[摘 要] 特许经营是一种新型的销售方式，作为企业分销系统的构成要素，能够起到降低风险，沟通生产与消费的作用。然而在实际经营过程中也会出现许多诸如指定购买与搭售、联合定价、独占经营等违反竞争法的问题。为适应不断变化的竞争形势，应从竞争法的层面上对其加以规制。
[关键词] 特许经营 竞争法 指定购买与搭售 联合定价 独占经营
市场经济是一种能够有效配置资源的经济形态。在市场经济中，各厂商在市场规律这一“看不见的手”的作用下，在生产销售过程中的观念在不断转变，从原有的“以产定销”转向“以销定产”，从原有的一切活动以生产为中心的“生产观念”转向了以市场为中心的“市场营销”观念。市场营销受到了前所未有的重视，而与市场营销相关的分销渠道、促销手段也随观念的转变而不断变化，许多新型的销售渠道、方式应运而生，特许经营就是其中之一，所有这些都大大地加剧了市场竞争。由于市场经济本身所固有的盲目性和利益至上性，因而决定了应对其予以规制，特别是在市场竞争不断加剧的状况下，规范竞争行为，防止不正当竞争行为和垄断行为的产生就显得尤为重要，特许经营毫无疑问也应成为规制对象。
一、特许经营的界定及其特征
现代的特许经营起源于1851年的美国，直到20世纪初，特许经营才变得较为普遍，主要原因是汽车制造业开始利用特许经营来扩大它们的分销系统，到1911年，特许经营已成为美国的标准销售方式，直到今天，汽车业的特许经营仍占了美国特许经营零售额的一半以上，而通过特许经营所取得的销售额已达全美零售企业销售额的二分之一强。
究其实质，特许经营应属于厂商的分销系统的构成要素，是联系产与消的通道。由于分销系统有面向组织市场和面向消费者市场之分，而这两个市场又有质的差别，因而需做一说明的是，本文所探讨的是面向消费者市场的特许经营。
特许经营是指特许权授予人（特许人）与被授予人（受许人）之间通过协议授予受许人使用特许权授予人已经开发出的品牌、商号、经营技术、经营规模的权利。为此，受许人必须先付一笔首期特许费，此后每年再按销售收入的一定比例支付特许权使用费，换得在一定区域内出售商品或服务的权利，并须遵守合同中关于经营活动的其他规定。
特许经营被誉为当今零售和服务行业最有潜力和效率的经营组织形式，特别适合那些规模小而且分散的零售和服务业，与其他经营方式相比它有以下特点：
1.一个特许经营系统通常由一个特许人和若干受许人组成，二者之间关系的核心是特许权的转让，通过特许人和受许人一对一地签订合同形成，而各受许人之间一般没有横向联系。
2.在特许经营中，各受许人对自己的店铺拥有自主权，即自己仍是老板，人事和财务均是独立的，特许人无权干涉，这不同于直营连锁店，但在产品或服务的定价与进货上，受许人却往往要受制于特许人。
3.特许人根据契约规定，在特许期间提供受许人开展经营活动所必要的信息、技术知识和训练，同时授予受许人在一定期间、一定区域内独家使用其商号、商标或服务项目等权利。
4.受许人在特定期间、特定区域内享有使用特许人商号、商标、产品或经营技术的权利，同时又须按照契约的规定从事经营活动。如麦当劳要求受许人定期到公司的汉堡包大学接受如何制做汉堡包及管理方面的培训；对所出售的食品有严格的质量标准、操作程序的要求，以及严格的卫生标准和服务要求，如工作人员不准留长发，女士必须戴发罩等。
5.特许关系中明确规定的一点是受许人不是特许人的代理人或伙伴，没有权利代表特许人行事，受许人要明确自己的身份，以便在同消费者打交道时不致发生混淆。在这一点上，特许经营关系与代理有本质不同。
6.在特许经营中，契约规定特许人按照受许人营业额的一定百分比收取特许费，分享受许人的部分利润，同时也要分担部分费用。如麦当劳收取的特许费用约为受许人营业额的12%，同时承担为受许企业培训员工、管理咨询、广告宣传、公共关系和财务咨询等责任。
基于以上特点，特许经营被认为是三方，即特许人，受许人（投资者）和消费者都得利的经营方式。对于特许人和受许人而言，双方都能以最少的投入和最小的风险取得最好的经济效益；对于消费者来说，可以得到质量信得过的商品和服务。
二、特许经营中的竞争法律问题
在特许经营关系中，相关法律问题主要涉及到不正当竞争和垄断问题。由于特许经营与垄断经营有某些相似之处，特许人有可能做出垄断、兼并、价格操纵、搭售和排他性经营等违反反垄断法或反不正当竞争法的行为，人们往往难以将这些行为与合法的特许经营行为（正当的营销行为）明确区分开来，因此， 这是特许经营方面最为复杂的法律问题。
1.指定购买与搭售问题。指定购买指一方在提供商品或服务时，限定另一方购买其指定经营者的商品或服务的行为。搭售则指提供服务或出售商品时搭配出售其他商品或服务的行为。在特许经营中，特许人为维持其统一的品牌形象，往往对加盟店的装饰设计，装饰所用材料，商品陈列设计等都有严格规定，受许人在这方面没有自由选择的余地，而只能接受特许人向其提供的材料、设计，这就为特许人指定购买或搭售商品提供了机会。另外，特许人为保持其产品质量，往往对受许人生产过程中所用的原材料定有严格的质量标准，而且大多数特许人都有自己完整的供货系统，从货品采购、分装到运货、补货，甚至器材供应都由其负责，加盟店对总部的安排只有全盘接受，不得有异议，自主权很小。
