【摘　要】商业秘密保护中的竞业禁止是指对与特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度。我国关于竞业禁止制度的立法颇为零乱且不具操作性,应从竞业禁止合同的有效要件诸方面进行完善。

【关键词】竞业禁止;商业秘密保护;竞业禁止合同

　　商业秘密作为一种非常重要的技术信息,对其保护方法的研究越来越受到我国学者和企业的关注。而商业秘密由于其自身的特点,在侵权认定和保护上难度较大。企业同掌握商业秘密的雇员之间订立竞业禁止协议,并纳入到法律范畴,无疑是一种行之有效的对策。这就要求我们对我国商业秘密保护中的竞业禁止制度进行法律思考,探求解决相关问题的最佳路径。

　　一、竞业禁止的概念

竞业禁止又称为竞业避让,竞业避止。广义的竞业禁止是指对与特定的营业行为具有竞争性的特定行为予以禁止的制度。其特点是:禁止的客体是特定的行为;被禁止的主体不以特定人为限,因此这是对于一般人都予以禁止的制度。狭义的竞业禁止,是指对与特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度。其特点在于,禁止的客体虽然也是特定的行为,但被禁止的主体限于特定人,而且该特定人须与该特定营业具有特定法律关系,如委任关系、雇佣关系等等。[1]商业秘密保护中的竞业禁止显然是狭义的竞业禁止,此类竞业禁止的结果是特定人员不为被禁止的特定竞业行为,即不侵犯与特定人员的特定营业具有特定的法律关系的人的商业秘密。

竞业禁止按其法律效力的来源可以分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。在法定竞业禁止中,特定人的竞业禁止义务直接来自于法律的禁止性规定;而约定竞业禁止则源于当事人之间的协议。[2]根据契约自由原则,当事人可以自由作出竞业禁止的约定,使一方或者双方负有或互负不竞业义务。竞业禁止按其义务主体可以分为在职职工的竞业禁止和离职职工的竞业禁止。在职雇员的竞业禁止主要为法定竞业禁止,雇主也可以与雇员通过协议的方式约定在职雇员的不竞业义务。离职雇员的竞业禁止则属约定的竞业禁止,即离职雇员承担的应是一种明示的不竞业义务,其产生依据应是合法有效的竞业禁止协议以及雇主单方制定的不竞业规章制度、劳动纪律等。

　　二、我国竞业禁止制度的立法现状

我国法律法规对于竞业禁止的规定散见于法律法规和部门规章之中。《公司法》( 2005 年修订)第149 条规定:董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意,不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任公司同类的业务,从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有;《合伙企业法》第30条规定:合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务;《个人独资企业法》第20条规定:投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意不得从事与本企业相竞争的业务;《劳动法》第22条规定:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。不难看出,以上法律规定过于原则,并不利于实际操作,而规定本身亦存在诸多问题,如对于雇员在离职后的行为未加提及,再如条款主要针对的是企业高级管理人员,而对于企业员工,特别是科技人员的竞业禁止没有做出规定。

值得说明的是,劳动部和国家科委等部门的有关文件以及部分地方立法对此做了更详细的规定,如劳动部在《关于企业员工流动若干问题的通知》中规定:用人单位可规定掌握商业秘密的员工在中止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过3年) ,不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该员工一定数额的经济补偿。再比如,国家建材局科技司《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》第五条规定:承担项目(专题)的主要研究人员,在攻关研究过程中不得调动到其他单位。离休、退休、停薪留职、辞职或调离的人员,在离开原单位1年内不得从事与攻关内容相关的技术工作。但是,这些规定毕竟不是立法机关制定的法律,它的适用范围是十分有限的,不具有权威性。从世界范围看,我国现行的关于商业秘密保护的立法明显滞后,仅在1993年颁布实施的《反不正当竞争法》第10条中将侵犯商业秘密行为作为不正当竞争行为之一加以规定。但其对雇员侵犯本单位商业秘密又缺乏明确全面的规定,以致实践中的可操作性大打折扣。[3]

