背景2001年3月，美国政府以《1974年贸易法》“201条款”

　　为依据，对部分钢铁产品实施保障措施。美国钢铁保障措施的特点在于：第一，该措施是对美国钢铁产业贸易保护措施的延续和升级。钢铁产业一直都是美国贸易保护主义的宠儿。从1995年至2001年短短7年时间里，贸易救济措施立案数高达约201件，年均约为29件，在其年均贸易保护措施总立案中所占比重高达66％。2002年，美国对钢铁产品正在实施的贸易救济措施约179项，在所有贸易救济措施中所占比重为58％。虽然有多年的反倾销和反补贴措施的翼护，但由于美国钢铁产业本身存在的问题，具有比较优势的外国钢铁产品仍然能够以公平贸易条件大量进入美国市场。在反倾销或反补贴调查可能会无果而终的情况下，美国从其贸易救济措施“武器库”中拿起了保障措施，为其国内钢铁产业提供了长达21个月的保护。

　　第二，该措施的范围和影响空前。被调查产品包括普通碳素和合金板材、普通碳素和合金长材、普通碳素和合金管道产品、不锈钢和工具钢产品四大类33小类共612个税则号，涉及中国、欧共体、日本、韩国、中国台湾、巴西、俄罗斯、乌克兰等10多个钢铁出口国家和地区。与以前的“201调查”相比，无论是被调查产品的范围，还是受影响的进口金额，本次钢铁保障措施调查均属空前。

　　美国对来自中国等国家和地区的部分钢铁产品实施最终保障措施，在世界上引起了强烈的反对并引起了一系列的连锁反应。

　　各国应对措施可以大致分为下列几种：第一，对美国的钢铁产品保障措施提出《保障措施协议》项下的补偿磋商；第二，对美国采取或拟采取《保障措施协议》项下的报复措施；第三，出于对钢铁产品贸易转移的考虑，在适当条件下也依据各国国内法针对进口钢铁产品采取保障措施。最重要的是，在补偿磋商未果的情况下，向WTO争端解决机制起诉美国的钢铁保障措施。

　　进程2002年3月至5月，欧共体、中国、日本、韩国、瑞士、挪威、新西兰和巴西等8个WTO成员先后要求与美国进行争端解决程序下的协商。

　　由于美国与上述各方的协商未能达成双方满意的谅解，2002年5月底6月初，起诉方要求争端解决机构（DSB）成立专家组。根据起诉方与美国达成的程序协议，美国同意对上述起诉方的请求成立单一专家组。2002年7月25日，应争端各方要求，WTO总干事指定了专家组成员。此外，加拿大、中国台北、古巴、马来西亚、墨西哥、泰国、土耳其、委内瑞拉等要求作为该案第三方参加专家组程序。

　　2003年3月26日，专家组提交中期报告并由各方评论。5月2日，专家组向当事各方提交最终报告。7月11日，专家组报告向WTO成员传阅。

　　2003年8月11日，美国向DSB提交了上诉通知，宣布就专家组报告提出上诉。案件因此进入上诉机构阶段。11月10日，上诉机构提交报告。2003年12月10日，DSB通过了上诉机构报告和经修改的专家组报告。

　　尾声在WTO专家组和上诉机构先后裁定美国钢铁保障措施与WTO规则不符后，2003年12月4日，美国总统发布第7741号总统令，宣布从美国东部标准时间12月5日12时起取消针对钢铁产品的保障措施。值得注意的是，在该总统令中，自始至终对WTO争端解决机制的裁定只字未提，而是强调基于ITC的报告以及商务部长和劳工部长的建议，“钢铁保障措施已经达到了其目的，保障措施的效果由于经济环境变化而削弱，而变化了的环境要求终止保障措施”。

　　尽管如此，中国、欧共体等WTO成员先后发表声明，对美国取消钢铁保障措施表示欢迎，并宣布放弃对美国采取拟议的报复措施。至此，倍受关注的美国钢铁保障措施在国际贸易的舞台上历经21个月的表演后悄然落幕。

　　本案涉及的法律问题该案涉及的法律问题非常多，几乎包括了《保障措施协议》所有实体条款的理解和适用。但专家组的审查主要集中于其中4个问题：（1）“不可预见的发展”导致进口增加；（2）进口增加；（3）平行原则；（4）在进口增加和国内产业的严重损害之间的因果联系。专家组认定，美国对10类进口钢铁产品的保障措施与《保障措施协议》和1994年GATT不符。专家组建议争端解决机构要求美国使其所有保障措施与其在WTO项下的义务相一致。上诉机构支持了专家组对“不可预见的发展”和“平行原则”两个问题的结论，推翻了“进口增加”和“因果关系”问题的部分结论，而没有对“因果关系”问题进行具体论证。

