内容摘要
历经十余年制定历程的《中华人民共和国企业破产法》有望尽快出台。本文结合最新草案的规定，试就破产法的适用范围、破产管理人的制度设计、破产债权的清偿顺序以及破产重整制度等关键问题进行探讨。作者在针对各个问题进行评述的基础上，提出了自己的看法。例如，关于破产法的适用范围，文章分析了国有企业的破产、自然人的破产以及金融机构与公用企业的破产问题；在管理人的制度设计方面，作者探讨了管理人的选任、其任职资格、与法院及债权人委员会的关系、其义务、职责和执业责任以及薪酬问题；关于破产债权的清偿顺序，文章在分析几个有争议问题的基础上，特别指出：职工劳动债权与有担保债权的清偿顺序问题，作者认为将前者无条件地置于绝对优先于后者地位的做法是不妥的，并就其可能引起的后果进行了分析。文章最后就破产重整的条件、原因及股权变动等问题进行了探析。
破产法律制度的完善与否，是衡量一个国家市场经济成熟程度的重要标志。近些年来，随着我国市场经济体制的发展，缺乏一套可操作的与市场退出机制相配套的企业破产法，已成为我国发展健全市场经济体制的明显障碍。1986年《企业破产法》（试行）是在改革转轨初期问世的，该法在诸多方面已经不能适应市场经济的要求。因此，从1994年3月开始，根据八届全国人大常委会的立法规划，全国人大财经委员会便着手组织进行新破产法的起草工作。该法草案历经十年的充分酝酿，一直到2004年6月才第一次进入审议程序， [1]同年10月进行了二次审议。 [2] 备受市场期待的我国新破产法的出台终于指日可待了。本文试图结合新破产法草案中的若干规定，对我国破产立法中的几个关键问题进行分析。
一、关于破产法的适用范围
所谓破产法的适用范围，是指相关主体的破产能力问题。 [3] 在新破产法的起草过程中，其适用范围如何确定，是一个重要的争议问题。从立法技术上讲，对我国新破产法适用范围的确定涉及到几方面的问题：第一，结合我国的具体国情，国有企业的政策性破产与新破产法如何衔接；第二，该法是否包括或在何种程度上包括自然人的破产；第三，一些特殊企业，主要是银行、保险公司等金融企业和一些与国计民生密切相关的公用企业是否纳入破产法调整以及如何调整。
（一）关于国有企业的破产问题
我国的新破产法应统一适用于各种类型的企业法人，这是适应社会主义市场经济要求的现实考虑。但考虑到我国的特殊情况，新破产法面临最大的难题之一便是国有企业的破产问题，因其涉及到职工安置以及与此相关的社会稳定问题。1986年破产法对国有企业失业职工救济制度有原则性规定， [4] 国务院为指导并规范国有企业的破产试点工作而下发了一些专门性的文件。 [5]
在新破产立法中如何处理国有企业的破产以及与此相关的职工安置、利益保障，对原来国务院规定的一些特殊措施如何处理，构成新破产立法中的一个重大社会政策问题。 [6]在新破产法的起草过程中，曾经专门设置了“国有企业破产的特别规定”一章，但经过反复讨论与修改，目前的草案 [7]授权国务院对在公司法实施之前设立的国有企业实施破产的特殊事宜另行规定。据悉，目前所有类型的国有企业总数不到100万户，这些企业总数正呈快速减少趋势，很多企业已经转制为股份公司，不再是传统意义上的国企了。但仍有2000家经营困难的国有企业需要通过“政策性破产”退出市场。所谓“政策性破产”，是指国有企业在破产时，将全部资产首先用于安排失业和下岗职工，而不是清偿银行债务。这2000家国企将是企业破产法统一实施中的最后特例，它们大多是地处偏远地区的军工企业和资源枯竭的矿山，事实上早应该退出市场，企业职工生活也非常困难。这些企业仍需要3年到5年的时间完成“政策性破产”。之后，国有企业和其他类型的企业一样，将适用符合市场经济规律的破产制度。但在这一特殊的过渡时期，授权国务院对此制定特殊规则是符合我国经济及社会现实的做法。
（二）关于自然人破产问题
在自然人破产问题上，首先一个问题是，自然人破产是否应纳入我国新破产法的调整范围。对此，有人提出，目前在许多大城市中，银行贷款一半以上是向自然人发放的，自然人丧失清偿能力需要破产法调整的问题已十分突出。将自然人纳入破产法调整范围，有利于规范解决目前的债务清偿混乱现象，不仅可以保护债权人的利益，也可以保护消费者的利益。破产法上的撤销权制度、严格的免责制度以及法律责任制度等，可以有效地制止目前缺乏法律调整的逃债欺诈等行为。
与此相关的另外一个问题是，是否新破产法应适用于所有的自然人。对此，有人持肯定主张，但另有人提出，仅对从事营利活动的商自然人即个人独资企业的出资人、合伙企业的合伙人和从事工商经营活动（具有营业执照）的个体工商户（农村承包户、专业户除外）适用破产制度，对消费者则不适用破产法调整。
比较遗憾的是，目前破产法草案的适用范围中排除了自然人，包括商自然人。这主要是考虑到目前我国的信用体制尚不健全，个人财产的登记公示制度也未建立，将自然人纳入破产法调整时机尚不成熟，因此留待以后再建立自然人破产制度。对此，笔者认为普遍实施自然人破产制度是各国破产立法的惯例，也是我国市场经济发展的大势所趋，对自然人破产制度应有基本的认识。首先，自然人破产制度是破产法制度中的重要部分，例如在美国绝大部分的破产案件是消费者破产。事实上，只要存在自然人丧失清偿能力、不能清偿债务的现象，就应当能够适用破产法，因为原有法律制度无法解决此时对债权人的公平清偿和债务人利益的适当保护问题。其次，允许自然人破产，绝非放任逃债欺诈行为，更非无原则地免除债务清偿责任。如果将自然人纳入破产法调整，就可以利用该法的特殊制度规范解决实践中的种种逃债欺诈行为，如行使撤销权撤销债务人在破产案件受理前法定期间内进行的欺诈行为或损害公平清偿行为，并追回财产。对债务人的免责也不是无条件的，只有那些无违法行为的债务人对法律规定可以免除的债务才能获得免责。 [8] 因此从长远来看，破产法中建立自然人破产制度是很有必要的。
