内容提要：未到期租赁合同在债务人破产时管理人处理的合同中占据着重要的地位，此类合同既具有管理人处理的一般合同的特点，又有其特殊性。本文试图结合中国现行相关法律及《中华人民共和国破产法（草案）》（人财文字[2003]
18号）（以下简称《草案》）以及美国破产法§365的规定，对处理此类合同的价值取向以及具体如何处理此类合同做一论述，希望能对我国关于债务人破产时管理人处理合同的立法及实践有所借鉴。
关键词：破产 破产法 租赁合同
破产企业在正常经营时会签订大量合同，以保持企业的正常经营行为。于是企业在破产时，对这些合同的清理就成为清算组的一项重要任务，这有助于清算组掌握破产企业的债权债务关系，了解破产企业某些重大法律行为的历史沿革。租赁合同，不管是动产租赁合同，还是不动产租赁合同，在企业的正常生产经营中都占有着重要的地位，对这些合同的良好处理，有助于了解破产企业在破产期间的正常活动以及破产企业相关债权债务关系。但是在我国的破产清算实务中，清算组往往忽视这些工作，甚至未将其作为清算组的重要工作内容之一，这是极其错误的。由于未列入清算组的清算工作计划，必然存在清算组在破产企业合同清理上的盲目性、随意性和随机性。[1]因此本文拟通过对未到期租赁合同的处理进行一些探讨，以期对我国债务人破产时清算组处理合同的立法及实践有所借鉴。
一、未到期租赁合同概述
（一）未到期租赁合同的界定
1.租赁合同
未到期租赁合同首先是一种租赁合同。租就是将物件交给他人使用、收益而取得报酬；赁就是使用、收益他人的物件而付出费用。将物件交给他人使用、收益而收取报酬的一方称为出租人；使用、收益他人物件而付出费用的一方称为承租人；收取的费用或报酬称为租金。[2]由此可以看出，租赁合同是使用权、收益权与租金的对待转移。此特点使其与买卖合同，特别是分期付款的买卖合同区别开来。尽管两者在形式上有相似之处，均表现为定期支付一定的“租金”，但后者与前者最大的区别在于后者是所有权与其对价的对待转移。判断一项交易究竟是租赁合同还是分期付款的买卖合同要看该交易的经济实质而非交易的形式或交易的名称。[3]一个较为简单的判断方法是：分期付款的买卖合同的对价一般等于标的物的购买价加上一定的利润，而且其交易期限一般均会等于或超过标的物的有效使用期，或者在该交易完成时可以以极低的价格或名义价格取得该物的所有权，因为分期付款的买卖合同毕竟是一种买卖合同。
区分租赁合同与分期付款的买卖合同有着极为重要的意义。因为在解除合同时，租赁合同不产生溯及力，而分期付款的买卖合同一般要发生恢复原状的结果。另外，如上所述，租赁合同的租金是使用、收益租赁物的对价，明显低于购买租赁物的价款，而分期付款的买卖合同的“租金”则是由标的物的成本加上一定合理的利润构成的，因此将显著高于将其租赁时的租金。分期付款的买卖合同的一方破产时，如果管理人决定解除合同并发生恢复原状的结果，买方需要退还标的物，但此时买方可主张卖方返还已支付的对价与该物在租赁时的租赁价格之间的差额。毕竟买方只是使用了该标的物，不应为使用而支付购买的价金。依据美国法的相关规定，做这种区分的意义在于：如果买方的受托人（Trustee）想获得该交易的标的物，他不用承担该合同就可以保留该标的物，即使他迟延支付或只支付了部分价金，而且受托人不用为使用和占有该标的物向对方支付价金，也不用在特定的时间内被迫决定是否承担或拒绝该交易。[4]
2.租赁合同已经开始且尚未到期
租赁合同如果尚未成立、生效并开始履行就因破产而终止合同的订立的话，则此时不属于管理人决定是否履行的租赁合同，只涉及缔约过失责任及信赖利益的损失问题。租赁合同如果已经实现，或者租赁合同已在破产前依法终止，如承租人在破产前已长期不能支付租金，出租人依据不安抗辩权，法定解除权或预期违约等规定解除了合同，那么该租赁合同也不属于管理人决定是否履行的租赁合同。这都应依据合同法的相关规定解决。只有在租期尚未届满，债务人破产时租赁合同仍未终止的情况下，管理人才有必要决定是否履行。
（二）处理未到期租赁合同的价值取向
对于未到期租赁合同的处理，其中存在着多方利益：债权人利益、债务人利益，甚至在某些情况下还包括国家、社会利益（应该说，对债权人利益的保护是传统破产法的基本精神和理念,甚至是传统破产法的惟一使命。[5]但目前在我国国有企业破产中，对国家及社会利益的考量更多一些）。因此，在处理未到期租赁合同时应当注意：不同的价值取向及对不同利益的追求将导致管理人在决定是否履行租赁合同时做出不同的选择。
1.破产财产最大化
破产法的一个目标就是使破产财产最大化，以最大限度的满足债权人的请求。因此受托人就要考虑履行与否对保持或增加破产财产的作用。例如：A公司在B处租了一个铺面，后因财务困难申请重整，此时整个市场的租金都已上涨，同样的租金不可能租到同样的铺面，此时该铺面如为管理人继续营业所必须，则管理人就可以选择承担并继续履行该租赁合同。这实际上等于增加了破产财产的价值。
