【摘要】
财团抵押担保方式对我国经济建设的发展具有重要意义。银行在贷款担保业务中采用财团抵押非常必要，它既能保证银行资金的运行安全，又能满足企业融资的需要。我国民法上并未明确规定财团抵押，因此，应注意财团抵押在银行担保业务中可能会出现的一些问题。
【关键词】财团抵押；银行；抵押担保
1995年6月，我国颁布了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），它是一部规范和调整担保行为的基本法律。这是我国民事立法上的一件大事，对我国经济建设起了很大的作用。随着市场经济的进一步完善、担保制度价值的日益多元化以及担保类型的不断增多，企业作为融资主体，以其整体财产提供担保已成为一种趋势。遗憾的是《担保法》对实践中被广泛采用的以企业整体财产为标的物的担保问题未作出明确、具体的规定。根据我国目前的实际情况并借鉴西方发达国家的担保法律制度，采用财团抵押这种担保方式对我国的经济建设将会有很大的帮助。为此，笔者欲从银行贷款担保的角度对财团抵押进行分析，并在此基础上探讨财团抵押在我国银行贷款担保业务中的运用。
一、
特别抵押权中的财团抵押权
根据立法和实务，我们可以把抵押权分为一般抵押权和特殊抵押权。特殊抵押权是指法律上有特别规定的在某一方面有一定特殊性的抵押权。有的学者是从标的物的性质、类别上去区分一般抵押权和特殊抵押权的。笔者认为我们不应从标的物的类别上去区分它们，因为在我国以不动产为抵押标的以及以其他财产为抵押标的现象都存在，我们不能说以不动产为标的物的抵押权为一般抵押权，而以动产为标的物的抵押权就是特殊抵押权。通常认为特殊抵押权一般包括共同抵押权、最高额抵押权、财团抵押权和所有人抵押权等。
（一）财团抵押权的概念和分类
财团抵押权是以企业所有的有形资产和无形资产构成的财产整体为标的物而设定的一种特殊抵押制度。这个财产整体是由企业的全部或部分财产集合而成的，它是不动产、动产和权利等的组合。企业不动产中的土地、厂房，动产中的机械设备、交通工具以及无形资产中的专利权、商标权中的财产权等均可作为财团的组成部分。因此，它与一般抵押权仅由不动产、动产或权利中的单项构成而不同。“财团既非单纯之不动产，亦非单纯之动产，又非单纯之权利，而是它们之综合，故财团抵押是一物一权主义的例外。”[1]财团抵押权是随着现代社会市场经济的高度发展，企业需要大规模融资而产生的。财团抵押权一般又可分为浮动式财团抵押和固定式财团抵押两种。
浮动式财团抵押普遍运用于现在英美法系国家，产生于英国并以其为代表。因在英国称为浮动担保，所以浮动式财产抵押通常就称这浮动担保（以下同）。浮动担保的标的物并非特定化，它可以是现有的财产，也可以是将来取得的财产；既可以是动产，也可以是不动产，或将来的收益。在抵押权实现前担保标的物之形态与价值处于不断变动之中，如货币资本转为生产资本，生产资本转为商品资本，财产既有可能增加，也有可能减少。企业还可以就其财产自由使用、收益和处分。
固定式财团抵押主要为大陆法系国家所采用，以德国铁路财团抵押为典范。这种财团抵押的标的在抵押权设立时就必须存在且对其价值可以确定。在抵押期间，对财团财产的分离受到严格限制。一般情况下，非得到抵押权人的同意，不得将属于财团的组成部分与财团分离。即使被分离，其分离之物仍要受到抵押权的约束。我们通常就称这种抵押方式为财团抵押（以下同），也有学者称为企业财产集合抵押[2]。
财团抵押与浮动担保是有区别的。它们最大的不同就是财团抵押的标的在抵押权成立时已经特定，并且未经抵押权人同意，原则上不得任意处分财团中的各个物或权利。浮动担保的标的物范围在抵押权成立时尚未明确，其数量也不确定，可增加也可减少。
