1994年德国通过了新的破产法,但出于政治和经济方面的考虑,决定该法直至1999年1月1日才生效。它是过去的100年中讨论得最彻底、考虑得最周详的法律之一,虽然同原先的法律仍保持了一定的连续性,但在对外国破产观念的接纳和批评过程中,已发展成为一部现代化的、许多制度独具特色的破产法。本文以破产撤销权为中心,对德国的破产法略作评述。
一、撤销权的概念和制度价值
撤销权是指破产程序开始后,破产人请求法院对破产债务人在破产程序开始前法律规定的期限内实施的有害于破产关系人利益的行为予以撤销,并使因此而转让的财产或利益回归破产债务人的权利。
德国法采取“破产非溯及主义”立法原则,即程序的开始剥夺了债务人管理和处分其财产的权利,因而程序开始的效力只及于债务人在程序开始后所为的行为,对债务人在程序开始前所为有关财产的行为不产生影响,由此派生出撤销权制度。[1]破产程序中的撤销权,是民法上的撤销权制度在破产程序中的延伸。债务人破产后,其财产成为破产财产,对全体债权人负责。破产财产的组成,仅限于债务人在破产宣告时所拥有的财产以及在破产程序中债务人新取得的财产。至于债务人在破产宣告前已经处分的财产,破产时已不属于破产债务人所有,因而不属于破产财产的范围。然而,在破产程序开始前,破产债务人的财产由债务人掌握,他有广泛的处分权,得为一切处分财产的行为。当其濒临破产或破产时,出于各种各样的原因,恶意处分财产而损害债权人利益的行为较为普遍,例如转移财产、放弃财产权、对未到期的债务提前清偿等。若任其存在,对其他债权人十分不公,所以破产法作为一项原则规定,允许破产管理人在特别要件下,将这些已处分的财产以破产撤销的方式,使其回归破产财产,以维持各债权人之间的公平,[2]并以专章(第3章)对破产撤销的一系列问题作了较为详尽的规定。
二、撤销权的构成要件
(一)债务人在破产程序开始前有损害债权人利益的行为
所谓有害于债权人利益的行为是指该行为引起了作为债务履行担保的一般财产的减少或直接引起了破产程序的开始,或者该行为在日后开始的破产程序中影响债权人按破产程序所受的分配,既包括有偿行为,也包括无偿行为。可撤销的行为必须是法律明确规定的。德国破产法对撤销权的规定采取了概括主义和列举主义相结合的立法体例。根据该法的规定,可撤销的行为及构成大体有以下几种:
1.直接清偿
根据德国破产法第130条和第131条的规定,清偿行为是指在法律规定的特定期间内,为某些或某个债权人提供担保或直接清偿的行为。该行为必须具备如下条件:(1)有债务人的提供担保或直接清偿的行为(包括了相符的补偿(第130条第1款)、不符的补偿(第131条第1款)及直接有害的行为(第131条第1款第3项)[3];(2)债务人在行为时已经陷入支付不能的状态;(3)该行为必须发生在法律规定的期限内,即破产申请前的3个月内或破产申请后;(4)债权人为恶意,即债权人知悉或因重大过失而不知债务人支付不能或破产申请的事实。举证责任由破产管理人承担,但与债务人关系接近的人员推定其知情。根据情况推断出债权人对债务人的支付不能或破产申请的事实知道的,视为知道。其中,直接有害的行为是故意损害行为的特别规定,应优先适用。
2.直接歧视性行为
根据德国破产法第132条的规定,直接歧视性行为是指无视债权人的利益而与第三人为非正当交易的行为。该行为必须具备如下条件:(1)债务人有直接歧视破产债权人的行为,包括因债务人的不行为[4]或行为而使其失去利益,但另一方因此而取得利益的行为;(2)债务人在行为时已经支付不能的;(3)债务人的行为发生在法律规定的期限内,即破产申请前3个月内或破产申请后;(4)相对方为恶意,即在交易时知道债务人已经陷入支付不能或已经提出破产申请的。
3.故意损害行为
