一、基本案情

2017年3月9日，美国铝业协会贸易执法工作组（Aluminum Association Trade Enforcement Working Group）代表国内铝箔产业针对中国进口的铝箔产品提起反倾销反补贴调查申请。2017年3月28日，美国商务部（DOC）决定发起反补贴调查。被调查产品为铝箔，涉及的海关税则号包括7607.11.30000，7607.11.6000，7607.11.9030，7607.11.960和7607.19.6000。2017年3月29日，厦门夏顺铝箔有限公司要求作为自愿应诉方。2017年4月28日，在选择鲁丰香港和江苏中基作为强制应诉方后向其发送了调查问卷。2017年5月12日，鲁丰香港通知商务部其不参与调查。2017年5月17日，商务部又选择了迈奈金工业有限公司作为强制应诉方。2017年5月19日，迈奈金工业有限公司以其为美国进口商，而不是中国的生产商或出口商为由要求美国商务部撤销其作为强制应诉方。考虑到迈奈金工业有限公司的抗辩，2017年6月9日，商务部又选择鼎盛铝业（香港）作为强制应诉方。

2017年4月21日，美国国际贸易委员会做出初裁，认定中国进口的铝箔对美国国内产业造成了实质性损害。2017年8月7日，美国商务部做出初裁，确定对各被诉公司征收临时反补贴税（具体税率见下表。）2018年2月26日，美国商务部公布终裁决定，确定对各被诉公司征收最终反补贴税（具体税率见下表）。2018年3月15日，美国国际贸易委员会公布终裁决定，认定自中国进口的铝箔对美国国内产业造成了实质损害。

二、美国商务部裁决的主要内容

（一）外部基准

反补贴措施中的外部基准是指在进口国对进口至本国的产品采取反补贴措施的过程中，对于补贴利益的认定，采用被调查方领域之外可获得的同类产品的市场价格作为计算补贴利益的价格比较基准。本案中，涉及使用外部基准的补贴项目主要包括：贷款的外部基准以及政府提供货物或者服务的外部基准。

1、贷款的外部基准

贷款的利益是“贷款接受方支付的利息金额与其能够从市场上获得的可比商业贷款的金额之差”。通常，美国商务部使用应诉方所能获得的可比商业贷款作为比较基准。但是，正如铜版纸案所解释的理由，由于中国政府对银行业的干预，中国的银行不能按照商业化的原则进行运作。2017年，美国商务部对中国的借款体系进行了重新评估，根据该重新评估，美国商务部认为，尽管中国一直在进行改革，但是由于中国政府在借款体系中国所发挥的作用，中国在风险定价和资源分配方面的借款惯例仍然是严重扭曲的，因此不能使用中国的利率作为认定补贴利益的基准，而是像以往的惯例一样，继续使用外部基准。

在确定外部基准时，商务部仍然沿用铜版纸案和热敏纸案确定的方法，根据世界银行的分类，即低收入、中低收入、中高收入和高收入，确定与中国的国民收入近似的国家。在2003年到2009年期间，中国属于中低收入国家。从2010年开始，中国属于中高收入国家，并使用中高收入国家的利率来结构外部基准。在确定外部基准时，美国商务部首先排除了反倾销中作为非市场经济国家对待的国家，例如亚美尼亚、阿塞拜疆等；其次，排除了有关年度未向国际金融统计机构（“IFS”）报告借款利率和通胀率的国家；然后排除了其报告的利率不是借款利率或者借款利率是根据外汇工具确定的国家；最后，在计算调整通胀后的基准利率时，排除了利率异常或者利率为负值的国家。

2、政府提供货物或者服务的外部基准

选择价格比较基准时，美国商务部确定价格比较基准的先后顺序是：（1）被调查国实际交易的市场价格（tier one）；（2）在补贴调查国可获得的世界市场价格（tier two）；（3）政府价格是否与市场原理相一致的评估（tier three）。本案中，商务部使用第二级世界市场价格作为确定价格比较的基准。

对于原铝，鼎盛提交了来自伦敦金属交易所（LME）的原铝价格的概述表，申请人提交了全球贸易数据库（GTA）几个税则号下的数据，尤其是税则号7601.10和7601.20的价格数据，作为原铝的基准价。由于鼎盛提交的数据只是原始数据的概述，并且没有包括在答卷中，所以美国商务部认为是无法核实的，所以不予采纳，而采纳了申请人提供的价格。在终裁中，由于鼎盛在核查时证明其仅购买了非合金的铝锭，所以美国商务部在终裁中同意修改其初裁，仅使用税则号7601.10非合金铝锭的价格作为计算补贴收益的基准。

