事诉讼中关于当事人协议管辖的规定[2]来判断合同当事人约定的法院管辖是否有效。

《民事诉讼法》三十四条:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” 


如果上述五个地点中有存在于中华人民共和国领域以外的,则当事人可以协议选择国外的法院管辖。如当事人选择的为境外的法院排他管辖,则中国法院不应受理该等争议。

特别注意的是,根据《民事诉讼法》第二百六十六条:“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。”因此,当事人在中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同如果要进行诉讼,则只能约定在中国法院,而不能约定外国法院管辖[3]。

如果当事人选择非排他管辖,那么中国法院和国外法院均有可能有管辖权,则存在平行诉讼的问题,由于本文篇幅所限,在此不展开讨论。如选择中国法院管辖,且中国法院有管辖权,则应当符合中国关于级别管辖的要求,比如按照诉讼标的金额只能由区级法院管辖的,当事人不能选择由中级人民法院管辖;同时,当事人选择的法院不能违反中国专属管辖的要求[4]。最后,关于什么是“合同履行地”,中国法律根据合同类型的不同也有相应的规定。

2. 约定仲裁

根据中国法律规定,涉外民事纠纷的当事人可以约定由仲裁机构作为争议解决机构。比如《合同法》第一百二十八条规定:“……涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。”另外,《民事诉讼法》第二百七十一条也规定:“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。”

以上法律规定中的“其他仲裁机构”指外国的仲裁机构以及国外的临时仲裁。因此,涉外合同可以约定中国或境外的仲裁机构进行仲裁,这样约定即排除了法院的管辖。

3. 法律适用

根据中国法律规定,涉外合同的当事人可以选择合同适用的法律。并且,根据《涉外民事关系法律适用法司法解释》第七条:“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的,人民法院不予支持。”即当事人可选择与争议没有实际联系的法律作为合同的适用法。

但需要注意,《合同法》赋予当事人选择法律的权利,但《合同法》第一百二十六条同时规定,“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”

请注意,这里讨论的法律适用是合同当事人自由选择的结果,其他非合同类的民事法律关系的法律适用有其他的规定。

以上讨论的是涉外合同当事人对争议解决方式和法律适用如何约定。如果争议当事人事先没有约定争议解决方式和适用法律,当中国法院考虑是否受理当事人的起诉时,则需要根据中国《民事诉讼法》关于涉外合同法定管辖和《涉外民事关系法律适用法》关于法律适用的规则确定管辖和法律适用。

(二)有涉外因素的合同中法定管辖及法律适用

1. 法院管辖

中国《民事诉讼法》关于涉外民事诉讼的规定主要见于《民事诉讼法》第四编以及《民事诉讼法》第一编第二章。概括总结起来,中国法律关于涉外合同诉讼的法定管辖规则如下:

  • 如被告在中华人民共和国领域内有住所,则可以在被告住所地人民法院起诉或者在合同履行地起诉[5]。

  • 如被告在中华人民共和国领域内没有住所,而合同又在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,则可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖[6]。

2. 法律适用

如果争议当事人希望将争议提交中国法院诉讼,如前所述,中国法律允许当事人在涉外合同中约定适用的法律。但是,如果合同当事人没有约定,则适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律[7]。

无涉外因素合同中的争议解决及法律适用

与有涉外因素合同类似,在无涉外因素合同中,依然是当事人对争议解决方式有约定(且约定符合法律规定)则从其约定,如无约定则根据法律规定确定法院管辖。不同的是,由于合同不涉外,当事人只能约定在国内法院管辖或仲裁,并且没有选择法律适用的权利,一律适用中国法;如果没有当事人约定,根据中国法定管辖规则,当事人也只能在国内法院诉讼且必须适用中国法。

因此,本部分将先介绍无涉外因素合同的约定管辖、仲裁与法律适用,再介绍无涉外因素合同的法定的法院管辖及法律适用。

(一)无涉外因素合同中约定的争议解决与法律适用

1. 约定法院管辖

根据中国法律,在国内民事诉讼程序中,当事人仍然有权协议选择与争议有实际联系的管辖法院,所依据的法律规定与前述有涉外因素合同相同,即《民事诉讼法》第三十四条的规定。

2. 约定仲裁

根据中国法律,在无涉外因素合同中,当事人可以协议选择仲裁作为纠纷解决方式。但中国法律,即前文提及的《合同法》一百二十八条只允许当事人在涉外民商事合同中选择涉外仲裁机构,并未明确允许也未明确禁止当事人在不涉外的合同中约定将纠纷提交境外仲裁机构仲裁。

最高人民法院在2012年8月31日作出的(2012)民四他字第2号《关于江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品(天津)有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的复函》[8],对此问题进行了明确。

最高人民法院在此复函中回答,“由于仲裁管辖权系法律授予的权力,而中国法律没有规定当事人可以将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在中国境外临时仲裁,故本案当事人约定将有关争议提交国际商会仲裁没有法律依据。”

据此,虽然法律没有明确禁止,但最高人民法院作为中国最高权威司法机关在这个案件中表明的态度是: 合同当事人不能将不具有涉外因素的合同争议交由境外仲裁机构或者在中国境外临时仲裁。

另外,从执行角度而言,由于所有需要到中国执行的境外仲裁机构做出的仲裁裁决,都需要中国法院依据《纽约公约》或其他双边条约、区际安排对仲裁裁决的程序性事项进行审查,决定是否对仲裁裁决予以承认和执行。因此,如果合同当事人将不具有涉外因素的合同争议交由境外仲裁机构仲裁,而由此做出的仲裁裁决又需要到中国执行,那么,中国法院很有可能会认为我国没有规定当事人无权选择境外仲裁,这样的选择是故意规避中国法,裁定不予承认与执行。

不过,如果仲裁裁决不涉及在中国执行,而被申请人在香港或者其他《纽约公约》成员国有可以执行的资产,这种情况下,如果当事人愿意约定国外仲裁机构或者临时仲裁是可以的,对当事人也是有利的。

3. 法律适用

根据前文提到的《涉外民事关系法律适用法》第三条,中国法律只赋予当事人在涉外民事关系中选择法律适用的权利,而对于不涉外民事关系中,当事人没有选择法律的权利,只能适用中华人民共和国法律。

(二)无涉外因素合同中的法定管辖与法律适用

根据中国法律,在无涉外因素合同中,如果当事人没有约定管辖,只能按照《民事诉讼法》关于法定管辖的有关规定在中国人民共和国的法院提起诉讼。关于法律适用,也均应适用中国法律。

综上所述,除法律有特殊规定的情形外,一般的涉外合同,中国法律赋予当事人可以约定境内或境外仲裁机构仲裁及自行选择法律适用的权利,但约定法院管辖则需有实际连接点。如合同没有涉外因素,当事人只能约定境内仲裁或境内法院管辖,并且当事人没有法律选择的权利,只能适用中华人民共和国法律。

当然,争议解决条款和法律适用的选择,更多是交易双方优势地位的体现,律师需要在签订合同中根据交易的不同情形确定合法有效的争议解决条款。

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