一、相关的背景与问题的提出
对破产程序域外效力问题的讨论，是在跨界破产（cross-border insolvency）的背景下进行的。跨界破产，也称之为跨境破产、国际破产、跨国破产、涉外破产等，它是指在一个破产案件中，债务人、债权人或破产财产处于两个或两个以上的国家或法域。在这种情况下，处理该破产案件会涉及到不同法律，因而所产生的问题比较复杂。[1]跨界破产的问题自20世纪90年代以来，在国际法律界引起了持久而深入的讨论。这一领域所争论问题的核心被归结为对普遍性原则和地域性原则的取舍及运用.[2]其中，是否主张本国破产程序的域外效力以及是否承认外国破产程序对本国的域内效力，进而是否愿意进行跨界破产的国际合作更是讨论的焦点之所在。
从我国情况来看，自1999年2月广东国际信托投资公司（下称“广信”）被宣告破产后，跨界破产的问题在我国也引起了学界及实务界的关注与探讨。[3] 但迄今为止，我国与跨界破产相关的立法仍是付诸阙如，较少的司法实践也不尽一致。[4] 在破产域外效力问题上，现行的破产立法没有明确的回答。[5] 在具体的司法实践中，如果主张我国法院开始的破产程序具有域外效力，则是指该程序能够及于债务人位于境外的财产。清算组有权将债务人的境外财产追回，并入国内的破产程序中对债权人进行分配。但无论如何，这种效力的最终实现必须依赖于外国法院的承认与执行，而非一厢情愿之事。
综观世界各国有关跨界破产的立法与实践，承认外国破产程序要考虑的因素非常多，远比承认与协助一般的民商事判决或裁决困难。但近来香港特别行政区高等法院作出的一个判决则承认了广信破产程序在香港的效力。尽管这一案件中的原告对该判决提出了上诉，该案仍未有最终结果，但香港高等法院的一审判决作为第一个承认中国大陆破产程序的判决，仍具有非常重要的意义。
二、基本案情
本案的原告是中芝兴业财务有限公司（CCIC Finance Limited，下称“中芝公司”），一家在香港注册和营业的中、美、日合资金融机构，同时它也是判决债权人（judgment creditor）。被告是广信，同时它也是判决债务人（judgment debtor）。由于广信在进行破产清算，本案是由清算组进行应诉的。此外，本案中还有一个第三债务人（garnishee）,[6]即广信100％持股的香港子公司（下称“广信香港”）。本案中存在两个申请：第一，原告在香港高等法院获得了一个针对被告的缺席判决以及针对第三债务人的债权扣押令，现在申请使该扣押令成为绝对的或最终的（absolute）.[7] 第二，广信则申请中止包括扣押申请在内的所有程序的进行。
本案的起因在于1997年3月27日，原告中芝公司作为银团贷款的牵头行和代理行，与借款人广信香港签订了一份金额为3500万美元的贷款协议。虽然广信并不是贷款协议的当事方，但它于1997年4月3日为该项贷款出具了一份支持函（letter of support）。该支持函的主要内容为：广信承诺在该贷款便利存续期间不改变其对广信香港的持股，除非有贷款行的书面同意或该贷款已经被全额偿还；确保广信香港以谨慎方式从事其业务，因此可以一直保持能够偿还其债务的状态；对广信香港提供所有必需的支持或协助，确保其能够迅速偿还到期的债务。[8] 后来，广信香港违约了，不能按时还款，并且到本案提起之日，这种违约仍在继续。1998年10月12日，广信香港进入了自愿清算程序，因为其负债数额的巨大使其不能再继续营业。广信香港对其母公司，即广信也有大量的负债。
但广信的日子也不好过，它于1999年2月被广东省高级人民法院宣告破产，并被法院任命的清算组完全接管。[9]因广信是一家国有企业，其破产主要受1986年《企业破产法》（试行）的管辖。广东省高院发布的公告指出，从破产宣告之日起，广信丧失处置其资产的所有权力，由法院任命的清算组接管企业。[10] 在履行其职责的过程中，广信清算组向清算中的广信香港申报了债权，金额大约为8.19亿港币。该债权可能会得到54％的偿付（约4.22亿港币），合将近5700万美元。