（三）关于金融机构和公用企业的破产问题
作为金融机构退出市场的重要形式之一，金融机构破产的情况在实践中并不罕见。在我国金融机构的破产也是一个现实问题，近年来已经发生多家金融机构的（主要是商业银行、证券公司和信托公司）破产关闭事件。但商业银行、保险公司等金融机构的破产确实存在特殊性，涉及到一些特殊的法律问题。特别是，这类机构的资产分为自有资产与客户财产两部分，需要对其破产时的客户财产的保护作出专门规定。同时，这类机构的破产涉及人数众多，关系到社会稳定，启动破产程序还须经相关监管部门的批准。
从国际经验来看，对这类问题的处理有两种立法模式。有的国家是在破产法中设专章规定这些企业的破产问题，如美国1978年《破产法典》中对银行破产有特殊的规定。有些国家则有专门的单行法来规范这些问题。美国模式的基础在于其破产法的建立有长期的历史，各项规定非常完善。我国新破产法草案的一个重要特点是将适用范围扩大到所有不同类型的企业组织形式，因此金融机构破产在一般程序上应适用该法的规定，以此来保证市场经济条件下法律适用的统一。而且，鉴于商业银行法、保险法等法律中对商业银行、保险公司的破产问题已有规定，将其排除在破产法调整范围之外也有所不妥。
但鉴于中国破产法存在的历史较短，而且在立法习惯上倾向于进行比较原则性的规定，在目前情况下可以采取另外制订单行法的方式来补充规范这类企业的破产问题。因此，破产法草案在附则中规定，商业银行、保险公司、证券公司等金融机构实施破产的，由国务院依据本法和其他相关法律的规定制订实施办法。这是比较符合我国现实的一种立法选择。但应注意的问题是，目前金融机构的范围较广，除了商业银行、保险公司、证券公司外，还有基金公司、信托公司甚至大型企业的财务公司等，是否对这些企业的破产都有必要和可能制定单行法？
除金融企业外，一些对国计民生有重要影响的行业的企业破产，是否也能够完全地（包括程序和实体）适用该法的问题也值得考虑。例如，是否有必要对公用企业的破产进行规定？公用企业的范围如何？公用企业的破产可能对国民经济、人民生活和社会秩序产生重大的不利影响，所以不宜宣告破产。有些国家出于社会政策需要，对公用企业如电信、交通、水、电、煤气供应等企业的破产能力，往往在破产法或相应特别法中予以限制或排除。在我国的司法实践中，由于公用企业的破产可能产生严重不利的社会影响，法院对其是难以作出破产宣告的，地方政府也会进行干预。为此，可能出现公用企业不能清偿到期债务时，既无政府资助还债，又不能破产还债，债权人利益受到损害，破产法也难以适用的情况。
目前，在新破产法草案中对公用企业的破产能力问题尚未作规定。笔者建议，出于对维护公共利益与社会秩序的考虑，公用企业不应适用直接破产清算程序。要解决该问题，首先应根据国情明确规定公用企业的范围。其次，规定其不适用破产清算程序，但是可以适用破产法中的和解与重整程序，以便为其提供有效解决债务危机的法律手段。最后，应规定政府在特定情况下对公用企业负有救助义务，还可设置必要的救助基金或行业保险，以保证公用企业的正常运营，实现其社会职能，并保障有关债权人的合法权益。
二、关于破产管理人的制度设计
破产管理人，是指在破产程序的进行过程中依法负责破产财产的管理、处分、清算、破产方案的拟定以及执行的专门机构（或个人）。破产管理人制度是各国破产法特别是英美法系国家破产法非常重视的一项制度。各国破产法或商法典中对此有不同的称谓。如大陆法系国家一般称为“破产财产管理人”、“破产管财人”，英美法系国家一般称为“破产信托人”、“破产接管人”等。 [9]
我国破产法中一直没有管理人制度，管理人的部分职责主要由清算组来承担。由于担任清算组的人员不专业、时间及精力难以保证等原因，现行制度产生了各种问题，焏需进行改革，因此新破产法草案借鉴各国经验，建立了破产管理人制度，而且设专章对管理人的资格、地位、职权、监督、报酬和惩处等重要内容进行了规定。这是对现行破产法清算组制度的一次大改革，该制度的创设引起了普遍的瞩目。由于破产管理人是我国新破产法草案首次引入的，在立法过程中有一些关键问题需要予以较多的考虑，如该制度与现行破产法的清算组有什么区别？管理人是机构还是个人，应当如何产生？对谁负责？其职责包括哪些内容？担任管理人须具备何种资格及承担哪些责任？如何对破产管理人进行管理等。
（一） 关于破产管理人的选任
这一问题在立法中的争论主要在于，破产管理人应当由法院选任还是由债权人委员会选任？关于破产管理人的选任方式，各国存在三种立法模式：1、由法院指定破产管理人。日本、西班牙、法国、比利时等国采用这种做法。该方式的最大优点在于效率高，破产管理人能及时产生，但其主要弊端是债权人的共同意志难以充分体现。2、由债权人会议选任破产管理人。这以美国、加拿大、瑞士等国为代表。这一方式反映了破产法对债权人利益的保护基本功能要求，彻底贯彻债权人在破产程序中的自治精神。但这一方式的不利之处是效率低，可能会出现债权人会议选不出破产管理人的情形。3、由债权人会议选任和法定权力机关指定破产管理人。这以我国台湾地区和英国为代表，但这种选任方式可能导致事权不一，因而受到较多批评。此外也有虽以法院选任为原则，但也允许债权人会议另行选任的，如德国。也有采取相反做法的国家，以债权人选任为原则，以法院选任为补充。 [10]
