[摘要]国际商法是国际法的一个分支学科，一般认为其渊源是国际商事条约和国际商事惯例。对国内法是否为国际商法的渊源问题，理论界的论著不多，且存在分歧。

[关键词]国际商法；国内法；法律渊源

讨论国际商法的渊源问题，首先有必要先确定国际商法的概念。

一、对国际商法概念的理解

国际法学界有关国际商法的概念，大致可分为广义和狭义两种。从广义来看，“国际商法是调整超越一国国界的商事交往的各种法律规范的总和，并不局限于某一特定的法律规范。它的内涵以传统的国际商事惯例为主，其外延早已打破了国际法体系和国内法体系，而扩及国际公法规范、国际经济法规范、国际私法规范、各国民商法的国际性规范”[1]。从狭义来看，国际商法是调整国家之外的、主体平等的商事组织及其商事交易的各种关系的法律规范的总和，“国际商法的国际一词，并不是指国家与国家之间的意思，而是指跨越国界的意思”[2]。

由上对国际商法的概念的讨论中可以看出，对国际商法的概念理解不同，会导致对国际商法内涵与外延理解的不同，从而也会导致对国际商法渊源理解的不同，故在此探讨国内法是否为国际商法的渊源问题，首先要确定国际商法的概念。

笔者认为，随着经济全球化的不断深入，国际商事交往的广度和深度都在不断发展，从当代的客观事实来看，国际商事交往的主体并不限于各国的自然人和法人，各国政府和国际组织在很多情况下亦会成为国际商事交往的主体。如果无视国家及国际组织在国际商事交往中的主体地位，势必与实际相脱离。另外，对于国际商事交易中因范围、国家、法人、个人相互交织形成的错综复杂的法律关系和法律问题，必须同时运用国际公法规范、国际经济法规范、国际私法规范、各国民商法的国际性规范进行综合考察，否则难以全面理解和正确处断。所以对于国际商法的概念问题，宜采用广义说，其主体除了各国的自然人和法人之外，还应当包括各国政府和国际组织。

二、国内法能否成为国际商法的渊源

关于国际商法的渊源问题，公认的看法是：国际商事条约和国际商事惯例是国际商法无庸置疑的渊源。

对于国内法是否为国际商法的渊源问题，理论界的观点有些出入，总体来看大约有两种观点：

1.认为国内法为国际商法的渊源。如“由于国际经贸关系具有多样性和复杂性，现有的国际公约和国际惯例不可能满足实践中的需要，而且个人或企业在从事超越国境的经贸和商事活动时，也可能选择某国的国内法为准则，因此，国内法在国际商法中仍占重要地位”[3]。“在提到国际商法的渊源时，人们首先会想到国际公约和国际贸易惯例，然而，为了解决国际商事纠纷，在许多情形下还需要通过冲突规范而适用各国的国内法，因而，各个国家的国内法也是国际商法的重要渊源。”[4]

2.明确指出有关商事的国际条约和国际惯例是国际商法的渊源，但关于国内法问题却避而不谈，也未出现明确否定国内法是国际商法的渊源的论述。

对于国内法是否能够成为国际商法渊源的问题，笔者尝试从以下方面论述：

（一）从国际商法的调整对象看

上文已经说到，我们对国际商法采取的是广义说，其调整对象为超越一国国界的商事交往关系。这种超越国界的商事交往关系一般而言，可以包括以下几类具体的社会关系：

1.为规范国际商事主体的行为而产生的调整规范关系。由于国际商事交易的主体主要是企业或个人，作为国际商法主要主体的企业或个人必定有其存在方式及存在地点，即企业将会因其登记地或主要营业地或其他的相关因素而存在于某国境内或具有某国法人资格，个人往往因其住所或国籍而与某国存在着密切联系，各国也必将对企业或个人进行必要的规范或引导，由此而产生的这类法律显然是各国的国内立法，主要包括各国的企业法和公司法等。因此，规范国际商事主体的国际商事组织法在整个国际商法中占有重要地位。

2.国际商事主体之间因相互交易而产生的交易关系。国际商事主体进行各种交易，由此而产生的各种问题都需要法律来调整。诚然，国际商事条约和国际商事惯例由于其广泛性和普遍性的特征而起到了重要作用，但是我们不能排除这样一种情况，即国际商事主体可能由于交易的习惯性或其他原因而一致采用某一国家国内法来调整其相互之间的交易。因此，在国际商事主体的交往中，即使在国际商事条约和国际商事惯例被普遍使用的情况下，也不能排除适用国内法的可能性。