1998年12月17日，中芝公司依据广信出具的支持函，向广信清算组申报了其向广信香港所贷的3500万美元本金及利息的债权。但在1999年8月11日，广信清算组拒绝了该项债权，理由是支持函没有明确广信须进行的具体行为，属安慰性质的意思表示，并不构成有法律效力的合约承诺。同时，支持函也没有确立具体的权利、义务关系，不是一个民事法律行为，也不构成中国法律意义上的保证.[11] 中芝公司在债权拒绝通知规定的期限内提出了异议，但广信清算组仍维持了拒绝的决定。因此，中芝公司便无法通过广信的破产清算程序得到任何偿付。
在这种情况下，中芝公司选择了另一种实现其债权的方法。1999年10月2日，它根据支持函在香港高等法院起诉广信，要求偿还债务。广信对此没有采取任何行动。1999年10月27日，香港高等法院作出了支持中芝公司的判决。1999年11月29日，根据中芝公司的申请，香港高等法院发出了扣押令，扣押所有广信香港对广信的到期债务和利息，以偿付判决债务。中芝公司据此在2000年6月9日对广信清算组进一步补充了其提出的债权确认异议，但其意见仍未被清算组采纳。该拒绝通知未考虑中芝公司在香港获得的判决，理由是广信已经破产，个别债权人的单个执行程序应当终止。之后，中芝公司在2001年4月向广东省高院提请裁定，其要求也未被支持。2000年10月31日，广信破产案进行了第一次分配，债权人得到其债权额3.38％的偿付。尽管数额较少，但境内外债权人得到的分配是平等的，在同一位次的债权人之间不存在优先权的问题。该次分配得到了广东省高院的同意。[12]
三、法院的判决及其考虑因素
在本案中，Gill法官判决驳回了原告中芝公司使扣押令成为绝对的申请，支持了被告广信清算组中止在本诉讼中进行所有进一步的执行程序的申请。[13] 换言之，广信香港欠其母公司广信的债务在其清算中得到的偿付，应当直接付给广信清算组，并入广信的破产财产对境内外债权人进行平等分配。
Gill法官作出这一判决主要是考虑了三个方面的问题：第一，是否存在一项广信香港（清算中）欠广信的债务，可以使香港高等法院根据其规则有作出扣押令的权力？第二，如果是这样，那么是否行使这种权力取决于其自由裁量，则法院应当如何行使有关事项的自由裁量权呢？这些有关的事项包括：广信香港的清算、广信在大陆的破产程序、中芝公司的行为以及其他事项；第三，尽管扣押令的申请会引起相应的结果，但该程序仍旧应当被中止吗？[14]
对于第一个问题，Gill法官考察了《香港高等法院规则》第1、2、4条有关债务扣押的规定后，否定了广信清算组基于广信香港正在清算这一事实提出的观点，即广信香港欠广信的债务不是一项可以被扣押的债务。[15] 法官认为，债务的存在是确定的，清算的事实并不能改变债务的性质。因此，接着需要考虑的第二个问题便是法官应当如何行使其自由裁量权。这是本案中的关键问题。对此，法官考察的重点是破产法中对债权人进行平等分配的原则。他援引了英美法上的有关案例，证明对债权人公平原则的考虑是非常重要的。
关于在本案中行使自由裁量权所需考虑的因素，Gill法官重点分析了广信在大陆的破产程序的性质，特别是该程序是否具有域外效力，从而是否能够及于广信位于香港的财产，该财产在本案中表现为广信香港欠广信的债务。已如前述，《企业破产法》，没有明确涉及这一问题。对此，本案的当事人聘请了大陆破产法的四位专家，就此问题出具法律意见书，并作为证人在法庭上提供了专家意见，进行了交叉质证（cross-examine）。[16] 尽管四位专家的意见各异，但Gill法官重点考虑了以下的基本事实，作为其判决的立足点：
第一，广信清算组的主要职责是对广信进行完全的控制，负责接收破产企业的财产、账薄、文件、材料以及印章等。这里没有将其控制权仅限于大陆范围内的财产的说明；
第二，广信清算组向广信香港申报了债权。尽管这一债权目前还未被接受，但没有证据表明它将会因是一项海外债权而被拒绝。与此相关的是，广信清算组试图在追回广信位于大陆之外的财产；
第三，广信清算组拒绝中芝公司所申报债权的原因是基于债权本身的性质，而非因为它是一项境外的债权。这种拒绝不是因为地域性的原因而引起；
第四，在广信清算过程中，清算组定期报告其工作的进展。并且，在清算组承认的债权中，有4/5价值的债权来自于境外债权人的申报；
第五，广信破产案中举行的新闻发布会以及媒体的相关报道，更加明确了广信的破产清算贯彻在境内外所有债权人中进行按比例平等分配的原则；
第六，清算组及时通知了中芝公司其债权被拒绝的情况，并赋予其提出异议的权力，也对异议进行了审查；