对于动力煤，鼎盛报告的是购买烟煤，而中基报告的是购买无烟煤。鼎盛和申请人提交了烟煤的价格基准数据，但是由于申请人提交的是GTA数据的概述，而鼎盛提交的数据则缺乏税则号信息，所以对于烟煤，使用了税则号2701.12项下的价格数据作为基准，而对于无烟煤，商务部则根据申请人提交的来自GTA的世界市场的价格数据作为基准。

（二）“不利事实”的适用

本案中，鼎盛香港和沃尔森香港声称，作为香港的企业，不符合申请、使用或者从补贴项目中获益的条件，中基香港也声称不符合申请补贴项目的条件。但是在随后的调查中，中基香港报告了从中国的国有商业银行的分行或者支行，或者中国的其它国有金融机构收到的贷款。根据中基香港可以收到补贴的这一事实，美国商务部认为鼎盛香港的陈述不实，因此美国商务部根据其它可获得事实确定鼎盛香港和沃尔森香港可以收到的贷款项目的税率。

而鲁丰香港在被抽中作为强制应诉方后，通知商务部不能回答反补贴调查问卷，因此，商务部认定鲁丰香港未按要求提供必要的信息，并严重妨碍调查，因此全部按照可获得的其它事实作出裁决。

对于迈奈金工业和苏州迈奈金，由于商务部在鲁丰香港拒绝参与调查后根据CBP数据选择迈奈金工业作为强制应诉方。迈奈金工业公司认为其是美国进口商，而不是中国的出口商。美国商务部认为，证据并不支持迈奈金工业公司作为严格的美国进口商的抗辩，根据迈奈金工业公司关于其与苏州迈奈金销售流程的描述，商务部要求提供苏州迈奈金的三家中国产品生产商的答卷。由于迈奈金工业公司和苏州迈奈金拒绝答卷，美国商务部认定迈奈金工业公司和苏州迈奈金未按要求提供必要的信息，并严重妨碍调查，因此全部按照可获得的其它事实作出裁决。

（三）涉及的补贴项目

根据美国商务部的终裁报告，本案中的两个强制应诉方涉及的补贴项目中，其中认定授予补贴利益并构成最终征收反补贴税率基础的项目有10个，另外15个项目是鼎盛/中基未使用或者未授予利益的。

本案中，最终认定构成补贴的十个项目分别为：(1)对铝箔行业的政策性贷款；（2）出口卖方信贷；（3）出口买方信贷；（4）对高新技术企业的所得税优惠；（5）研究开发费用的加计扣除；（6）购买进口设备的关税和增值税减免；（7）购买国产设备的增值税退税；（8）政府低于合理对价提供土地；（9）政府低于合理对价提供原料，包括低于合理对价提供原铝、动力煤和电力三项；以及（10）其他补贴项目。

三、案例评析

本案是近年来发生的具有典型意义的案例，反映了美国反补贴调查机构的一些典型做法，通过对具体内容的分析，有助于政府部门、行业协会和企业进一步了解美国美国反补贴法对中国的适用。其中值得我们关注的要点如下：

（一）“外部基准”的适用

使用外部基准的国际法层面的依据来自WTO《补贴与反补贴措施协议》第14条，但是该条文仅对外部基准的可适用性做了原则性的规定，具体的计算方法和价格比较基准的确定由成员国国内立法或实施细则做出规定。美国关于确定价格比较基准的规则包含在《联邦法规》（Code of Federal Regulations）第19编351.505节和351.511节。就本案中涉及的政府提供贷款项目，法规规定补贴利益为企业支付政府贷款的价格与其支付实际从市场上获得的可比商业贷款的价格之差；如果涉案企业在调查期内未获得任何可比的商业贷款，则以全国的年平均利率为价格基准。而就本案涉及的政府提供货物或服务，法规规定通常情况下以受调查企业所在国的国内实际交易价格作为衡量基准；如果不存在上述国内价格，则以受调查企业能够获得的（并不一定实际参与交易）国际市场价格作为基准；如果不存在上述国际市场价格，则根据市场定价原则、受调查企业实际或可能的成本价格等因素评估政府定价是否与市场原则相一致。