3.在解决国际商事争议过程中发生的国际商事仲裁关系和涉外民商事诉讼关系。调整这一类社会关系的法律主要是国际商事仲裁法和国际商事诉讼法。国际商事主体在国际商事交往中产生争议时，更愿意选择国际商事仲裁。因为国际商事仲裁具有很大的自主性，争议双方可自主选择仲裁应适用的法律，当事人便可能选择某一国国内法作为其争议的准据法，或者仲裁庭或法庭也可能通过冲突规范的指引而确定某国国内法为争议的准据法。

故此，从国际商法的调整对象来看，国内法应是国际商法的渊源。

（二）从国际商法的调整方式看

我们知道，国际商法调整的主体主要是各国的自然人和法人，国家和国际组织只有在特殊情况下才成为国际商法的主体，这个特点就决定了各国的国内商事立法也会成为国际商事行为的法律依据。这是由“国际商法中的契约自由原则决定的”[5]。契约自由原则在国际商法中占有重要地位，因为国际商法调整的是平等主体之间的国际民商事关系，即使是国家或国际组织在特殊情况下成为国际商法的主体时，这种平等关系也依然存在。这就决定了国际民商事交往的当事人可以在国际商事合同或其他契约性文件中通过协商选择双方一致认可的法律规范来调整他们的商事行为。这种法律规范可以是国际商事条约，也可以是国际商事惯例，当然也可以是某一国的国内法。不论当事人选择的是被普遍采用的国际商事条约和国际商事惯例，还是偶尔才被人采用的某国的国内法，被选择的法律规范都可以直接作用于当事人，即当事人要接受这种法律规范的约束。因此，从调整方式来看，如果国际民商事交往的当事人选择国内法为准据法来调整他们之间的权利义务关系，这种调整作用并不亚于以国际商事条约或国际商事惯例作为准据法的调整作用。从这一点上，也不应否认国内法能够作为国际商法的渊源。

（三）从国际商法的相邻学科看

国际商法的相邻学科主要是国际私法、国际经济法及国际贸易法。国际私法的渊源包括国际性立法和国内性立法；一国国内制定的用于调整涉外经济关系的法律规范如外汇管制法、海商法、海关法等，亦是国际经济法的渊源；各国的国内外贸法亦是国际贸易法的重要渊源。我们知道，国际社会不存在超越国家之上的立法者，故国际性的立法在其被接受的广度和深度方面是值得商榷的。各国由于各种原因都会极力使本国国内法成为国际性立法的渊源之一，故国内性立法作为国际性立法的渊源，是有其现实的原因的。

因此，作为国际法分支之一的国际商法，其渊源也应包括国内法。

三、国内法有必要成为国际商法的渊源

（一）国际商事条约和国际商事惯例作为国际商法的渊源存在局限性

由于各种国际商事条约的制定者不同，对同一国际商事问题的规定可能会有出入。这种不统一性可能会使国际商事交易的主体在法律适用上出现紊乱，而这种紊乱会使国际商事主体更愿意选择更为确定的国内法作为其准据法，或者将国际性立法与国内性立法协调适用。国际商事交往日益深入，国际商事领域的新问题将层出不穷。对于这些新问题，在没有相关的国际性立法和惯例的情况下，各国在国内立法中往往会制定相关的法律加以规定。而且，对于这些新问题要达成共识还需假以时日，国际性立法的出台往往会比较缓慢，而国内性的立法往往更容易制定，因此，在调整国际商事领域出现的新问题时，国内法作为国际商法的渊源，其作用是不言而喻的。

（二）各国对国际商事条约和国际商事惯例的态度不一

从各国对国际商事条约和国际商事惯例的态度来看，即使是自诩为最公正、最公平、最能体现各国利益的国际商事条约或惯例，也不可能被所有的国家所承认或接受。而且，接受或承认这些条约或惯例的国家，在其接受的范围内仍可能会有所保留或更改，故实际上各国已将这些条约或惯例的某些部分与国内法的一些成分相结合。未接受这些条约或惯例的国家自然要通过国内法就相关问题作出规定，以规范相关的国际商事关系。因此，国内法成为国际商法的渊源在实践中是有其重要意义的。

（三）各国的商法存在趋同化的趋势

商法是调整商事关系的法律。商事关系以商品经济为基础，而现阶段商品经济表现为市场经济。无论是哪个国家的市场经济，都必然要遵循市场经济的客观规律，各国的商法也必须尊重这种共同的客观规律并反映其基本价值，这使得各国的商法较之其他法律而言具有更多的共通性。另外，由于商事主体不断地追求商业利益，会在世界范围内寻找市场。如果各国的商法迥然各异，势必阻碍国际性的商事交往。也正因为此，商法在其产生时，似乎就带有国际性的特征。随着世界市场的形成和发展，国际经济日趋一体化。