我国破产立法究竟应采用何种方式？从理论上讲，破产管理人的选任方式如何，往往与一国立法及学说对破产管理人及债权人会议法律地位的认识有关。关于破产管理人的性质和地位，国际上有两种通说，即“法定机构说”和“债权人代表说”两种观点。 [11]“法定机构说”认为，管理人是一个法定的机构，管理人不代表哪个特定方的利益，而是代表破产案件、破产程序中所有参与者的利益，既代表债权人的利益，又代表债务人的利益，还代表雇员和政府的利益，甚至还代表法院的利益。这种观点主张管理人应由法院来委任并受法院监督。“债权人代表说”则主张，在破产清算程序中管理人不是所有人利益的代表，而仅仅是债权人利益的总代表。因为公司一旦进入破产清算程序，债权人的利益最易受到侵害，必须有一项特别的制度来保护所有债权人的利益。管理人主要是代表债权人的利益而负责管理、变卖和分配破产财产和处理破产事务的人，是破产法债权人利益充分保护原则的主要体现者。不能将管理人的角色与法官混淆起来，管理人不是一个中立的第三方，管理人应更加倾向于债权人的利益，以维持在破产清算等过程中债权人、债务人利益博弈的一种平衡关系，实现破产过程中的债权人利益的最大化。因此主张管理人应由债权人会议来选任。
考虑到我国的实际情况，笔者认为，由于破产程序是在法院主持下进行的司法性程序，由法院选任破产管理人，在理论上并无不妥，在实践中能及时产生管理人，保证破产程序的顺利进行。其次，考虑到我国诉讼结构形式受大陆法系职权主义影响较深，具有职权主义诉讼结构的一般特点，法院指定管理人也是合适的。但从破产法的发展历史来看，各国破产法在破产管理人的选任方式上，大多寻求一种融法院指定和债权人会议选任为一体的方法，绝对由法院指定或绝对由债权人会议选任都有相应的难以克服的弊端。 [12]我国破产法草案基本采纳了法院指定管理人的做法，但管理人的工作应受到债权人会议的监督，容后细谈。
（二）关于破产管理人的任职资格
对担任破产管理人的资格可以从以下两个方面进行规定：
一是对管理人的业务要求，在立法中明确规定可以被选任为管理人的专业人员的范围。法院选任的破产管理人应主要是为社会提供各种服务的独立机构中的专业技术人员，应淡化政府官员在破产清算工作中的地位和作用。 [13] 根据草案的规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等专业服务机构担任。破产管理人作为专门负责破产清算的机关，既可以指定多人组成，也可以指定一人组成。这主要由法院根据案件的大小、难易程度而定。根据草案，人民法院依据破产企业的实际情况，可以在征询有关机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员担任管理人。在实践中，这些机构或人员往往具有扎实的专业知识、经验丰富、工作时间有保证、比较中立客观，因而更有利于协助法院及时地处理好清算事务。
二是对管理人的人格品性要求，这对保证管理人勤勉尽责、忠诚地执行其职务有重要意义。因为破产管理人不是一般的专业人士，如会计师、律师，而应是更特殊的专业人士，所以对管理人的要求似乎应当更高一些。对此可以规定消极资格条件。如凡与债权人或债务人具有财产利害关系，而不能代表全体债权人公正处分财产的人不能作为破产管理人；曾有过渎职行为或曾因不称职而被解除过破产管理人职务，并且目前仍不适合受托的人，不能作为破产管理人等。根据破产法草案第22条，有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪，受过刑事处罚的；（二）曾被吊销执业证书的；（三）与破产案有利害关系的；（四）人民法院认为不宜担任管理人的。
关于对管理人的监管问题，有人建议将管理人分为公共管理人和私人管理人两类。公共管理人主要是负责接管那些涉及到国家和公共利益事务的破产案件，以及那些私人管理人不愿意介入的破产案件；而私人管理人主要是按照市场化原则去接管那些私债务人的破产案件。 [14] 关于对破产管理人进行监督管理的机构，则有三种选择，一是建立专门的行政管理机构，如破产事务管理局，统一负责日常管理工作。其职责不仅是制定有关破产的政策，统计有关破产的数据，还负责对公共破产管理人的管理以及私人破产管理人的备案等。二是设立破产管理人行业协会，由协会来进行管理。管理人在执行职务时受到其所在专业协会和国家破产管理部门的双重监管。三是利用现有资源，将这一职能赋予现行体制下的某一行政管理部门，这还需要进一步的讨论。从现实情况来看，由于我国新破产法草案首次引入管理人制度，在法律规定上做到非常完善尚且比较困难，因此将来有必要制定配套的行政法规或司法解释。
（三）管理人与法院以及债权人会议之间的关系
如前所述，管理人如果由法院指定，则法院对管理人的工作有当然的监督作用。法院可以要求管理人对法院定期报告其工作进展以及存在的问题及解决办法等。另一方面，需要指出的是，由于破产法的基本功能之一是保护债权人的利益，而债权人会议对破产管理人的监督是保护债权人利益的关键，如果债权人会议不能对破产管理人的选任予以有效的监督，则与破产法基本功能的要求是不相符的。因此，为了保障破产程序的顺利进行，保护全体债权人的利益，防止法院指定管理人所产生的缺陷，新破产法草案同时规定债权人会议认为管理人不能依法、公正履行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以请求人民法院予以解任，另行指定。这就赋予了债权人会议在管理人选任问题上的一定发言权或否决权。但这种权力在实践中如何运作，是否会导致管理人任命时的久拖不决仍是一个需要考虑的问题。
（四）管理人的义务、职责以及相关的执业责任
相对于破产管理人的各项具体职责而言，将其义务确定为一般性的规则似乎更为合适一些。我国新破产法草案规定，管理人应当勤勉尽责，忠实履行职务。这实际上设定了破产管理人的一般义务或总的义务规则，可以将其解释为，破产管理人在执行其职务时，应尽“善良管理人”的义务，其注意程度应与其身份、职业、地位、能力、学识等相适应。关于破产管理人的具体职责，我国新破产法规定了以下几方面的内容：