我国商业秘密立法的总体落后不可避免地涉及到具体的问题,如本文讨论的竞业禁止问题。

　　三、我国竞业禁止制度的完善

健全和完善竞业禁止法律规范的立法,不仅符合我国民商法公平、诚信及交易安全的原则,也为市场经济健康、有序的发展所迫切需要。但竞业禁止也是把双刃剑,应在法律上予以合理地限制,否则将对公民所享有的自由择业权和合法利益造成侵害。如前所述,我国相关法律法规和规章对竞业禁止问题做出的模糊规定已经远远不能适应飞速发展的社会经济生活的需要,所以有必要对此立法予以完善。如何从立法上对竞业禁止合同条款进行合理规制,我们认为,在将来商业秘密保护的立法中,有关竞业禁止合同条款有效要件的法律规定,应遵循以下精神:

第一,雇主(单位)有明确具体的商业秘密需要保守,

即竞业禁止协议中雇主确实拥有特定的商业秘密等其他可保护的权益。瑞士民法典第340条规定,企业不能证明存在值得保护的利益的,该竞业限制协议无效。美国许多州的法律认为值得保护的利益包括:受雇人曾接触营业秘密或机密资讯;受雇人曾接触客户或客资;受雇人曾经过雇主特殊专门训练或受雇人所提供的劳务为独一无二。

这些都可统称为商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10 条第2款中规定,所谓商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

第二,竞业禁止的对象必须合理。只有知悉和掌握商业秘密的员工才有和雇主(单位)签订竞业禁止合同的必要性。如果员工没有特别的工作技能,并非任职于与商业秘密有关的重要部门,则没有必要签署此类合同,因为即使其离职后在其他同类单位中任职亦不具备损害原单位利益的可能性。如果雇主强行签订此类合同,则违反公平和自愿原则。

第三,限制员工就业的对象、期间、区域的范围必须合理。1. 关于限制员工就业的对象。限制雇员在离职后从事新职业的类别和范围必须与原单位相同或相关联并足以构成对原单位的竞争威胁。而且,限制就业的范围必须是员工在原单位范围内掌握的有关的商业秘密的范围,不能超出此范围任意限制就业。2. 关于限制员工就业的期间。在已知的域外立法当中,最长为5年(如意大利) ,一般为1～3年,有的是2年(如德国) ,国内目前达成的共识为3年,但在技术与产品更新换代极快的高新技术领域不能超过一年。[4] 3. 关于限制员工就业的区域。员工在什么样的区域内有竞业禁止的义务必须明确,通常这种区域应当理解为单位的产品、服务享有一定影响或具有相当市场配额的区域。

第四,对履行竞业禁止义务的员工必须予以对价补偿。对于需要履行竞业禁止义务的员工必须予以经济上的合理补偿,否则,即使员工签有竞业禁止协议或条款也不发生法律效力,因为这违反了诚实信用和等价有偿原则。此外,这种补偿要依据员工掌握的有关商业秘密的重要程度有所区别,因为同一单位的员工掌握的商业秘密并不一定完全一致。一旦雇主(单位)不支付或迟延支付补偿费时,竞业禁止协议自行失效。[5]

第五,必须对违约责任予以明确。违反竞业禁止应该承担相应的违约责任,对此应当在竞业禁止合同或相关法律规定中予以明确。因为商业秘密本身尽管具有价值性,但亦很难衡量,明确、具体和合理的违约责任是竞业禁止条款所必需的。

此外,竞业禁止法律规定的归属也值得思考。有学者主张在《劳动法》和《合同法》中予以规定,这具有一定的合理性。因为从雇佣关系看,把竞业禁止规定在明确劳动法律关系的劳动法中应属当然。同时,由于竞业禁止常常由劳资双方以合同的方式加以明确规定,所以将之规定在合同法中也似无不妥。此外,还有学者主张在《反不正当竞争法》中加以明确,从竞业禁止的目的在于反不正当竞争的角度看,这种看法也没有不妥之处。

但是我们认为,由于竞业禁止涉及多个法律关系,在相关的法律中都加以规定必然形成一种杂乱无序的状况,加之因立法目的的不同,难免欠缺完整。由于我国商业秘密的法律保护较之世界知识产权保护的现状还相当滞后,所以加强商业秘密保护的立法应是当务之急。在未来情况下,如能制定专门的《商业秘密法》,将竞业禁止的法律规定置于其中应该是最佳选择,而目前在劳动法亦或合同法、反不正当竞争法中加以规定当为权宜之计。

此文曾发表于《湖北警官学院学报》2006年7月第4期总第91期