2.破产债权人公平受偿
破产程序是一种概括的执行程序，目的在于剥夺不能清偿债务的债务人对其全部财产的管理处分权，让全体债权人取得公平受偿的机会，[6]
因而不允许同一顺位的债权人中个别债权人优于其他债权人。前例中，由于租金上涨，A公司决定承担合同实际上提高了其经济地位，但同时B却因为无法解除合同而将房屋转租以获得更高的租金从而丧失了租金上涨所带来的利益。在这种情况下，即使B依合同约定或其他法律的规定享有解除权，此时也不能行使，因为B一旦行使解除权，将使A只能以更高的租金去租他人的店铺，这就变相的减少了破产财产的价值，而这部分价值实际上转移为B所占有，从而使B（无担保债权人）取得了优于其他无担保债权人的经济地位。这对全体债权人是不公平的。这背后就体现了个体价值与集体价值的冲突，在这种冲突中，个体价值让位于集体价值是必然的。
3.效率原则
破产程序进行时间的长短直接关系到各债权人的利益，而且时间越长将使破产财产消耗得越多。从这个方面讲，尽可能地缩短管理人决定是否履行租赁合同的时间将会间接增加破产财产的价值，从而更有利于对债权人的保护。
美国破产法典§365（d）（4）加快了“非住宅性不动产租约”在重整程序中的进程。因为此类不动产大多用于商业经营如购物中心等，承租人破产后如长期无法决定是否承担合同，将使其房屋空闲时间过长，从而间接损害其他租户的经营，并减少购物中心的交易额。因此强制承租人的受托人在救济命令发布后60天内或法院规定的宽限期内决定是否承担合同，如未在该期限内做出决定，将被视为拒绝承担，该受托人应立即将该不动产交给出租人。
我国现行法律中对此并无具体规定，但在《草案》第127条第2款规定未履行合同的对方当事人，可以给管理人确定一定期限，催告其在此期限内做出是否履行合同的决定。管理人逾期不能答复的，视为解除合同。也是为了防止管理人久拖不决的情况。
二、
处理未到期租赁合同的主体及时间
（一）处理未到期租赁合同的主体
1.管理人
《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《破产法（试行）》）第26条，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》)第50条规定由清算组决定是否履行合同。《草案》第127条第1款继承了这一规定，对未履行的双务合同，规定只有管理人有权决定是否解除。这给了管理人很大的特权。相对方依据《合同法》第93、94条所享有的协议解除、约定解除及法定解除权在管理人面前都不能发挥作用。[7]这就使相对方陷入到了一个很糟的境地。如果合同对债务人有利，管理人就会决定承担合同从而增加破产财产；如果合同对相对方有利，则管理人就会决定拒绝合同从而使相对方的利益变成无担保的债权。这里又涉及到由破产管理人所维护的大多数债权人利益，包括债务人的利益与单一债权人利益之间的冲突，在集体权利优于个体权利这一普遍价值取向下，理所当然应赋予管理人解除合同的权利，但是由于相对方相对于管理人而言处于一种劣势地位，并且依据权利不得滥用的法理，也应当有制约措施用于防止管理人滥用其权利。从另一方面说，管理人有着绝对的信息等方面的优势，也要防止在管理人和相对方串通的情况下，给其他债权人集体造成的损害，这就需要法院在其中发挥作用。我国在实践上对此有所考虑，但没有在理论上给予构造。
2.法院
如管理人的决定可能给相对方造成重大损害但却不会增加破产财产的数额，或者也有可能使相对方过于受益从而损害其他债权人利益的，根据美国破产法典§365（a）规定，管理人可以决定是否履行合同，但要经过法院批准。这样法院就能综合考虑双方的利益，既保证破产财产最大化，又不会发生上述滥用行为。另外法院在审查管理人承担合同的决定时，应严于对拒绝合同的决定，因为因合同承担而产生的管理费用优先权比因合同拒绝而产生的一般债权，对其他债权人的影响更大。管理人承担合同后如将其转让给内部人，此时法院的审查作用就更为重要。[8]
（二）处理未到期租赁合同的时间
在处理未到期租赁合同时间这一问题上，既要给予管理人足够的时间以使其能权衡利弊做出最有利于破产财产的决定，又要防止其过分迟延从而影响整个破产程序的进行以及损害相对方的利益。而且由于承租人在管理人做出是否履行合同的决定前要不间断的履行，拖延时间过长也会减少破产财产的价值。
现行法律对此未做详细规定，因此这个问题属于清算组的裁量权的范畴。《草案》第127条第2款将决定处理合同期限长短的权利赋予了相对方，本身没有对该期限做出明确规定，没有考虑不同合同的不同特点做不同的规定，也没有规定如果相对方滥用其权利时管理人可得的救济措施。因而如果操作不当，为相对方滥用将会成为管理人行使决定权的重大障碍，甚或使其权利行同虚设。