第一，全面接管破产企业。破产人的法定代表人应将该企业的财产状况说明书、债权债务清册及全部账册、文书、资料、印章、营业执照移交给破产管理人占有、管理和支配。
第二，保管和清理破产财产。其中最主要的工作是追回被他人占有的财产，收回破产人未收回债权和要求未缴纳或未足额缴纳出资的出资人补足出资额，为随时顺利地处理和分配破产财产作准备。
第三，代表破产人进行必要的民事及其它活动，包括聘任必要的清算工作人员、为清算目的继续破产人的营业、参加诉讼、和解或仲裁以及决定解除或继续履行破产宣告时尚未履行的合同等。
第四，对破产财产进行估价、处理、变价和分配。破产财产未经依法处理和分配，破产程序不能终结。
第五，办理破产人的注销登记，并将办理情况及时通知人民法院。此外，破产财产不足以支付破产费用和公益债务时，破产管理人应及时申请终结破产程序。 [15]
为更好地维护债权人的利益，草案还规定，管理人实施不动产所有权、采矿权、土地使用权、知识产权等财产权的转让、全部库存或者营业的转让、设定财产担保、借款、债权和有价证券的转让以及对债权人利益有重大影响的其他处分财产权的行为时，应当及时报告债权人委员会。 [16]
在实践中，由于“假破产，真逃债”现象的普遍存在，对破产管理人的责任规定尤其具有重要性和紧迫性。当破产管理人违反“善良管理人”的义务对破产财产、债权人或其他相关利害关系人造成损害时，法院可依职权或利害关系人的申请对其予以解任。当然，破产管理人被解任的事由除了违反善良管理人义务外，还包括其不能胜任工作或有其他违法行为。鉴于管理人在破产案件中的关键作用，在对管理人赋予权力的同时，还应对其进行约束，特别是民事赔偿能力的约束。此外，管理人在执行其职务，接管债务人财产时，应有因执行职务而造成当事人损失的赔偿能力，因此新破产法草案规定，个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。但让管理人交纳一笔专门的执行职务的保证金应当也是可行的办法。 [17]
由于破产管理人疏忽懈怠或出现其他违法现象时，应承担相应的法律责任，包括民事、行政以及刑事责任。民事责任方面主要是要确定其损害债权人合法利益所应承担的赔偿责任，并相应地规定受损害人的利益救济途径和方式。为确保管理人承担的民事责任能够到位，法律可以要求管理人必须参加执业责任保险。关于行政责任，则应根据破产管理人可能的违法行为，在罚款、暂扣或吊销从业人员资格证、责令停业整顿、取缔经营资格等方面作出相应的规定。至于刑事责任，则可规定按照相关刑事法律进行追究。
（五）管理人的报酬及标准
破产管理人付出了破产管理和清算的劳动，就应当获得合理的报酬。根据权利和义务的对应性，这也是要求管理人承担相应责任的基础，故应在法律上明确规定破产管理人取得报酬的权利。关于管理人报酬的来源，可以这样理解：破产管理人在破产程序中从事的工作，是为了保障破产程序的顺利进行，并非为某一方面或是单个权利主体服务，而是为所有的利害关系人服务；所以就其所得报酬的性质而言，应是一种破产费用；既为破产费用，就应从各利害关系人共同利益的客观载体——破产财产中优先列支，对此立法宜做出明确规定。我国新破产法草案将管理人执行职务的费用、报酬以及聘用工作人员的费用列为破产费用。
关于管理人报酬的具体数额，有人建议由债权人会议决定，笔者以为不妥。因为在破产程序这一具有特别强制执行性质的程序中，债权人和债务人的意志在不同的程度上都受到限制，管理人的酬金不能按照私法中的当事人意思自治原则由债权人与管理人协商决定。事实上，世界上多数国家规定管理人的酬金由法院确定。
破产法草案规定了管理人的报酬由法院决定。 [18]但债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。在实际操作中，从我国的实际情况出发，为防止管理人酬金的偏高或偏低，最好由最高人民法院通过司法解释的方法来确定一个数额范围。在规定管理人酬金标准时，法院至少应当考虑两个因素：第一，管理人的酬金标准不应比照“诉讼费”的标准来确定，因为两者性质不同。法院在诉讼程序中的审判行为是代表国家的职务行为，应由国家财政支持，而管理人的行为则是具有某种代理性质的有偿服务的市场经济行为。第二，破产清算管理既需要法律知识，还需要会计知识，其知识及技术含量和工作的复杂程度一般要超过诉讼程序的相关含量及程度，所以管理人的酬金应适当高于诉讼代理收费标准。另外，由于破产案件的复杂程度不同，破产管理人酬金的标准应有一个幅度，由法院在规定的幅度范围内，根据案件的难易程度、破产财产的规模大小、破产分配的比率高低、破产管理人花费时间和精力的多少等因素来具体确定管理人的酬金。
从发达国家实施破产法的经验来看，破产管理人制度产生与发展是与市场经济息息相关，在西方市场经济的发展和破产案件的处理过程中发挥了不可替代的作用。对于我国这样一个尚缺乏一部完善的市场经济破产法的国家而言，如何设计和完善破产管理人制度、建立管理人的自律和他律机制、从而发挥管理人在中国市场经济和破产案件中的重要作用，仍是一个有待于在理论上和实践上进一步探索的问题。
三、关于破产债权的清偿顺序
（一）哪些破产债权有优先受偿权？
回答这一问题，首先必须明确何谓破产债权。破产债权是在破产宣告前成立的、可以强制执行的并且非依破产程序不得行使的财产请求权。 [19]关于破产债权的范围，国际上有两种分类。一是广义说，即凡是与破产人有关的债权即是破产债权，无论其是否有担保，如美国采此分类。一是狭义说，只有对破产人发生的没有财产担保的债权才是破产债权，英国、日本采此分类。 [20] 我国现行破产法也是这种观点。这是本文继续讨论下述问题的前提，即破产债权不包括担保债权。在此前提下，笔者认为，可以在破产财产（不包括担保物，但担保物价值超过担保数额的部分除外）中优先受偿的债权主要包括两类，即劳动债权（含职工工资、保险等）和税收债权。这里要说明的是，破产费用和共益债务是在破产财产中优先拨付的，之所以对这两方面的费用不用优先清偿一词，是因为它们从性质上而言并非破产债权。
