摘要:在国际商事领域由于诉讼方式在解决商事纠纷时候带来诸多困难,许多纠纷当事方转而寻求其他替代方式,这些方式被称为“替代性纠纷解决方式(Alternative Dispute Resolution) ”简称ADR。现今比较实用的ADR包括仲裁、协商、调解、小型审理、早期中立评估、简易陪审团审判和调解与仲裁等。

关键词:国际商事纠纷;替代性纠纷解决方式;ADR

一、前言

国际商事纠纷由于纠纷各方之间的法律体制、地域、文化、政策以及经济发展水平的差异,因此这类纠纷往往很难解决并且需要消费大量的时间和金钱,传统的诉讼方式在解决国际商事纠纷面临一大堆难题,因此许多纠纷当事方转而寻求其他方式,这些方式被称为“替代性纠纷解决方式(Alternative Dispute Resolution) ”①。替代性纠纷解决方式由于种类繁多,因此选择正确的方式,对于纠纷的解决能起到事半功倍的效果,本文通过对各种替代性纠纷解决方式的分析,以期为各种国际商事纠纷的解决提供正确的解决方式。

二、替代性纠纷解决方式简介

对替代性纠纷解决方式的研究自上世纪后半叶以来发展迅速,这一问题涉及法社会学、民事诉讼法学、比较法学和法律文化等多种研究领域,已成为世界各国法学界、特别是法社会学和司法实践领域的重要课题。替代性纠纷解决方式是一个总括性、综合性的概念,其内涵和外延难以准确界定,一般是指传统的诉讼以外的那些解决纠纷的方式,其目的是帮助当事人在正式的审判程序之外解决纠纷,集中体现着公民的自治精神。

在国际商事领域,替代性纠纷解决方式并不是什么新思想,而是已有的实践的合理延伸。非正式地解决纠纷的方式早已存在,人们总是愿意在审判系统以外解决纠纷,或者由他们自己在其选择的第三方的帮助之下进行。目前,替代性纠纷解决方式已经被大量的行政裁判所(Administrative Tribunals)制度化。[3]在美国,替代性纠纷解决方式以及有关机构早已建立了与法院系统的联系。在加拿大,大量的案件由律师在法院审理案件过程中的审前会议( Pre2Trial Conferences)的帮助下,通过谈判解决,非常有利于案件的解决。

三、替代性纠纷解决方式的种类

替代性纠纷解决方式包括许多不同的解决纠纷的程序和许多概念化的方式。

替代性纠纷解决方式可以分为两类:一是以权利为基础的(Rights Based) ;一是以利益为基础的( InterestsBased) 。以利益为基础的协商将以当事人的实际需求为焦点,其目标在于揭示、理解和开发所有必要的当事人的潜在的利益,尽管法律地位或权利常常会有冲突,各方当事人的利益往往会有重叠。与此相反,以权利为基础的协商基本上以当事人的合法权利为焦点。

根据自身干预的程度大小,如当纠纷由当事人自己解决时当事人有最大的控制权,而当纠纷由第三人通过审判程序解决时当事人的控制权最小,替代性纠纷解决方式包括:

(一)协商(Negotiation)

协商是最普通的解决纠纷的方式,它是通过直接的或间接的联系方式,使利益发生冲突的当事人进行谈判,共同努力消除分歧,而不诉诸仲裁和审判。协商中的联系以寻找共同的利益基础和折衷为中心,当事人都本着解决问题的态度,积极寻求双方都认为满意的解决问题的方案。

(二)调解(Mediation)

调解是替代性纠纷解决方式中最重要的一种,在当事人之间的联系中最有影响。简言之,调解就是由一非当事人的中立方在当事人之间帮助其协商。从中立者的角色看,调解不同于司法解决程序。与法官或仲裁员不同,调解员无权将调解结果强加于当事人。调解员的唯一功能就是帮助发生纠纷者共同去解决其纠纷。调解员的角色和调解的程序,根据纠纷的性质和当事人之间的关系的不同而有所变化。调解员可以帮助找出争议的问题和各争议方的利益,帮助在当事人之间传递信息,找出达成一致的基础和不能解决纠纷的后果,找出一个共同解决问题的途径。通过了解属于保密范围的当事人的利益和地位,调解员常常能够找出当事人最初的愿望以外的选择。所有的努力都是为了加强发生争议的当事人之间的联系。调解员可以控制信息的传递,降低风险。