第七，广东省高院在对清算组的指示中明确，清算组应当以自己的名义，追回广信位于境内外的所有财产;[17]
第八，广信破产案中进行的第一次分配是在境内外债权人之间进行的，没有优先权和其他的差别。
同时，也没有证据表明广信清算组在追回广信的境外财产方面，正在经历或可能有困难。基于上述事实，法官认为，广信破产程序中的清算无异议地建立在统一的收集财产进行分配的基础上，严格坚持了破产法中最重要的按比例平等分配的原则。在这种情况下，使扣押令成为绝对势必干预这一过程的顺利进行。 [18]
在其他的考虑因素中，Gill法官特别提到了在行使自由裁量权的时候，应注意进行适当的国际礼让。虽然礼让本身并非是一个拒绝有善意要求的诉讼人的原因，但是，当一个境外法院在积极地和公开地进行一个诉讼，并且它提到同等对待国内外的债权人，而事实上它也在明显地这样做的时候，香港法院不应当干预其进程。[19] 因此，基于国际礼让的考虑，也有理由让广东省高院以及其指导下的广信清算组来决定中芝公司的债权问题。基于上述种种原因的考虑，Gill法官行使自由裁量权之后，作出了拒绝使扣押令成为绝对的判决。
四、有关的评论
1、本案的问题
本案的核心问题是，在大陆存在一个广信的破产清算程序，根据《企业破产法》的规定，清算组应当负责追回广信的财产，将其纳入破产程序中进行分配。但广信香港欠广信的债务作为一项财产位于香港，清算组是否能够追回该项财产，在根本上取决于香港法院是否承认广信在大陆进行的破产程序。简而言之，问题在于广信的破产程序是否具有域外效力，如果有，这种效力能否得到香港高等法院的承认。
在进行多方面的分析之后，Gill法官作出的判决体现了对广信在大陆进行的破产程序的承认。这样判决的根本原因是，他发现广信的破产清算是建立在统一收集财产并进行统一分配的基础上，同一类别的所有境内外债权人得到了按比例分配的平等待遇。同时，中芝公司债权被拒绝的原因是基于该债权成立的理由，而非因为债权的地域问题。鉴于这种情况，如果使中芝公司申请的扣押令成为绝对的或最终的，将会使中芝公司取得不公平的优惠待遇，从而违反最重要的债权人平等原则。
2、对判决的分析与评论
在本案中，如果中芝公司的申请被接受，扣押令成为绝对的，则中芝公司仅通过扣押该项债权就可以实现其所有的债权要求。[20] 但是，破产程序的开始意味着一项集体清偿程序的开始，不允许债权人进行个别的执行行为，否则将会鼓励各债权人各显神通，通过各种途径去寻求其债权的优先偿付，破产程序的进行会受到极大的阻碍，甚至无法继续下去。在跨界破产的背景下，如果各国法院自行其事，不考虑境外进行的破产程序，实质上会起到鼓励债权人在自己所在的司法辖区寻求债权偿付的挑选法院（forum shopping）行为，对所有债权人的利益难以进行全面的保护。但尽管如此，目前各国在承认与协助外国破产程序方面仍存在不同程度的保守主义。 [21] 即使在属于同一法系的国家之间，相互承认破产判决也可能会遇到严重的障碍。
属英美法系传统的香港高等法院能够承认在我国大陆进行的破产程序，这一事实本身首先表明，审理本案的Gill法官的态度无疑是比较开放的，他甚至并没有理会其次，任何国家或地区的破产法都不会硬性要求本国法院去承认境外的破产程序，因而是否这样做主要取决于法官的自由裁量权的行使。问题是法官在行使这方面的自由裁量权的时候，应当着重考虑哪些因素，从而作出其决定。尽管《企业破产法》对域外效力的问题没有规定，有关的专家意见各异，但从本案的判决理由可以看出，Gill法官首要考虑的因素是债权人的平等原则。鉴于破产程序本身的性质及任务，应该说这样的立足点对于审理跨界破产的案件而言，无疑是非常正确的。
至于如何判断大陆的破产程序是否对所有债权人给予了平等待遇，Gill法官注意到，首先，该程序的进行具有相当的透明度。例如，广信清算组能够定期召开债权人会议，并发布相应的工作进展报告。所有申报的债权，根据《企业破产法》第15条第1款的规定，应当由债权人会议通过。债权人只能接受由债权人会议确定的债权的分配额。其次，在破产财产的追回达到一定程度时，清算组主持进行了第一次分配。分配的原则是除有担保的债权人外，境内外的所有债权人按比例得到其被承认正确债权的部分偿付。第三，在是否承认一项债权时，广信清算组判断的理由是该债权成立的原因及性质，而不是债权所处的地点，并且被拒绝的债权人被给予了通知及异议权。