但目前的破产法草案中对破产债权的定义与现行破产法有重大不同。根据该草案，在人民法院受理破产案件前成立的对债务人享有的债权，为破产债权。虽然以前的草案中曾经采用过别除权的概念，但这一定义实质上是将有担保的债权视作破产债权的一部分，而放弃了别除权的概念。这种做法背后的原因是职工工资等劳动债权的清偿问题，容后述。
（二）有担保债权的清偿
根据笔者的理解，在破产债权不包括担保债权，同时相应地破产财产也不包括设定担保的财产（除非担保价值低于该财产的价值）的情况下，担保债权（主要为英美法系国家所采用的术语）与大陆法系的“别除权”含义是一样的。担保债权的清偿是对破产人财产中不属于破产财产的财产行使，并以担保物的价值为限。当债权数额超过担保物价款时，未受清偿的部分债权可以作为破产债权受偿。当担保物价款超过担保债额时，超过部分属于破产财产，供全体破产债权人分配。享有担保权的债权人如果放弃优先受偿的权利，其债权可作为破产债权受偿。
有担保债权的清偿，只能对担保物变卖所得的或经法定程序作价后的价款行使，而不能将担保物直接据为已有，以免发生违法行为及债权与担保物价款不符等弊病。另外，由于有担保债权的清偿在实质上不受破产程序的限制，在破产宣告之后，担保权人可以单独就担保物主张权利，破产管理人或其他债权人不得阻止或妨碍其行使权利。但担保权人在行使受偿权时，也应通过管理人进行，因为破产管理人是破产人财产的唯一合法管理者。
（三）职工工资的清偿
企业破产时职工利益是必须保护的，这是公民享有的社会保障权利，尤其是对职工的工资债权必须予以充分保护。我国是社会主义市场经济国家，更应当重视保护劳动者的合法权益。但是，应注意将职工工资放在破产费用和共益债务中或放在其前进行清偿的主张均不符合破产法及相关程序的基本规律。对此，可以借鉴多数国家的做法，将职工工资和劳保费用列为破产费用和共益债务后的第一清偿对象。但紧接着出现了下面一个非常具有争议性的问题，即：
（四）职工工资可以优先于担保债权清偿吗？
这可以说是目前的新破产法草案中最具有争议性的问题。 [21] 笔者认为，目前草案中的做法， [22] 即以优先保护职工利益为由，将职工工资、劳保费用等劳动债权无条件地全部放在担保债权之前清偿是不妥的，在法理依据和实际社会效果等方面都存在严重的问题。
首先，应正确理解担保制度的经济价值和社会效率。担保制度的产生是经济和法律互动的结果。强化债的信用，便于资金融通，发挥物的效用，是担保制度产生和发展的直接动因。 [23] 尤其是在市场经济条件下，担保制度对于促进资金融通的社会作用是非常重要的。正因如此，发达国家无不强调担保制度的功能，并力求在法律上充分考虑对担保权益的保护，而在破产程序中保障有担保债权人的利益更是其破产法的一项基本内容。在这种背景下，如果我国破产法将担保债权的地位无条件地降到劳动债权之后，无疑会对市场传递出一个重要的信号：担保债权的利益在破产程序中难以得到保护，这将极大地挫败担保制度的融资功能，从而对整体市场经济秩序发生致命的影响。
其次，考虑到我国的实际情况，对职工劳动债权的拖欠并非企业的债权人所为，而是职工所在的企业所为。如果企业是国有企业的话，在某种意义上讲，也可以说是国家拖欠的，立法应从根本上解决拖欠职工工资和劳保费用的源头问题。当企业破产时，让债权人尤其是让有担保债权人去承担由于他人过错（包括政府过错）而产生的不利后果，是非常不公平的，也将严重影响到市场经济的秩序与效率。
第三，这样做表面上看，职工的劳动债权似乎可以得到充分清偿，但实际产生的社会后果未必是维护了职工的权益，而更可能是在损害职工的长远利益。因为银行等债权人必然会根据法律规定相应地调整自己的贷款交易行为，对有破产之虞的企业而言其融资成本将会无限加大，甚至根本融不到发展所需的资本。很明显，陷入经营困境的企业只要存在欠付职工工资或劳保费用等现象，也将因银行不敢再给其发放贷款，其他人不敢再与其进行交易，而提前进入破产程序，职工随之提前失业。而且，有担保债权人一旦发现债务人可能无力还债，将立即启动对担保物的执行程序，而对债务人企业的重要生产设备、厂房等资产的执行，也会必然导致企业更快倒闭和职工更快失业。
第四，作为债务人的企业在债权人启动对担保物的执行程序后，甚至在此之前，为了使担保物不被执行，能保留在破产程序中用于清偿职工债权，也将会更早地提出破产申请，甚至在不具备破产条件的情况下创造条件提出破产申请，欺诈破产又多了一个诱因。此外，这样规定还可能放纵恶意拖欠职工债权的现象。甚至在破产程序中，还有可能因为劳动债权的绝对优先地位，而虚构或加大劳动债权的数额，更大地损害有担保债权人甚至普通债权人的利益。 [24]
针对上述将劳动债权置于绝对优先地位的种种不利影响以及我国的客观实际情况，笔者建议在现阶段采取相对折衷的解决办法。具体而言，可以考虑从担保物变价价款中拿出一定比例（最多不宜超过20％）对职工劳动债权进行清偿，或者考虑对职工劳动债权的范围设定种类或时限（如最近一年的工资、劳保费用等）予以优先清偿。当设定上述条件后，职工劳动仍不能得到足额清偿时，应由政府设置保障基金等其他方式来解决。这样的规定不会影响到有担保债权人的根本利益和市场经济交易的基本秩序，并对市场交易者而言具有一定的预见性。这是在两难抉择中可以考虑采取的变通措施。此外，还可以效法海外经验如香港，由政府建立对职工劳动债权的保障基金制度，使职工工资得到更为充分的保障。