当事人一方可以将有关信息告诉调解员而不让对方知道,调解员的出现可以加速当事人之间通过对话协商产生结果。有经验的调解员会激发当事人想方设法去解决问题。通常,当事人在其所处的地位以及法律赋予的权利以外的利益是很广泛的,而且常常是有重叠的,调解员就是善于帮助当事人发现其各自的利益以及他们共同的利益所在。调解员还可以帮助当事人选择最适合的其他各种替代性纠纷解决方式。

(三)小型审理(Mini - Trial)

小型审理是一种没有拘束力的、可以由民间主持也可以由法院主持的解决纠纷的程序。小额审理的形式很多,但其基本思想是相同的。[7]在小型审理中,通常由一个法官或一个中立的顾问(Neutral Advisor)主持一至两天的听证。这种听证是非正式的,通常没有证人,因而有关的证据规则和程序也是很宽松的。被赋予解决纠纷权利的当事人的代表———通常是高级执行官( Senior Executives) ———要亲自听取各方律师的简短的关于案件的发言。听证后,高级执行官常常在中立的顾问的帮助下协商解决纠纷。如果协商失败,中立的顾问会为高级执行官提供一个该纠纷如果进行正式司法审判可能出现的判决,此时双方再重新进行协商达成协议。[9]小型审理是一种权利和利益基础混合的程序,小型审理从几个方面有利于纠纷的解决:有法官等司法人员的介入,在法官的帮助分析下有利于寻求具体的解决方式;双方高层领导的直接对话避免了代理者决定权的限制,更利于纠纷的解决;非正式的听证使各方当事人对争议的问题更为明确,并直接将一方当事人的观点展示给对方;虽然其审理结果不具有约束力,但鉴于其往往具有正式司法判决的预见性,以此双方一般都愿意采用。小型审理被典型地用于解决国际商事纠纷。

(四)早期中立评估(Early Neutral Evaluation)

早期中立评估是在诉讼的前期,由一个中立的评估者———通常是一名在争议的实体问题领域有丰富经验的或受过专业培训的法官或律师介入,主持一个简捷的、保密的、无拘束力的会议,来听取案件双方的观点,评估者将争议的问题予以明确,寻找解决问题的可能性,并对请求进行评价。如果不能解决问题,评估者也可以推荐一个发现或动议计划,当他认为必要时还可以进行下一次会议。[12]早期中立评估的目的是使解决纠纷的程序更具效率。它适合于多种类型的诉讼。

(五)简易陪审团审判( Summary Jury Trial)

简易陪审团审判是一个没有拘束力的、非正式的解决纠纷的程序。由真正的陪审员们(Jurors)听取简要的案情报告,通常持续一至两天,并由一名法官或其他中立的官员(Neutral Officer)主持这一听证,但一般没有证人,并且证据规则是宽松的,被赋予解决纠纷的权利的当事人的代表被要求出席该审判。审判之后,陪审员们将退席并审议,而后产生一份建议性的裁决。该裁决将成为当事人和律师(如有必要则会在司法官员的帮助下)之间进行解决纠纷的谈判的关键意见。[9]陪审团的裁决虽然是建议性的,但其对争议双方确实会产生很大影响———使其不再仅仅看到自己的长处和对方的短处。当事人亲自参加听证并将自己的观点展示给对方,将更有利于达成一致。可以说,简易陪审团审判是有陪审团参加的小型审理的等同物。简易陪审团审判较为复杂,它需要法官和陪审团集中精力进行,需要有法庭。因而,它最适合于那些需要长时间审判的复杂案件。简言之,简易陪审团审判将会为这类案件的解决大大节约时间和金钱。

(六)调解与仲裁(Med - Arb)