日本在财团抵押权上规定得较为完备。这主要体现在日本民事单行法规中的《工厂抵押法》和《企业担保法》中。《工厂抵押法》第二条规定：工场所有人在属于工场的土地上设定抵押权，除建筑物外，及于附加于该土地成为一体的物，该土地上备附的机械、器具及其他工场所用之物。第十一条规定工场财团可由下列所载物的全部或一部组成：1、属于工场的土地及工作物；2、机械、器具、电杆、电线、配置管道、轨道及其他附属物；3、地上权；4、有出租人承诺时，物的承租权；5、工业所有权；6、堤坝使用权。《企业担保法》第一章第一条规定股分公司的总财产，为担保公司发行的公司债，可以作为一个整体充任担保权的标的。[3]由此可见，《工场抵押法》中规定的是财团抵押，《企业担保法》中采用的是浮动担保方式。
（二）浮动担保和财团抵押的优劣比较
浮动担保和财团抵押各有利弊。如果采用浮动担保方式，因抵押权成立时财产并未确定，企业仍可以在正常经营范围内根据生产经营的需要自由支配其财产，以保证企业的生产经营不因设立浮动担保受到影响。因为从理论上说抵押权是基于抵押物的交换价值而非使用价值设立的，只要企业抵押财产的交换价值能满足抵押权人的要求，抵押物就无须特定化。但是，由于抵押权设立后，抵押人仍能自由处分抵押财产以及由于其他一些原因，如企业经营不善，等到抵押权实现时，抵押物的财产价值可能会大大低于抵押时的价值，那么就有可能会影响债权人抵押权的实现。
如果采用财团抵押方式，则财团在抵押权设定时就已经特定，抵押权确定于特定的财产上。一般情况下财团中的组成部分不能随意分离出去。非基于一定的原因，抵押人也不能自由处分抵押财产。抵押权人的利益因此就能得到更可靠的保证。但是企业在具体的财产上设定了抵押权后，该财产在使用过程中就受到了一定的限制，就不利于充分发挥它的交换价值。
所以，浮动担保和财团抵押各有利弊。根据目前我国的法律规定及实际情况，只有采用财团抵押的可能性。
二、我国民法上的财团抵押
我国《担保法》第34条第1款规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定作物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定作物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。”该条第2款规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”这里的“一并抵押”是否是指财团抵押呢？对此，理论界主要有三种不同的观点：第一种观点认为“一并抵押”并非财团抵押，而是共同抵押或是狭义的企业抵押；[4]第二种观点认为“一并抵押”构成财团抵押；[5]第三种观点认为它不仅包括财团抵押，也包括共同抵押。还有观点认为对《担保法》第34条第2款中的“一并抵押”可以从不同的角度加以理解，“既可以理解为将该条第1款列举的可以抵押的财产中的几项或全部作为一个整体加以抵押而成立财团抵押；也可以理解为抵押人为了同一债权而就不同财产设定数个抵押权而成立共同抵押。”[6]
实际上，这里的“一并抵押”既非是共同抵押，也不是浮动担保。共同抵押与财团抵押不同，它是在多个标的物上成立多个抵押权来共同担保同一债权，设定抵押权的数个财产是彼此独立的，而不是像财团抵押一样数个财产集合成一个整体来担保同一个债权。笔者倾向于将“一并抵押”理解为财团抵押。虽然它没有具体规定财团抵押的主体、标的范围、特征、设定及行使等，但这是可以在实际中加以规定的。
值得一提的是，1994年3月26日最高人民法院给山东省高级人民法院的批复中指出：“在债务人有多个债权人的情况下,债务人将其全部资产抵押给其中一个债权人,因而使该债务人丧失了履行其他债务的能力,侵犯了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条的规定,应当认定无效。”有学者据此认为我国没有财团抵押这种担保方式。对于这个批复，笔者认为我们应该正确理解它的含义。它主要是针对债务人通过一定的方式处分其财产会损害债权人的利益而作的，并没有否定财团抵押的存在。首先，财团抵押并不是将企业全部财产抵押给债权人；其次，如果企业将其部分财产设定财团抵押而并不损害其他债权人的利益，这是完全可以的。