根据德国破产法第133条的规定,故意损害行为是指债务人在破产申请后或在破产申请前10年内所为的故意损害债权人利益的行为。该行为必须具备如下条件:(1)债务人有故意损害债权人利益的行为,所有直接或间接造成损害的行为都包括在内;(2)债务人的行为必须发生在破产申请后或破产申请前10年内;(3)债务人必须为故意,债权人认为债务人的行为方式可能造成债权人的不利而其仍不顾危险行为时(间接故意),也可成立故意;(4)相对方为故意。这里说的相对方的故意是指相对方对于债务人的故意知情。在相对人明知债务人存在无支付能力的危险,且其行为对债权人有害,而经破产管理人证明的,推定相对方故意。[5]至于行为的主观客观要件的举证责任,原则上由破产管理人承担。此外,凡与债务人具有密切关系的人所订立的双务契约直接造成债权人损害的,均可以撤销。但如果该契约是在破产申请前2年以内所订立或在订约时该密切关系人不知道债务人具有损害债权人的故意,则不得撤销,也就是说,2年时间的限制,密切关系人的知悉及债务人的恶意,均为法律所推定,若破产管理人证明债务人与其密切关系人缔结了直接造成债权人损害的双务契约时,则撤销权的相对人必须证明该契约是在破产申请前2年之前所订立或密切关系人不知道债务人的故意。
4.无偿给付行为
根据德国破产法第134条的规定,无偿给付行为是指破产申请前4年内发生的损害破产债权人利益的没有对价的交易行为。如:赠与、对非为自己的债权人提供担保等。对无偿给付行为的撤销是考虑到无偿取得不应与有偿取得受同样的保护,即无偿取得人应考虑将该物返还的可能性。该行为必须具备如下条件:(1)行为必须是无偿的;(2)该行为必须发生在破产申请前4年内。但如果交易的数额较小而为习惯馈赠时,如参加婚礼所赠与的礼金,则不可撤销。此外,对于无偿行为的撤销,不以债务人主观上有损害债权人的意思为必要。撤销时,撤销权人(破产管理人)必须对债务人所为的无偿行为负举证责任,相对人则只须证明给付行为是在破产申请前4年之前所为的即可。
5.资本替代性贷款
根据德国破产法第135条的规定,资本替代性贷款是指股东为达到退股的目的而恶意向第三人负债,而公司为此负债提供担保或者直接进行清偿的行为。该行为必须具备如下条件:(1)对这种债权的担保发生在破产申请后或破产申请前10年;(2)清偿行为发生在破产申请后或破产申请前1年内。
6.隐名合伙的退伙或免除其责任的行为根据德国破产法第136条的规定,隐名合伙的退伙或免除其责任的行为是指合伙企业破产申请后或破产申请前的1年内所谓的全部或部分退还隐名股东的投资或全部或部分地免除其应当承担的责任份额的行为。但是,如果该约定发生在破产程序开始的理由产生之前的,不得撤销。
7.票据付款(汇票及支票支付)受领行为。根据德国破产法第137条的规定,对于破产债务人所支付的票据付款,如果债权人不受领,则丧失其票据权利(主要是追索权)时,不得撤销。但是,为了防止对其他破产债权人的损害,又进一步规定,已经支付的票据金额,最终偿还义务人或他为第三人结算而转让票据时,如果最后偿还义务人或者该第三人转让或受领票据时已经知道或应当知道债务人已经停止支付或破产申请的事实,破产管理人可以请求其偿还破产人支付的票据金额。
(二)该行为发生在破产程序开始前法律规定的期间内
可撤销的行为原则上必须是破产宣告前所为的行为,但不是在程序开始前任何时间内所为的行为均可以撤销,范围的无限扩大会妨害交易的安全,影响经济秩序的稳定。根据德国破产法第140条的规定,法律行为实施的时间的判断标准是以该行为的法律效果发生时或在须经登记的行为申请登记时为准,至于附条件或附期限的法律行为,以行为时为准。较特殊的是,不动产物权的转移,若在破产宣告后所为,其转移原则上不发生效力,