　　关于"不可预见的发展"，专家组认为美国未能提供合乎逻辑的和充分的解释，证明不可预见的发展导致造成国内产业严重损害的进口增加，因而违反了1994年GATT第19条第1款和《保障措施协议》第3条第1款。上诉机构支持了专家组的上述结论。上诉机构同意，保障措施的调查机构有义务对不可预见的发展导致每一项产品的进口增加逐项进行论述，而ITC调查报告对亚洲金融危机和俄罗斯金融危机以及强势美元和美国经济如何导致进口增加解释不足。上诉机构还认为，ITC未能将进口资料与不可预见的发展相联系，从而违反了“主管机构根据第3条第1款提供合乎逻辑的（reasoned）结论”的义务。上诉机构强调，ITC报告中欠缺的不是资料，而是欠缺用这些资料来证明“不可预见的发展导致进口增加”的论证。

　　关于进口增加，专家组认为美国未能证明有关事实如何支持其“进口增加”的决定，从而违反了《保障措施协议》第2条第1款和第3条第1款。上诉机构支持了专家组关于大多数产品的结论，但对于镀锡类产品和不锈钢线材两种产品，上诉机构推翻了专家组的结论。上诉机构认为，GATT第19条和《保障措施协议》第2条第1款要求“进口增加在数量上和性质上必须足够迫近、足够突然、足够急剧和足够明显的造成严重损害或严重损害的威胁”。然而，它注意到对于进口增加应当如何突然、迫近和明显，没有绝对的标准。上诉机构然后审查了专家组对于每一项产品的具体结论，对于大多数产品它同意专家组的结论，即对于这些产品的进口数量增加，ITC未能提供合乎逻辑的和充分的解释，尤其是考虑到有关产品的进口在2001年中期下降。值得注意的是，即使对于部分产品（例如热轧棒材），上诉机构认为依据有关事实似乎可以认定第2条第1款项下的进口增加，即有关事实可以支持ITC关于进口相对增加的结论，然而，上诉机构也同意专家组的结论，即ITC未能对有关事实如何支持其裁定提供合乎逻辑的和充分的解释。

　　关于因果关系，专家组认为美国未能就进口增加和国内产业的严重损害之间存在因果关系，提供合乎逻辑的和充分的解释，从而违反了《保障措施协议》第2条第1款、第4条第2款第2项和第3条第1款。对于大多数涉案产品，上诉机构认为既然已经认定存在上述违反，就没有必要再论证这一问题。但对于镀锡类产品和不锈钢线材两种产品，上诉机构推翻了专家组的结论。

　　关于平行原则，专家组认为美国在实施保障措施时将加拿大等4国排除，违反了《保障措施协议》第2条第1款和第4条第2款。上诉机构支持了专家组的上述结论。上诉机构首先确认从实施保障措施的范围中被排除的进口，应该被考虑为第4条第2款第2项意义上的“进口增加之外”的因素。然后，上诉机构认定保障措施的主管机构应解释其如何不将进口增加之外的因素（在本案中主要是“被排除的进口”）的损害作用归因于保障措施所适用的进口。如果主管机构不能提供这样的解释，专家组就不能认定主管机构确保遵守了“不归因于”这一明示要求。实际上，美国也承认它对于大多数产品并没有考虑到被排除的进口可能对国内产业有损害影响。上诉机构因此确认美国违反了平行原则。

　　遗留的思考美国钢铁保障措施已经尘埃落定，但本案留给我们的思考却远未终结。在为WTO的多边监督欢呼的同时，我们也需要深思：从美国的角度来说，它援用钢铁保障措施的得与失有哪些？从WTO的角度来说，保障措施是否可以完全由各成员自行决定？如果不是，它要受制于哪些条件？这些条件是否足够并如何适用？

　　（一）美国的败诉意味着绝对的失败吗？虽然美国在WTO争端解决机制的法律诉讼中失败了，但在政治利益和经济利益的角逐中，美国未尝不是一个大大的赢家。最重要的是，通过实施保障措施，美国政府获得了钢铁产业的支持，同时，通过维持21个月的保障措施，美国钢铁产业“无偿地”获得了充分的时间进行产业调整以适应进口竞争，从而保护了钢铁产业的利益。在撤销钢铁保障措施时，美国已经实现了其大部分预期目标。