“这种一体化，既表现为国家间商品的自由流通，也表现为国家间人员、资本、劳务的自由流通。因此，人们在缔结商事关系中对法律规则有了统一的要求。”[6]这种“统一的要求”不仅表现在国际立法领域，也表现在国内立法领域。各国国内的商法在遵循市场规律的同时，也注意与国际性的商法及其他商业发达国家的商法趋于相近乃至一致。例如，美国和墨西哥国际贸易的大量增长，就促使墨西哥的国内商法与美国商法趋同与融和[7]。因为只有这样，才能使本国的经济发展融入世界市场之中，才不会被这个时代所淘汰。

因此，各国的商法都不同程度地在相互趋同化。而这种趋同化对国际民商事交往的当事人来说，与其说是“无奈采用”倒不如说是“欣然接受”。特别是国际性商法在相关领域尚无统一立法的情况下，这种趋同化的国内法更为国际民商事交往的当事人所乐于采用。

四、作为国际商法渊源的国内法的内涵

在论证了国内法是国际商法的渊源以后，还要明确作为国际商法渊源的国内法的内涵。

首先，要明确国际商法的国内渊源的表述方式究竟是国内法还是国内商法。同是将国内法作为国际商法的渊源，有的学者概括地认为国内渊源就是各国的国内法，有的则指明该国内法是各国商法。笔者认为，各国商法是国际商法的渊源的说法虽然比较明确，突出了调整商事活动的特点，但是因为各国法律制度的不同，这一说法也容易引起误解。第一，对于大陆法系国家，在采取民商分立制的法国、德国和日本等国，调整国际商事交易关系的有关法律规定，分别载于其民法典和商法典中。在实行民商合一制的瑞士、荷兰、意大利等国，则没有单独的商法典。调整有关商事交易行为的法律规则，主要体现在其民法典的有关规定中。在大陆法系这种部门法划分之下，作为国际商法渊源的国内法不仅包括国内商事法，还包括国内民法的内容。将国内渊源仅仅表述为国内商法，就缩小了国内渊源的范围。第二，英美法系不存在大陆法系那种民法与商法的区别，普通法和衡平法都调整民事和商事关系。另外，赋予商人特殊地位、以特别法加以规定的立法模式受到了挑战，各国趋向于用统一立法规定一般民事交易和商事活动[8]。这些都使国内商法与民法的界线越发模糊。为了避免产生歧义，全面理解国内法渊源的内涵，应该将国际商法的国内渊源准确地表述为国内法。

其次，要明确国际商法的国内渊源的范围。是否所有国内涉及商事活动的法律都可以调整国际商事活动和国际商事组织，从而成为国际商法的渊源？这并不尽然。发达国家对国际商事交易一般都适用与国内商事交易相同的法律，这些国家国内民商法中有关合同、买卖、代理、行纪、信托、票据、海商、保险等法律制度的规定，同样也适用于相应的国际商事行为。例如《德国商法典》、《法国商法典》、《美国统一商法典》等著名法典，都可以同时调整国内商事活动与国际商事活动，所以都是国际商法的渊源。而有些国家出于历史和国情的原因，对国际商事交易不适用与国内商事交易相同的法律，往往制定专项法律来调整国际商事交易活动，形成国际商事交易法与国内商事交易法并行的局面。例如我国在制定统一的《合同法》之前，实行《经济合同法》、《涉外经济合同法》并行的体制。又如我国有专门规范外商投资活动的《外资企业法》、《中外合资经营企业法》，对外商投资设立企业与国内主体投资设立企业作了不同的规定。在这种情况下，那些仅适用于国内商事活动的法律就不能成为国际商法的渊源。

第三，各国国内法作为国际商法渊源的不同地位。由于各国的经济实力和地位不同，各国法律的完善程度不同，其国内法即使同样是国际商法的渊源，在国际商事活动中也处于不同的地位，发挥着不同的作用。那些立法技术比较高、国际商事活动活跃、经济实力较强的国家的商事立法，在国际商事交易中经常被交易主体采用。例如《美国统一商法典》是国际上有广泛影响的商法典，被誉为英美法系20 世纪最伟大的一部成文法。由于该法典本身的先进性以及美国超级经济大国的地位，其成为国际商事活动中经常被当事人选用为准据法的法律之一。这给我们的启示是：我国的商法在受其他国家商法或国际性商法的影响的同时，也应注重立法的先进性和前瞻性，由此来影响国际性的商法，使我国的国内商法作为国际商法的渊源，能更好地发挥作用。