但若受让人是善意而不知移转人已受破产宣告的,仍可主张善意取得。[6]此时虽然该行为是在破产宣告后所为,破产法第147条规定债权人仍可撤销该处分行为。法定期间的规定,则依照不同的可撤销行为作出不同的要求,如对于直接清偿行为要求是在破产申请前的3个月内或破产申请后所为,对于无偿给付行为要求发生在破产申请前4年内。
(三)债权人因此受到损害
所谓损害,是指债权人全体因可撤销的法律行为而存在客观上的不利益,即由破产财产受清偿的可能性因此受影响,特别是其受偿因此行为而减少、受阻、增加困难或迟延。例如债务人并未因其行为取得相应的对价,或债务人为无偿之担保或保证(直接损害)。此外,是否有损害,仍须从经济观点出发,若除去由该行为所造成的结果,仍不能改善债权人受偿可能性,则不是损害。例如,出售超过其标的物价值而供担保的不动产;对十足受担保的债权人为清偿。对于直接履行的现金交易行为,破产债权人虽可因债务人的给付而受损,但经过相对人的对待给付,破产债权人的损害已经填补,因此,破产法规定此时只有在债务人故意损害债权人利益的情形下,才可以撤销。[7]否则,纵使债务人在取得交易价金后,另将其移作他用,也不得撤销。相反地,纵使其行为本身对债权人并无不利,但可能促成其他足以造成债权人损害的行为(间接损害)时,则可以撤销。例如,债务人将土地以合理的价格售予他人,若债务人将该价金移作他用以逃避对债权人的清偿,且该意图被受让人所明知的,债权人可主张撤销。
三、撤销权的行使
(一)撤销权人
根据德国破产法第129条的规定,撤销权人为破产管理人,而申请宣告破产阶段的暂时破产管理人不享有撤销权。由此,是否应该撤销,必须到破产宣告后才能决定。另外,在简化的破产程序中受托人法律上的权限比较小,并非全权委托人,因此撤销权人为各债权人。基于债权人自治原则,债权人会议也可以委托个别债权人行使撤销权。而对于自行管理的,撤销权由监督人行使(破产法第280条)。
(二)撤销相对人
撤销相对人指因可撤销的行为而受益的人,即因可撤销的行为所让与或成立的权利的取得人。根据德国破产法第145条的规定,撤销可对概括继受人主张。对于特定继受人,仅在取得时知悉可撤销的情形或取得为无偿时才负返还义务。当然,如果特定继受人是与破产债务人有密切关系的人,由于其可以从破产人那里掌握有关破产债务人经济情况的信息,因而可进行撤销。
(三)撤销权行使的方式和期间
撤销权的性质,各国实务及理论上存在颇多分歧。大致有返还请求权说、形成权说、
形成权绝对无效说、破产法上的特别权利说、折中说等。[8]德国破产法采取了返还请求权说。破产管理人除了可以请求将受领物返还破产财产外,如果债权人要对破产管理人主张其因采取可被撤销的方式所取得的法律地位,破产管理人可以返还请求权作为抗辩。例如,甲将一汽车以可被撤销的方式转移于乙,在甲破产时,乙对甲的破产管理人主张取回权,要求返还该车,则破产管理人可对乙的返还请求权主张撤销后的返还请求权。如果该汽车在乙的占有中,破产管理人可依破产法第143条第1项主张返还请求权。破产管理人行使撤销权,应在法律规定的期间内进行。基于以上性质,破产法第146条规定,撤销权(返还请求权)自破产程序开始起,2年不行使的时效消灭。时效的中断及不完成,适用民法的规定,但破产管理人在时效消灭后,仍可依第146条第2项对因可撤销的行为而取得的债权拒绝履行。这一规定,允许破产管理人待债权人行使权利后再阻止因可撤销的行为所让与的标的物在时效消灭后从破产财产中分离。例如上述汽车案件中,破产管理人可在破产程序开始后主张撤销权。如果破产管理人作为被告而主张返还请求权为抗辩时,时效并不因此而中断,即使乙在甲的返还请求权时效消灭前提起返还请求权之诉,也无法阻止时效的进行。当然,破产管理人仍可以拒绝履行。如果乙已经取得一个执行名义,破产管理人即使在时效消灭后,还可以以债权人异议之诉主张撤销。如果甲将其对第三人丙的债权以可被撤销的方式让与乙,乙取得该债权的,则破产管理人必须在时效消灭前对乙请求返还。如果乙对丙请求给付,破产管理人作为参加人参加诉讼并主张撤销权的,消灭时效并不因此而中断。这种情况下,第146条无法适用,因为它仅规范还存在于破产财产中的标的物。但是,若丙不知道上述债权让与的情况而对破产财产为给付的,则破产管理人即使在时效消灭后,也可以撤销权为由拒绝乙基于不当得利所提出的返还请求权。