无论如何，在我国存在的拖欠职工工资、劳保费用的情况是比较特殊的，有很强的历史原因与社会背景，解决该问题单靠破产法的规定可能是远远不够的，需要相应的配套制度，如政府保障基金、社会保险制度等共同支持。完全让破产法来解决该问题，由无辜的有担保债权人来承担这种由于历史原因所造成的沉重责任和后果，不仅会破坏市场经济的基本交易秩序，而且从长远上来看还会损害职工的根本利益。
四、关于破产重整制度
重整是指对已具破产原因或有破产原因之虞而又有再生希望的债务人实施的旨在挽救其生存的积极程序。其目的不在于公平分配债务人的财产，因而有别于破产清算程序；其手段为调整债权人、股东及其他利害关系人与重整企业的利益关系，并限制担保物权的行使，因而又有别于和解程序。 [25] 破产重整制度在一定程度上代表了现代破产法发展的潮流，也是各国破产法近年来纷纷关注和修改的重点。许多国家的破产法将重整制度作为其重点内容，其中尤以美国破产法第11章“重整”的规定最具代表性。 [26] 一些新兴的市场经济国家，如泰国等，近年来也制定了较为完善的重整制度，并将其作为其市场经济实践中有关企业拯救的重要手段。我国的新破产法起草过程中关于重整制度有诸多争议与讨论，尤其是有关重整条件、该程序适用的对象、重整程序中的管理人、股权变动以及债权分类及表决等关键问题。
（一）关于重整条件
这一争议涉及到企业在何种情况下可以申请开始重整程序。对此，有观点认为，既然解决无力偿债的程序包含清算、和解和重整三种程序，而提出破产清算、和解的法定原因，都界定为债务人不能清偿到期债务，则启动重整程序的破产原因也应该是债务人不能清偿到期债务。与此不同的观点是，对企业重整的条件不应加以严格的规定，或者说对企业重整的条件应适当放宽。当企业面临财务困境或危机时就可以直接适用重整程序，这样可以增加重整成功的可能性。
新破产法草案采纳了第二种观点，在第二条中规定：“企业法人不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形的，或者有可能丧失清偿能力的，可以依照本法规定进行重整。”笔者认为关于重整条件的这一规定是可取的。放宽重整条件，意味着即使债务人尚未不能支付，但有不能支付的危险和可能时，即可开始重整程序。或者只要债务人认为自己财务困难，即可提出申请。这样做的利处在于：一方面，在实践中，企业面临复杂的经营局面和财务困境是一个常态，特别是对大型企业来说，其债权债务关系和财务结构是非常复杂的，企业价值也不能简单地用有无偿债能力来计算。在很多情况下，对大型企业进行清算会造成企业的现有价值不足清偿。但如果对企业进行拯救，则会保存和增大企业的营运价值。另一方面，重整的目的在于挽救企业，当债务人出现支付不能的危险时即对其进行重整，应比其实际出现不能支付时再开始重整的成功率高，要求债权人所作的让步也相对较小，故对债权人和债务人均无不利影响。
（二）重整程序的标的
即重整程序的适用对象，各国法律对其规定不尽一致，有宽有窄。因重整程序的社会代价巨大，且程序往往复杂费时，将其适用于小企业并无多大实际意义。首先，重整目的是为了拯救对社会经济有重大影响的企业，防止其破产造成的大量工人失业，生产要素的严重浪费，而小企业破产并无此后果；其次，重整程序在某种程度上而言是以牺牲债权人的利益为代价的，如果债务人规模小，社会价值不高，则会有违于重整制度的理念；再次，重整费用十分高昂，从美国、日本等国的司法实践来看，破产案件非常多，但其中走重整程序并能够成功的案件比例非常少，也很少有适用于小企业的情况。 [27] 我国新破产法草案并未特别限制重整程序的适用对象，如清算与和解程序一样，该程序可以适用于所有的企业法人。尽管笔者主张应适当限制重整程序的适用对象，但如何进行合理限制仍需要研究。有的国家或地区规定只有上市公司才可以进行重整，但是否范围太窄尚需考虑。另外，实践中对企业规模的合理界定很有必要，但操作标准并不易确定。
（三）管理人以及债权人会议在重整程序中的地位及职责
重整程序的参与者包括占有中的债务人、债权人委员会、监督人、股东委员会和破产管理人等。事实上，破产管理人的作用在清算程序和和解程序中的中心作用非常明显，而在重整程序中管理人的作用是比较有限的，这是因为管理人的职能部分地向“占有中的债务人”（Debtor in Possession, DIP）有条件地进行转移。 [28] 具体而言，当企业出现重整原因时，由企业现有管理层继续经营企业，利用其丰富的经验和对企业状况的熟悉优势，将会减少破产重整的成本，最大限度地保护债权人利益。另一方面，将破产企业重整权委托给管理人，管理人又委托给经营人，在法律逻辑上构成双重委托代理，这种双重代理会增加代理成本，实践中也很难区分破产重整企业在继续营业中哪些是管理人的权限，哪些是经营者的权限。 [29] 但尽管如此，重整程序中还是需要管理人的，这对保障重整程序的顺利进行有重要的作用。管理人在重整程序中的职责主要体现在：作为“占有中的债务人”的监督者或者在特定情形下（如占有中的债务人有不诚实、不称职、欺诈、严重经营不善等行为）的替代者。
在重整程序中，债权人会议是全体债权人的意思表示机构，它通过对重整破产程序中重大事项的决定和对重整程序的监督，以维护自身利益。其职责主要体现在对占有中的债务人、管理人的行为进行监督，以防范损害债权人利益的行为发生。债权人会议的另外一个重要职责是讨论并通过重整计划。 [30]
（四）重整程序涉及的股权变动问题