调解与仲裁是,首先由一中立的第三方(Neutral Third Party)首先试图帮助双方形成一个纠纷解决决定,如果调解不能解决,该第三方将扮演仲裁员的角色,并对争议的问题做出裁决。[8]当然, 对于将截然不同的两种程序———调解和仲裁——— 由同一人主持是否合适是有争论的,许多从事纠纷解决的人反对这种调解于仲裁合并的纠纷解决方式,认为这样会破坏仲裁员思维的中立性。[8]同时,在调解中,当事人基于对调解员信任而将其想法合盘托出,以利于调解员帮助其在调解过程中找到更符合其需要的解决问题的方案。而作为仲裁员必须是不偏不倚的,其将因受调解过程中当事人的倾诉的影响。同样,因害怕调解过程中的倾诉会对仲裁程序造成不利影响,当事人将不再在调解过程中全盘托出自己的想法。这样就产生了一定的矛盾。当然,由不同的人分别主持调解和仲裁程序将会解决这一矛盾,但无疑会影响效率。[3]

(七)仲裁(Arbitration)

仲裁是由一中立的第三方,在一非正式的听证程序中听取了当事人的举证和辩论后,对有关争议做出有拘束力的裁决。仲裁可以是有拘束力的,也可以是无拘束力的;可以是自愿的,也可以是强制性的;可以是当事人约定的,也可以是法律规定的或法院决定的;可以由一名仲裁员主持,也可以由三名仲裁员组成的合议庭主持。仲裁程序的特点在于,是由中立的第三方专家做出最后的裁决。仲裁不像调解那样使当事人有自决的权利;而其在“或输或赢”的特征上与审判是相同的,只不过仲裁是非正式的、更快速、更廉价、当事人可以自己选择裁判者。

四、替代性纠纷解决方式的特点替代性纠纷解决方式体现出如下优点: ( 1) 降低法院的受理案件量和相关的公共消耗;为发生争议的人们提供更多的、更易接受的解决纠纷的场所; ( 2 ) 减少当事人的时间和金钱的损耗; (3)快速、非正式地解决纠纷有利于社会的稳定和人群的和睦; ( 4)加大公众对司法系统的满意度; (5)做出的裁决更易符合当事人的愿望; (6) 增强涉案当事人对裁决的满意度,并有利于执行; (6)有利于恢复邻里和社区的价值观念,并使社区更趋和谐。

随着社会多样化的发展,人们对司法审判系统的抱怨也越来越多。如在费用上,金钱的花费过于高昂;在程序上,采取控辩式的审判方式,使当事人只能通过其律师参与案件的审理,而其自身发言的机会很少;诉讼时间上拖延,等等。

必须承认,人们总是希望他们之间的纠纷得到解决,但不一定是通过审判程序解决;一个案件通常不仅仅涉及法律问题,而且还会牵扯到道德、商务、家庭及许多不确定的因素,法院的裁决并不一定适合于这样一个混合。因此,替代性纠纷解决方式对传统的诉讼程序是必要的补充。

五、替代性纠纷解决方式处理国际商事纠纷

的不足替代性纠纷解决方式是虽然在纠纷解决方面又许多优点,然而它在解决国际商事纠纷时仍然有许多不足: ( 1)替代性纠纷解决方式往往较好地运用在纠纷双方和中立第三方具有相同或类似的法律文化背景,因此替代性纠纷解决方式和运用范围有限; ( 2)替代性纠纷解决方式的目的是使纠纷双方相互妥协( comp romise) ,但是有些纠纷是不能妥协的,如:保险合同或金融合同中的标准条款的解释,如果妥协将会影响成千上万的其他合同,并且这类妥协也很难达成; (3)运用替代性纠纷解决方式时会出现这种情况,就是当一方完全没有过错,另一方应负完全责任时,为什么完全没有过错的一方要承担一半或更多的责任呢?

人类对正义或非主义的认识是强烈的,这时实际的纠纷成了一个道德问题,如果毫不考虑人性的中立意识去达成妥协是不明智的; (4)一方可能发现拖延或拒绝达成任何有意义纠纷解决方案对自己有利,这样会拖延达成纠纷解决方案的时间并增加费用。[7]

最后,毫无疑问虽然替代性纠纷解决方式还有诸多尚未完善的方面,但是替代性纠纷解决方式已经成为国际商事纠纷的重要解决方式,并且将成为国际商事纠纷以及其他各类纠纷的主要解决方式, 它反映了个人和社会的共同目标和愿望。[ 8 ]

此文曾发表于《广东财经职业学院学报》2006年8月第5卷第4期