四、撤销权行使的效力
(一)返还请求权
相对人因可撤销的行为而从破产债务人处受让、交付、取得的财产,在破产程序宣告后均依破产法第143条第1项的规定原物返还于破产财产中。如果原物不能返还的,依据第143第1项的规定,适用不当得利受领人知悉其受领无法律上的原因时,有关法律后果的规定仅对因过失导致原物毁损或灭失负责任,受领人此时应返还孳息及替代物。如相对人已将受领的财产转让给善意第三人,应将转让取得的对价返还给债务人。
(二)撤销相对人的请求权
为避免撤销后,破产财产不当得利,因此破产法赋予相对人请求权。如果被撤销的是一个履行行为,则撤销权的相对人在将其所受领的财产返还后,其因被撤销的给付行为而消灭的债权连同所有的从权利和担保物权均告回复(破产法第144条第1项)。如果被撤销的是一个债务行为,则因此债务人尚未履行债务,相对人所作的对待给付仍存在于破产财产中或破产财产因此而获利的,相对人可以请求破产财产给予返还(破产法第144条第项)。其他对待给付的请求,撤销权的相对人仅能作为一般的破产债权而主张,而不允许抵销。至于相对人就受领财产所支出的费用,只可就必要费用依无因管理的规定请求返还。
综上所述,德国1994年破产法关于破产撤销权制度的设计比较周密详尽,可操作性强,注重对全体债权人的平等保护。如在可被撤销的行为的规定上,除了在第129条第1项作了一个概括性的定义(可撤销的行为指在破产宣告前所为,而使债权人受损的法律行为)外,还尽可能穷尽有害债权人利益的情况,包括了法律行为、准法律行为、事实行为、诉讼行为、执行行为、基于法院裁判所生的财产上的变动以及不作为,只要其符合一定的撤销条件,就可以对其撤销。在债权人知情的认定上,一般由破产管理人负举证责任,而对行为时与债务人关系接近的人员,推定其对损害破产债权人利益知情,避免了举证上的困难。与之相对应的,破产法对关系接近之人员在第138条分自然人和法人或无法人资格公司作出了两款具体的规定,并在第3款有一个除外规定,使整个破产法撤销权制度结构更完整、合理。有人认为我国现行破产法实行无效制度,但按照我国现行破产法的规定,破产企业在宣告前的一定时间内实施了诈害债权人的行为,该行为并非自动无效,通过该行为处理的财产也并非任何人都可以主张追回。法律只赋予清算组以申请追回的权利,法院不得依职权宣告、破产债权人也不能直接主张这种行为。[9]这种规定其实具有撤销权的性质,但是很不完备。我国正在起草的新的破产法将实行撤销权制度和无效制度并列的立法体例,因此,借鉴其他国家的先进做法加以改进具有现实意义。
[1]相应地,采取“破产溯及主义”立法原则的国家,派生出无效行为制度
[2]德国破产法第129条规定:“破产程序开始前所为的损害债权人利益的行为,破产管理人得依本法第130-146条的规定予以撤销”
[3]郑冠宇:《破产撤销——德国1994年破产法简介》,《月旦法学》第35期,第118-119页。
[4]德国破产法第132条第2款:“债务人的其他法律行为,债务人因此而丧失或不能再主张某项权利或因此而能针对债务人取得或实施某项财产法上的权利的,等同于直接损害破产债权人利益的法律行为”
[5]德国破产法第133条。 [6]德国破产法第91条第2项。 [7]德国破产法第142条。
[8]李永军:5破产法律制度6,中国法制出版社2000年1月版,第269-271页。 [9]顾培东:5破产法教程6,法律出版社1995年10月版,第261页。 |