三、
银行担保业务中采用财团抵押的必要性及其意义
（一）采用财团抵押的必要性
商业银行是独立法人，是企业，但它是以经营货币资金授信业务的特殊企业。它在经营管理的方式、方法上与一般的工商企业有很大不同。商业银行在经营管理上一般要遵循“三性”的经营方针，即盈利性、安全性和流动性。[7]盈利性是商业银行的基本方针，能否赢利直接关系到银行的生存和发展。银行资产的流动性体现在资产和负债两方面，它是指银行持有的资产的变现能力，变现能力高的资产流动性就强。安全性是指银行的资产、收入、信誉等免遭损失的可靠性程度。它既体现在全部资产负债的总体经营上，也体现在每项个别业务上。安全性不仅关系到银行的盈利，而且关系到银行的存亡。事实证明，银行破产的一个很重要的原因就是银行资产的安全性不高。
在现阶段，我国商业银行利润的主要来源是其资产业务，而贷款业务至今仍然是商业银行最为重要的资产业务，贷款利息收入占商业银行收入的一半以上。同时，通过向客户发放贷款，银行可以加强与客户的联系，从而有助于商业银行其他业务的拓展。由此可见贷款安全的重要性。那么，银行在贷款业务中如何来保证自己的债权不受影响呢?贷款担保是一种有效方式。
但是，随着市场经济的进一步发展，传统的担保方式越来越不能满足社会的需要。企业需要融资的规模越来越大，特别是如公路、桥梁、隧道、城市供水及污水处理等基础设施项目规模大、建设周期长、所需资金数额巨大，在现有资金不足的情况下，只有通过融资渠道解决。但银行也是一个盈利企业，它必须考虑自己资产的运行安全。如果采用传统方法在企业某个财产上设定抵押权或其他担保物权，担保能力是非常有限的，银行提供大额贷款的风险比较大。如何解决资金的迫切需求和担保能力的有限性的矛盾呢？这就需要采用新型的担保方式才能实现。英美法系国家采用的浮动担保方式和大陆法系采用的固定式财团抵押方式就能满足这个需求。日本民法上的规定则更加完善，它既有固定式的财团抵押制度，上世纪50年代后又引进了英美法系的浮动式财团抵押制度。[8]所以我国完全可以借鉴这种担保方式，从而为市场经济建设服务。
（二）
采用财团抵押的意义
从银行角度来说，采用财团抵押符合银行经营“三性”原则。首先，符合安全性原则。前面我们分析了商业银行在经营过程中在注意盈利性和流动性同时，还须注意资产运行的安全性原则。所以银行在发放贷款时就会考虑企业的担保能力。如果采用财团抵押，银行就无需担心大规模融资过程中企业担保能力不足的现象。因为企业提供的抵押财产构成一个整体（即财团）来有效地担保银行债权，而且财团中的组成物非取得银行的同意，一般是不能从财团中分离出去的。既便是企业将财产再次抵押或者企业日后不归还贷款，银行也可以行使优先受偿权来保护自己的资金安全，这样银行的债权就有了可靠的保证。其次，符合盈利性原则。企业获得了银行的融资后更能使生产经营顺利进行下去，资本周转速度快，企业经营效益好，也就能较早归还银行贷款。这样，银行资金的周转速度就快，盈利性也就高。
从企业角度来说，采用财团抵押方式能获得较大的融资。财团抵押将企业财产视为一个整体，这样就能充分发挥财产的担保价值，增强企业的担保能力。因为企业的各项财产是企业财产的有机组成部分，如果相互结合、相互配合，那么就能发挥其最大的使用效能。特别是市场经济得到充分发展后，企业的融资需求越来越大（特别是在国际项目融资中更是如此），如果按照传统方式设定担保，单个担保物的价值远远不及需要担保的价值，这样就不能为银行贷款提供有效担保。在没有适合的特定的财产来提供担保时，采用财团抵押就能有效地弥补企业担保能力不足的问题，银行提供贷款的可能性就大。再者，企业在其财产上设定了财团抵押后，仍可充分发挥财产的使用价值。企业在日常的生产经营活动中可继续使用其担保财产（虽然这种使用受到银行的一定限制），手续简便，又有灵活性。