关于政府提供贷款，自美国对中国第一起铜版纸反补贴调查开始，在多起案件中使用了外部基准利率，适用对象包括短期本币贷款、长期本币贷款、短期外币贷款和长期外币贷款，而美国的这一做法在DS379案的裁决中获得了上诉机构的肯定。本案中，美国商务部仍沿用以往惯例，使用了外部基准，即根据世界银行关于中高收入国家的利率，并排除美国商务部在反倾销中作为非市场经济对待的国家、未向IFS报告利率及通胀率的国家以及利率异常的国家后的利率作为计算补贴收益的利率基准。

关于政府低于合理对价提供货物及服务，堪称是美国对中国适用外部基准规则的“重点区域”，在已作出裁决的70起案件中，有49起案件涉及政府低于合理对价提供原材料，包括低于合理对价提供热轧钢、冷轧钢、石化原料、橡胶、盘条、钢圆、造纸化学品、管坯、线材、生铝、多晶硅、高质量铬钼合金钢坯、不锈钢卷、酸性萤石和氟石、尿素、炭黑、帘子布、太阳能玻璃等等。美国商务部使用外部基准的逻辑通常是，先以“多数股权标准”认定国有企业属于公共机构，进而认定存在补贴；在“多数股权标准”行不通时，如果能够认定国有企业的产量份额超过50%，即直接认定政府为相应产品的主导供应者，反之，则认定国有企业占有市场的实质性份额，或以中国将外商投资比例达到25%及以上的企业认定为外资企业为由，认为国有企业的产量存在低估，仍然认定政府主导原材料市场，目的是认定“政府是相关原材料的主要供应者，国内原材料市场价格存在扭曲，因此国内价格不宜作为基准价格”。本案中，同样涉及低于合理对价提供原材料，即低于合理对价提供原铝和动力煤，由于下述“不利事实的适用”，调查机关依据第二级价格，即世界市场价格作为原铝和动力煤的基准价格。笔者认为，美国调查机关对于在反补贴终适用“外部基准”的做法会长期存在，并且会适用于更多的反补贴调查中。

（二）不利事实的适用

美国《1930年关税法》第776（a）和（b）条规定，如果被诉企业未按要求提供必要的信息，或者未在规定的期限内提供要求的信息，或者严重妨碍调查，或者提供无法核实的信息，则调查机关可以使用“其它可获得的事实”（facts otherwise available）作为裁决的基础；如果调查机关认为被诉企业不能合作，未尽最大努力满足调查机关的要求，则调查机关可以在使用可获得的事实时使用“不利推定”（adverse inference）。该不利推定可能包括申请书的信息、调查或者以前的行政复审的终裁裁决以及其它记录在案的信息。第776（d）条还规定，美国商务部可以使用在涉及同一国家的反补贴调查中包括的同一或者类似项目的补贴税率，或者如果没有相同或者类似项目时，则可以使用调查机关认为可以合理使用的补贴项目的补贴税率，包括最高税率。

本案中，鲁丰香港和迈奈金工业先后被指定为强制应诉方，由于未按照商务部的要求回答问卷，被认定为未按要求提供必要的信息，未在规定的期限内提供要求的信息，并严重妨碍调查，因此全部按照可获得的其它事实作出裁决。而在认定原铝和动力煤生产商是否是“机构”时，对于原铝的生产商，即以“虽然中国政府注明了哪些原铝生产商是政府拥有多数股权，哪些不是政府拥有多数股权，但是并没有提供问卷中所要求的所有信息，包括公司章程和验资报告。而证据表明，对于政府拥有多数的企业，政府可以对这些企业施加决定性的控制，进而利用其实现维持社会主义市场经济、分配资源等目标”，因此认定这些企业是《1930年关税法》第771（5）（b）条规定的“机构”。而对于政府不拥有多数股权的企业，“尽管中国政府提供了某些生产商的营业执照的截图，但是并没有提供商务部要求的其他文件，包括公司的组织章程、年报、纳税申报表等”。而对于动力煤生产商，则以“中国政府即未提供行业的介入信息，也未提供是否是政府拥有多数股权的企业信息”为由认定适用“可获得的事实”。

笔者认为，纵观本案及近年美国对中国反倾销和反补贴实践，“不利事实”的适用具有极大的随意性，已经从一种贸易调查工具变相为一种贸易惩罚工具，甚至是贸易保护工具。而“不利事实”的适用带有惩罚性，与反倾销和反补贴程序的补救性所追求的目的是不一致的，利用“不利事实”以惩罚有关利害关系方在程序方面的不合作是不合理的。