虽然在承认与协助一国破产程序时，各国法院所考虑的重点并不相同，但对债权人的平等待遇在所有国家都是非常重要的考虑因素。但无论如何，对债权人的平等待遇只是一项原则，如何予以具体的贯彻，则是在司法实践需要特别注意的问题。在本案中，Gill法官考虑的上述事实应当具有相当程度的启示意义。
3、该判决对我国破产司法实践未来可能的影响
随着改革开放的进一步深化，特别是在成为世界贸易组织的正式成员后，我国不可避免地将会面临越来越多的跨界破产案件，需要与其他国家或地区的法院进行相互的合作，以实现对债权人的最大利益。但目前我国在这一领域的立法与司法实践都相对不足，亟待加强。在立法方面，《中华人民共和国企业破产与重整法》（草案）中有关跨界破产问题的规定仅有一个条款，属于原则性的规定。[22] 这里对该条款的具体内容不作评论，但在总体上看，该条采取了有限制的普遍性原则。只是这样的一条原则性规定，在实践中如何能够得到很好地运作，在缺乏具体条文支持的情况下，操作起来可能会遇到一定的困难。
跨界破产的国际合作还涉及到我国法院对境外破产程序的承认。在这方面，我国法院以前的实践有采取地域性原则的，如荔湾区建筑工程公司案、国际商业信贷银行破产案等。[23]但广东省佛山市中级人民法院于2001年11月作出的一个民事裁定，则明确承认了意大利法院作出的破产判决在我国的法律效力。 [24]这说明我国法院在破产领域的司法合作也在逐步增强。
本案应当是我国法院开始的破产程序第一次正式得到境外法院的承认，它将会对我国跨界破产的立法与司法实践的发展产生非常积极的作用。通过香港高等法院对广信破产程序的承认，不难发现大陆的破产程序要得到境外法院的承认，必须公平对待境内外的所有债权人。当然，除此之外，法院应有合适的管辖权、程序的透明度等也是非常重要的。在此意义上而言，广信破产程序无疑具有一定的指引作用。
[1] 关于跨界破产法律问题的更多论述，参见石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版。 [2]See, eg Ian F, Fletcher (n 110 above), p 10; See also Blom-Cooper, Bankruptcy in Private International Law (1954), pp 11-12, 14-17; John D. Honsberger, “Conflict of Laws and the Bankruptcy Reform Act of 1978,”(1980) 30 Case W. Res. L. Rev., 633-35; Timothy E. Powers & Rona R. Mears, “Protecting a Debtor’s Assets in International Bankruptcy: A Survey and Proposal for Reciprocity,”(1985) 10 N. C. J. Int’l & Com. Reg., 305-07; Barbara K. Unger, “United States’ Recognition of Foreign Bankruptcies,”(1985) 19 Int’l Law, 1154-55; Jay L. Westbrook, “Choice of Avoidance Law in Global Insolvency,”(1991) 17 Brook. J. Int’l L., 512-19; Jay L. Westbrook & Emmanuel Gaillard, “Four Models for International Bankruptcy,”(1994) 41 Am. J. Comp. L., 573. [3]关于广信破产案的若干分析，参见石静遐：《中国的跨界破产法：现状、问题及发展》，《中国法学》，2002年第1期，第118－121页。 [4]参见石静遐，前注2，第115－118页。 [5]我国现行的破产法主要包括：1986年《中华人民共和国企业破产法（试行）》、1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第19章《企业法人破产还债程序》以及最高人民法院发布的相关司法解释等。 这里涉及到英美法上的扣押第三人持有的债务人财产的程序[6]（garnishee proceedings），它是指扣押欠或正在欠判决债务人的金钱债务，这些金钱债务是可供执行的债务人财产的组成部分。通过该程序，法院有权命令第三人直接向判决债权人进行支付。该第三人被称为garnishee。参见沈达明编著：《比较强制执行法初论》，对外贸易教育出版社1994年版，第50页，或参见《香港高等法院规则》第1、2和4条。 [7]扣押判决债务人的债权分两个步骤进行。首先，判决债权人取得扣押第三人持有财产的中间裁定。该中间裁定指出进一步审查案件的时间与地点并暂时扣押第三人欠判决债务人的金钱债务或其一部分金额。之后，法院进一步审查后，可以作出绝对裁定或称终局裁定。见沈达明前注，第51－56页。 [8]参见香港高等法院1999年第15651号讼案的判决书第3页。 [9]参见广东省高级人民法院民事裁定书1999年粤法经－破字第1-6号。 [10]关于广信清算组的职责，见广东省高级人民法院民事裁定书1999年粤法经－破字第1-9号文件。 [11]参见广信破产清算组1999年8月11日《不确认债权申报通知书》，或前注8，第3页。 [12]See, eg ‘China—GITIC Distributes US$84.5 Million to Creditors’, China Online (8 November 2000), available at ‘2000 WL 4757719’. Prior to this repayment, the creditors of Guangdong International Leasing Corporation (a subsidiary of GITIC) actually got their first allocation on 30 May 2000. This allocation accounts for 3 per cent of the company’s debts. See, eg ‘Bankrupt Investment Arm of China’s Guangdong Makes Allocation’, Asian Pulse (1 June 2000), available at ‘2000 WL 20932101’. [13]前注8，第40页。 [14]前注8，第16－17页。 [15]有关这一结论的详细理由，参见前注8，第18－19页。 [16]本文作者为该案的专家证人之一。关于专家的不同意见，参见前注8，第25－35页。 [17]为进一步明确清算组的职权，广东省高院签发了一个说明性的通知，明确谈到：广信破产后，其位于境内外（包括香港）的财产，应当以清算组的名义追回，并入破产财产进行分配。参见广东省高级人民法院（1999）粤法经－破函字第18号文件。 [18]前注8，第35页。 [19]前注8，第40页。 [20] 这是中芝公司考虑实现其债权的最佳途径，如果其申请成功的话。但在本案中，即使中芝公司的申请被拒绝了，但其仍可以通过参加广信香港的清算程序得到其债权的部分偿付。 [21]关于这一问题的更多分析，参见石静遐，前注1，第75－77页。 [22]该法2002年草案第八条规定如下：“人民法院依照本法开始的破产清算、和解与重整程序，对债务人在中华人民共和国境内、外的财产有效。在中华人民共和国境外开始的破产清算、和解、重整程序，对债务人位于中华人民共和国境内的财产有效。当事人申请在中国执行本程序，应经人民法院裁定许可。有下列情形之一的，人民法院裁定不予许可。（一）该国与中国不存在相关的条约或者互惠关系；（二）该国程序违反中国的社会公共利益；（三）该国破产法及相关法律中的实体性规定与中国破产法存在重大差异，并可能损害中国债权人利益；（四）人民法院认为应当考虑的其他因素。” [23]参见石静遐，前注3，第117－118页。 [24]参见佛山市中级人民法院（2000）佛中法经初字第633号民事裁定书。 |