企业重整中往往有引进战略投资者、债转股等情况的发生，这会引起公司股权的变动。因此在重整程序中应考虑股权变动的因素，但是否提交股东大会进行表决是有争议的问题。如果提交表决后股东大会无法达成决议，或有个别大股东不同意股权变动，是否就不能进行重整程序呢？而且对于上市公司来讲，在我国还存在如何解决股权变动涉及众多流通股权的问题。如果重整不考虑流通股权，可能会使投资者对重整的真实性产生怀疑。但如果考虑的话，众多的流通股又如何表决呢？
当一个企业濒临破产的时候，股东权益已接近于零，这时候有战略投资者介入通常是会被接受的，包括要求股东让出部分或全部股权。从程序方面看，股东大会可以对申请重整作决定，但无权对股东的股权变更做出决定，因为股权变更需要取得股东本人的同意。大股东人数有限，通过一定形式可以对股权处置达成协议。但对于成千上万个中小股东，无法逐个征求意见，这时可以借鉴国际上的经验，即在企业处于危急关头进行重整时，需要代表公权力的法院介入，或者对在上市公司的情况下，由其监管部门进行介入，以避免借重整之名，行损害投资者利益之实的情况发生。目前草案中对重整程序中所涉及的股权变动问题未有充分考虑，需要进行补充性的规定。
（五）重整期间对担保债权人利益的保护
重整程序是一种成本高、社会代价大而且程序复杂的制度，它更多的是保护社会整体利益，而将债权人（包括有担保债权人）的利益放在次要位置。因此在重整程序中担保债权一般是暂停行使的，但与此同时必须注意对有担保债权人利益的保护问题。
这种保护体现在，一方面需要对债务人继续使用担保物进行一些限制性的规定，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，法院应当准许担保权人恢复行使担保权。债务人为继续营业，可以取回担保物，但应当提供替代担保。另一方面，对担保债权的减损及其受偿应当体现公正、合理的基本要求。不管其担保物是否已被处理，担保债权人的担保权益都应当得到保留，并将延期到重整计划生效之日其请求权价值的现金受偿。如果担保物已被出售，其担保权益将以出售请求所得为标的物。 [31]
新破产法的制订是完善我国社会主义市场经济法律体系的重要环节，并涉及到各方面的利益，对于上述几个关键性的争议问题更是存在各种各样的见解。希望本文的一些看法能够抛砖引玉，引起大家对破产法立法进行更多的思考和关注。
[1] 2004年6月21日，被誉为“经济改革中的宪法”的《破产法》草案首次提交给十届全国人大常委会第十次会议审议。新华网北京2004年6月21日电，“企业破产法草案首次提交审议”，参见：http://news.xinhuanet.com/legal/2004-06/21/content_1537062.htm。 [2] 安克明：“企业破产法草案审议四焦点”，人民法院网，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=136131。 [3] 破产能力是指当发生无力偿债的情况时，债务人能够利用破产程序解决该问题的资格。在通常情况下，具有民事权利能力是具有破产能力的前提。但由于破产法适用于特殊情况下的债务清偿，所以其适用主体与具有民事权利能力者的范围可能出现一定差异。各国出于社会政策需要或因立法历史背景不同，在破产法中往往规定某些具有民事权利能力的主体不具有破产能力，如政府公法人。而另一方面，为保护债权人利益并维护社会公平，又将破产程序适用于个别不具有民事权利能力的对象，如有的国家规定，自然人的破产能力可以延展到遗产之上，遗产在不足清偿被继承人债务等特定情况下也适用破产程序。 [4] 1986年《企业破产法》（试行）第4条规定，国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障其重新就业前的基本生活需要。 [5] 这些文件包括：《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》及《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》等。 [6] 关于这一问题的更多讨论，参见王欣新：《试论破产立法与国企失业职工救济制度》，载《政法论坛》2002年第3期，第34－40页。 [7] 如无特别说明，本文中提到的破产法草案是指提交2004年10月24日进行二次审议的稿件。 [8] 参见邹海林：“关于新破产法的适用范围的思考”，载《政法论坛》，2002年第3期，第18－19页。 [9] 参见齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第282页。 [10] 参见王欣新：《破产法学》，中国人民大学出版社2004年版，第332页。 [11] 关于管理人地位还有更多的学说，参见邹海林著：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第231－234页。 [12] 参见汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第292页。 [13] 目前国有企业破产中基本上是由政府部门派出人员组成清算组，很少有专业人员参与，这使得破产程序很难按照市场经济的原则来操作进行；而且政府部门的工作人员本身都有公务在身，加之缺乏专业知识和能力，很难全身心和高效率地完成破产清算这种十分复杂的债权债务的商业安排。 [14] 参见李曙光：“新破产法的管理人制度”，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=17756. [15] 新破产法草案第23条规定了管理人的11项职责，笔者将其概括为上述几个方面。 [16]债权人委员会是由债权人会议选任的债权人代表所组成的，主要行使的职权包括：监督债务人财产的管理和处分、监督破产财产分配、提议召开债权人会议、债权人会议委托的其他职权等。 [17]参见李曙光：“新破产法的管理人制度”，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=17756. [18]我国的新破产法草案曾经采取过管理人报酬由债权人会议决定的做法，后修改为由法院确定。参见王欣新：《破产法学》，中国人民大学出版社2004年版，第329页。 [19]关于破产债权的概念及特点，可参见李永军著：《破产法律制度――清算与再建》，中国法制出版社2000年版，第172－175页。 [20]在破产法上，成立于破产程序开始前的无财产担保的债权为破产债权并无异议。但对于成立于破产程序开始前的有财产担保的债权，是否可以为破产债权，尚存在争议。对此，可参见邹海林著：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版第300页；李永军著：《破产法律制度――清算与再建》，中国法制出版社2000年版，第175－176页。 [21]关于担保债权和职工劳动债权的清偿顺位问题，破产法起草工作小组提交的专家建议稿中（包括提交第一次审议稿）中是将有担保债权别除在外，职工劳动债权作为普通无担保债权的第一顺位进行清偿。但提交二次审议稿对这一问题进行了重大修改，将职工劳动债权作为有绝对优先权的债权，放到了有担保的债权之前进行清偿，从而引发了广泛的争议与讨论（作者注）。 [22]草案第127条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照以下顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和基本社会保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人所欠税款；（三）普通破产债权。对破产人所欠职工工资和基本社会保险费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，按照前款规定仍未受到清偿的部分，在本法第一百一十三条规定的特定财产中优先受偿。该草案第113条规定，对破产人的特定财产享有抵押权、质权、留置权或者法律规定的优先权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。有本法第一百二十七条第二款规定情形的，前款规定的优先受偿权在第一百二十七条第二款规定的清偿要求之后受偿。这两条规定结合在一起，建立了职工工资等劳动债权绝对优先于有担保债权的地位。 [23]参见田土城：“担保制度的成因及其发展趋势――兼论我国担保立法的健全与完善”，http://www2.zzu.edu.cn/lawc/Article_Show.asp?ArticleID=80。 [24]王欣新：“新破产立法中对劳动债权的保护”，《人民法院报》，2004年7月23日，第四版。 [25]参见李永军著：《破产法律制度――清算与再建》，中国法制出版社2000年版，第388－389页。 [26] 美国破产法第11章规定的重整制度核心在于，不对无偿付能力的债务人财产立即进行清算，而是在法院主持下由债务人与债权人达成协议，制定企业的复兴计划，在一定期限内，债务人按一定方式全部或部分清偿债务。一般来说，只要重整这一破产保护的申请一经提出和被批准，债务人即可以免于债权人（包括有担保债权人）的一切诉讼和要求。企业通常由现任管理层继续控制，并获得继续经营半年或更长时间的机会。在此期间，须提出一个重整计划，如果大多数债权人同意或者法院批准该计划，企业就能够恢复正常业务并重新开始。参见潘琪著：《美国破产法》，法律出版社1999年版，第188页。 [27] 关于重整程序适用范围的进一步比较分析，可参见李永军著：《破产重整制度研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第20－28页。 [28] “占有中的债务人”是美国破产法第11章“重整”中的一个重要内容。在我国破产法中建立重整制度时是否引入该做法曾经存在分歧和争议。一种观点认为，重整程序应由管理人主导，主张管理人中心主义，即提出重整申请时应由管理人接管债务人财产，负责企业的继续营业事务，或由管理人聘任企业的经营管理人员负责企业的营业事务。另一种观点则主张引进“占有中的债务人”的概念，理由是管理人作为专业人士来负责企业的继续经营事务是不合适的，应将财产和债务人企业的经营权直接交回原债务人占有经营，除非原债务人存在欺诈、不称职、严重经营不善等情况。新破产法草案采纳了第二种意见，其第69条规定：“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。” [29] 李曙光：“新破产法的管理人制度”，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=17755. [30] 新破产法草案第81条规定，人民法院应当自收到重整计划草案之日起二个月内召开债权人会议，付诸表决。债务人和管理人应当向债权人会议就重整计划草案作出说明，并回答询问。 [31]新破产法草案第71条规定，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权和法律规定的优先权暂停行使。但是，担保权或者优先权的标的物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人或者优先权人的权利，权利人请求恢复行使担保权或者优先权的，人民法院应当批准。 |