总之，在充分发挥财产的担保价值和使用价值的基础上，财团抵押既能满足资金的提供者的要求，又能满足企业的融资需求。
四、
财团抵押在银行抵押担保业务中的运用
财团抵押方式虽然对银行很有利，但在财团抵押的设定、行使过程中，却很容易出现一些问题。比如在可资抵押的财产范围问题上，往往会把一些法律规定不得抵押的财产作为财团的组成部分；银行在企业提供的财产上设定了抵押权后，企业有可能在该财产上又设定其他担保物权，从而影响银行债权的实现；当企业的行为足以使企业财产价值减少时，如果银行未进行有效的措施加以限制，就会影响银行债权的实现；等等。所以我们要全面估计财团抵押业务中可能会出现的问题。下面就具体分析财团抵押在银行抵押担保业务中的运用问题。
1．财团抵押的设定。《担保法》第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立合同。”所以银行与企业应当以书面形式订立抵押合同来设定财团抵押权。依照《担保法》第39条的规定，财团抵押合同中应当记载以下几项内容：被担保的主债权种类及数额；债务人履行债务的期限；财团的组成、种类、范围及权属关系；财团抵押担保的债权范围；当事人认为需要约定的其他事项。当事人还可以日后补正前款规定以外的事项。
另外，根据国外实践，银行应该尽量选择具备一定经济规模、商业信誉良好、资产负债比例合理的具有法人资格的企业签订财团抵押合同，而不能与自然人、合伙企业及其他非法人组织签订。因为具有法人资格的企业的经营需要符合《公司法》的要求，它不能任意处分自己的财产。比如公司要受公司资本三原则（即资本确定、资本维持和资本不变）的制约，在公司存续期间，其资产价值不会有多大变化，因而对银行债权的影响就小。[9]
2．抵押物的登记。银行在与企业签订合同时应注意要求将抵押物进行登记。登记的目的主要是为了以取得公示效力，从而保护抵押权人合法利益、保护善意第三人以及保障交易的安全与便利。因为，只有这样才能判断抵押权的真实存在。例如，英国公司法规定：“无论设立固定抵押还是浮动抵押都必须进行登记。”在国外，只需办理一个财团抵押登记即可，但在我国，需要依据财产的不同类别并按照《担保法》的规定分别办理抵押登记。有些财产法律要求必须进行登记，有些财产当事人可自由选择是否进行登记。根据我国《担保法》第42条的规定，以无地上定着物的土地使用权抵押的，由核发土地使用权证书的土地管理部门登记；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押物的，由县级以上地方人民政府规定的部门登记；以林木抵押的，由县级以上林木主管部门登记；以航空器、船舶、车辆抵押的，由运输工具的登记部门登记；以企业的设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商行政管理部门登记。这些抵押物之所以要登记，一是防止重复抵押使得抵押物价值低于借款金额，债权人利益受损。由于抵押登记资料是公开的，允许查阅、抄录或复印，因此在签订抵押合同前，银行可先行到有关部门查寻，从而避免重复抵押。二是便于受偿，由于法律规定必须登记而未登记的抵押物不得对抗第三人，因此在受偿时，经过登记的先于未经登记的受偿，都登记的按先后顺序受偿，顺序相同的按比例受偿。
需要指出的是，我国抵押物登记的机关是以工商行政管理部门为主辅之于其他登记机关。由于抵押物登记的机关不同，在实践中操作起来就非常不便。所以建议银行在与企业签订合同时最好在合同中载明抵押物登记的情况，以便日后备查。
3．财团构成。根据《担保法》有关规定，不动产、动产及权利都可以用来抵押。需要注意的是，银行不得就下列财产签订抵押合同：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（法律另有规定的除外）；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产以及著作权、专利权、商标权等知识产权中的精神权利等。如果抵押财团中含有上述财产，那么在该财产上的抵押权是无效的。