　　同时，美国在经济上无需承担任何代价。在本案中，美国没有在实施保障措施前的与出口方的磋商中提供补偿，在DSB通过裁定后也随即取消了保障措施，因而不需要进行DSU项下的补偿或遭受对方的授权报复。虽然欧共体、日本、中国等具有强大贸易实力的成员早就拟定了报复清单，而这些成员的报复对美国经济的威胁显然不能等闲视之，但美国及时取消钢铁保障措施可以换取胜诉成员放弃报复，从而化解了对美国可能受到报复的产业利益的威胁。

　　（二）保障措施的援用方在WTO中可能胜诉吗？据统计，包括本案，迄今为止在WTO争端解决机制处理的涉及保障措施的案例中，有8起争端进入法律阶段并通过了专家组报告和上诉机构报告。而在8起案例中，援用保障措施的一方（被告）均被裁定与WTO规则不符。有学者提出这样的疑问：WTO允许保障措施吗？或者，保障措施的援用方在WTO中能够胜诉吗？

　　对于上述批评和质疑，我们认为，诚然，WTO争端解决机制在审理有关案件的过程中，对有关规则作了进一步的严格解释，形成了若干新的标准。这些规则和标准的作用相当于一把“双刃剑”：一方面，它们强化了保障措施适用的纪律，重新树立了WTO对其成员适用保障措施的多边控制。另一方面，它们也使WTO成员成功援用保障措施的难度加大，并出现了保障措施的援用方屡屡败诉的现象。但是，WTO成员援用保障措施的权利实际上并没有丧失或被剥夺。WTO所限制和纠正的不是保障措施本身，而是保障措施的滥用和错误使用。只要有关成员善意行使权利，在进行保障措施调查和实施保障措施时注意遵守各项要求，就可以成功地援用保障措施。具体来说，首先，从认定标准上看，适用保障措施有严格的前提条件。若WTO成员要援用保障措施，必须基于涉案资料，确认存在“不可预见的发展”、“进口增加”、“对国内产业的严重损害”或“严重损害之威胁”、“因果关系”等要素。而且，在调查机构的裁定中，应该明文对调查结果和结论进行合乎逻辑的和充分的论证。其次，从程序规则上看，援用保障措施还有特定的程序要求，除了在国内调查程序中要通过及时公告、召开听证会等保证透明度之外，还要履行向WTO通知、与出口方就补偿问题进行磋商等义务。最后，在适用要求方面，保障措施的实施要注意遵守非歧视性、必要性、暂时性、逐步放宽等要求。只要有关成员在进行保障措施调查和实施保障措施时注意遵守上述要求，就有可能成功地援用保障措施。

　　（三）WTO保障措施规则是否足够严格？我们注意到，虽然根据《保障措施协议》，援用方有义务与被援用方进行《保障措施协议》下的补偿磋商，但却没有义务达成谈判结果；虽然援用方可能败诉，但只要它及时取消有关措施，它也无需给对方提供DSU下的补偿，更不可能被对方授权报复。所以，虽然援用方在法律上和道义上失败了，但在经济上却不用付出任何代价。

　　而对于保障措施的被援用方（受影响的出口方）来说，尽管可以运用WTO争端解决机制得到胜诉的结果，但令人遗憾的是，WTO为胜诉方提供的法律救济很有限。

　　首先，虽然援用方有补偿磋商的义务，但却没有相关的强制性的规定和机制使被援用方得到相应《保障措施协议》下的补偿。

　　其次，虽然被援用方可以实施《保障措施协议》下的贸易报复，但是报复毕竟是“损人不利己”的做法，其威慑意义更强于现实意义。而且，《保障措施协议》下的报复存在着很多法定条件的限制，而报复的实际使用及其效果也取决于被援用方的实力。

　　第三，虽然被援用方胜诉了，但WTO没有援用方因其保障措施给被援用方造成的损害提供赔偿的规定和机制。例如，在本案中，即使美国败诉了，它也不需要在钢铁保障措施实施21个月期间给其他成员造成的损失做出赔偿。这一法律漏洞可能会助长一种“打了再撤”的实践。

　　最后，即使援用方不执行DSB的裁定，被援用方仍只能要求与其进行DSU下的补偿谈判，而如果补偿谈判不能达成双方满意的解决办法，被援用方只能诉诸DSU下的授权报复，而报复的水平仅限于利益丧失或减损的程度。

　　所以，WTO保障措施的规则和标准根本谈不上过分严格或苛刻，相反，它还需要进一步加强对被援用方的利益的保护。

　　（作者单位：陈卫东对外经济贸易大学法学院副教授马琳商务部公平贸易局）