一旦总部所供货物质量出了问题或不能及时到货，受许人的经营就会受到很大影响。特许人利用特许权的授予与否，强制受许人在获得特许权之后，接受其所采购的或指定的货物，实质上剥夺了受许人自由选购的权利，构成了指定了购买与搭售的不正当竞争行为。
2.联合定价问题。联合定价指几个同类产品的厂商以协议、安排通谋或协同行动方式来共同固定或提高其产品或服务的价格水平。根据美国法律，如果特许人向受许人建议某种商品的价格为5 美元，随后几个受许人商定价格为5.98 美元，并且促使特许人同意以此价格作为其建议价，此时，受许人之间行为构成“横向联合定价”，特许人与受许人之间行为成了“纵向联合定价”。而判定这种行为违法与否的根据在于有无相互间的价格协议，若有，则构成了价格垄断。联合定价以人为的方式将价格固定或将其提高，使得价格不能随供求状况变化而变化，破坏了市场规律的作用及有效竞争，损害了消费者的利益。
3.独占经营问题。在特许经营中，受许人享有在一定时期、一定地域内经营的权利，而这种权利，往往是不赋予其他厂商的，因而称之为独占经营或排他性经营，独占经营本身属厂商的一种经营策略，不应受到法律规制，但在特许经营中由于特许人与受许人双方力量的失衡，往往会产生阻碍竞争的“独占经营”—— 垄断。在通常情况下，特许人在特许经营关系中拥有决定权，它可以决定授予谁，在何地授予，授予几家，而特许人做出此种决策依据的往往是自己的利润目标和拟授予特许权地区的市场规模、购买力水平状况，在此种状态下的特许权授予，即令会产生事实上的“垄断”，也属合理的营销行为，不会受到规制。但如双方关系失衡，即如受许人占有某种绝对优势，而在一足以容纳若干个受许人的地域内要求特许人授予其“独占经营”以排斥其他申请人的申请，而获取高额垄断利润,抑或由于特许人与受许人之间的特殊关系（如受许人许以较高特许费），当其他符合条件的申请者申请特许经营，特许人不授予其特许权时，即构成了限制竞争的“独占经营”。
三、立法上的思考
针对以上问题，需对其进行法律上的规制。目前除美国外，各国尚无专门的特许经营法，特许经营关系一般间接受合同法、反垄断法、知识产权法和技术转让法等法律法规管辖，国际化的特许经营也是间接适用国际性协议，以及国际贸易惯例。加之特许经营在我国出现较晚，正处于发展期，当务之急是适时地对反不正当竞争法加以修订，以适应竞争形势的变化，以及尽快推出反垄断法。针对上述问题，拟提出几点建议：
1.指定购买与搭售问题。在我国反不正当竞争法中对指定购买有如下规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品以排挤其他经营者的公平竞争。”依此条规定，对特许经营中所出现的指定购买根本无法规制。首先，特许人大多为非公用企业，而其在市场上也未必具有独占地位；其次，特许经营的指定购买大多采取的是间接形式，即总部统一定购，然后强制受许人接受，并非限定受许人购买其指定的商品；再次，指定购买的也并不仅限于商品，还包括服务。对搭售问题有如下规定：“经营者销售商品，不得违背购买者意愿搭售商品或附加其他不合理的条件。”这一条也存在许多问题。一是特许人销售的不限于商品，还包括商标、服务、技术等；二是搭售的也不限于商品；三是“不合理条件”难以界定；四是缺乏对违反该条的相应制裁，使其不具可操作性。因此，应对其进行修订，主要应将我国反不正当竞争法中的关于不正当竞争行为的封闭式规定做出修改，增加一兜底条款，将其改为开放式规定，以防止立法上的遗漏，适应竞争的需要，同时，要增加相应的制裁规定，使其更具现实的可操作性。
2.联合定价问题。在消费者市场上，一个很重要的特点是需求价格弹性较大，即在价格下降时，消费者会增加购买，反之，则会减少购买，这在很大程度上能够反映市场规律。而特许经营中，受许人或特许人为保证自己利润，往往采取横向或纵向联合定价，将价格固定或不断提高，使价格不能反映市场的变化，破坏了市场机制的运行，既损害了消费者的利益，也损害了各厂商的利益，构成了价格垄断，因此应在反垄断法中对其进行规制。但有一点需明确，即限价行为要与合理的营销行为区别开来。例如特许人将自己产品定位在高档产品上，自然价格应较高，为防止价格过低损害产品形象，往往要给受许人规定一最低限价，这一行为与限制受许人之间进行价格竞争的行为是有本质区别的。
3.独占经营问题。对于受许人凭借其优势地位强制特许人在本可容纳更多受许人的地域内授予其独占经营权，可在反垄断法中加以规制。而对于特许人基于其与受许人之间特殊关系而不授予其他符合条件申请者特许权的情形，可借鉴专利法中强制许可制度，但为平衡双方利益，申请人应承担举证责任：证明在本地域内由于市场规模、购买力水平或其他法定原因，可容纳除受许人以外的申请人加入特许经营；证明自己符合特许人所规定的加盟条件。而对于特许人，为免受强制许可，应承担相应的举证责任，证明自己有合法抗辩理由，否则，应承担败诉后果。
此文曾发表于《商场现代化》2006年2月（上旬刊）总第457期
[1]吕一林主编:市场营销[M].高等教育出版社2000年版. [2]王桂元 陆 娟:特许经营及相关法律问题[J].中国法学（京）1996（5）. [3]萧 燕:独家经营引起的法律思考[J]. 中外法学1997（4）. |