4．财团的保全。在财团抵押成立后，银行应该注意企业的经营状况，特别是企业对抵押财产的处分。因为抵押权的约定并不转移抵押物的占有，抵押人仍可对抵押物占有、使用、收益和处分。银行可以要求与企业签订书面合同，约定企业不得将财团中财产再次抵押或质押，或者在征得银行同意后才能转让，并以转让所得的价款继续提供担保。
当抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，银行应该要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，银行应该要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。依《担保法》的有关规定，银行行使债权保全的权利主要包括停止侵害和排除妨害请求权、恢复原状请求权以及损害赔偿请求权等。当然，即使企业在财产上再次设定担保物权后，银行仍然可以借助优先受偿权的行使来保护自己的债权。
5．财团抵押权的实现。当银行债权到期并且也非银行方面的原因企业不履行已届清偿期的债权时，银行可以行使优先受偿权。银行可以依法与企业商议以抵押物折价，或将财团拍卖、变卖后就其价款优先受偿。除事先约定，财团担保的范围及于利息、银行行使财团抵押权的费用等。财团抵押的标的物若有加工、附和或者混合的情形，抵押权的效力及于加工物、附和物和混合物。需要注意的是，当企业进入破产还债程序时，实现破产程序的费用、国家和地方政府的税收以及职工或雇员的工薪收入是优先于财团抵押权受清偿的。
6．财团抵押与其他普通担保物权并存的处理。当财团抵押与普通抵押权或质押权共同存在于同一财产时，如果为同一人，则两者不发生冲突；在二者并非同一人时，财团抵押和其他担保物权以其设定的先后顺序来确定其效力，设定在先的担保物权优先于设定在后的担保物权，同时设定的按债权比例接受清偿。但当在财团抵押财产上有留置权存在时，留置权的效力优先于财团抵押的效力（留置权人在占有留置物时，明知留置物上已经设定财团抵押权的除外）。当然，银行应该尽量限制企业在设定财团抵押后又将财团中的个别财产再行设置其他担保物权的行为。
五、结语
综上所述，财团抵押在银行抵押担保业务中是一种比较有效、便利的抵押方式。对银行来说，银行债权能得到可靠、有效的担保；对企业来说，又多了一条为自己大规模融资可供选择的抵押担保方式。从长远来看，财团抵押担保方式将有利于我国经济建设的发展。可以预见，财团抵押方式在未来银行的贷款担保业务中将会被广泛采用。
同时，我们应该注意，我国担保法还未明确规定真正意义上的财团抵押担保方式。所以，日后在修改《担保法》的过程中应具体规定财团抵押的有关制度，以便实行中具有可操作性，从面避免纠纷的产生。另外，浮动担保虽与财团抵押有很大的不同，但它同样具有自己的优势，同样能为经济建设发挥其应有的作用。所以《担保法》也应该规定浮动担保的抵押方式，这样银行与企业在融资过程中可以选择的范围就更大。
【参考文献】
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[3]王书江译：日本民法典[M]，北京：中国法制出版社2000年版，第333页至347页；
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[7]胡庆康主编：现代货币银行学教程[M]，上海：复旦大学出版社2001年版，第126页；
[8]郭明瑞：担保法[M]，北京：中国政法大学出版社1998年版，第168页；
[9]陈本寒：财团抵押及浮动担保对我国担保制度的完善[J]，《现代法学》，1998，（10）。 |