美国破产法典§365（d）对此做了明确规定，在清算程序中，如果受托人没有在救济命令发布后60天内或法院给予的宽限期内承担或拒绝关于住宅性不动产租约或动产的未到期租约，那么就视为拒绝了该租约。在重整程序中，受托人可在重整计划得到确认前决定是否履行上述租赁合同，但是法院可以根据迟延造成的影响，给受托人确定一个时间让其做出决定。另外，§365（d）（4）还对非住宅性不动产租约做了特殊规定，加快了其进程。
我国可以借鉴美国法的规定，对处理未到期租赁合同的时间做出规定，或者如果管理人有理由认为相对方给予的催告期太短无法做出决定，应允许其向法院申请延期。
三、未到期租赁合同的解除
如果管理人认为继续履行未到期的租赁合同对自己不利，他可以拒绝继续履行，从而解除该合同。但现行法律及草案中都未对管理人做出决定的标准做出规定，让我们看一下美国法的规定。
（一）判断是否解除未到期租赁合同的标准
1.“沉重负担”标准与“商业判断”标准
管理人决定解除合同的唯一理由是解除合同对破产财产最为有利。从这个基本目的出发，美国破产法院在审理部分案件时认可了“沉重负担”标准，即管理人可以拒绝给破产财团带来沉重负担的合同。但大部分案例则采用的是“商业判断”标准，即管理人可以根据自己的商业判断决定是否履行合同。一般而言，适用该标准时受托人可以考虑以下几个问题：（1）被拒绝履行的合同对于破产财团来说是否是一个累赘？（2）案件性质属于重整还是清算？（3）破产财团的债务人可以从拒绝履行中得到哪些有意义的利益？（4）拒绝履行会对合同的另一方当事人或第三人带来哪些影响？（5）如果拒绝可以得到法院的批准，那么是否会给破产财团带来损害？如果有损害，损害有多大？[9]
2.“平衡”标准
由于“商业判断标准”过于宽松，有时会产生管理人的投机行为。实践中，一些破产法院开始综合考虑双方当事人的利益，通过比较拒绝给破产财团从拒绝得到的好处和另一方及非债务人的合同当事人从中受到的损失，来决定是否允许管理人拒绝履行合同。如果拒绝会给相对方造成重大损失，却不能增加破产财团利益的话，那么受托人的拒绝决定往往得不到法院的支持。但该标准也受到许多批评，因为运用该标准将使租赁合同的相对方获得比其他无担保债权人更有利的待遇。
笔者认为应当综合运用“商业判断”标准和“平衡”标准。在立法精神上应体现为：一方面不对管理人善意的基于“商业判断”标准做出的决定做过多干涉；另一方面给予相对方提出异议的权利，由法院审查管理人的决定是否过分的损害了相对方的利益，却未给破产财产带来好处。
但标准要件的设计，仍是一个复杂的课题，它涉及到法院与管理人权力的分配问题。这一问题的解决将会给此类合同的处理做出极佳的指示。
（二）解除未到期租赁合同的后果
1.承租人破产时的后果
在承租人破产的情况下，如果管理人决定解除合同，那他必须交出对租赁物的占有。依据《合同法》第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由于租赁合同属于继续性合同，根据这种性质，并且因为管理人已拒绝履行合同，因而出租人要求恢复原状及采取其他补救措施如实际履行等权利都不能再行使，只能要求损害赔偿。如果合同中有违约金条款，也只能按实际损失计算赔偿额，否则实际上将构成对破产财产的惩罚，从而损害其他无担保债权人的利益。
为了防止过高的租金对破产财团的掠夺，美国破产法还对因拒绝而产生的赔偿请求权的数额做了特别限制，即租期为6
2/3年的，不得超过一年的租金；租期在6
2/3年至20年之间的，不得超过剩余租期15%的租金；租期在20年以上的，不得超过3年的租金，另外再加上其他违约情形而产生的请求权，但这些限制并不适用于承租人的保证人，除非保证人也破产。[10]
2.出租人破产的后果
此时依据我国《合同法》第97条的规定，承租人只能交出租赁物，向管理人主张损害赔偿。但现代民商法社会本位的趋势逐渐增强，强调对弱者如承租人的保护，因而在出租人破产时应限制出租人解除合同的权利，给予承租人特殊的救济。美国破产法§365（b）规定在不动产出租人破产时，承租人可以选择交出占有的不动产并以因拒绝受到的损失向出租人主张请求权；或者承租人可以选择继续占有不动产并保留租约项下的权利。此时，出租人不能强迫承租人搬出房屋，但承租人需要继续支付房租，且出租人可以免除其诸如修理、维护不动产的义务。对于出租人不履行义务造成的损失，承租人可以一定的租金额来抵销，但不得将该损失作为破产债权。
三、未到期租赁合同的承担
如果管理人决定继续履行合同即承担租赁合同的话，则他不但可以继续履行合同，还可以选择依法将合同转让或转租以增加破产财产的价值。
（一）承担的条件
1.一般未到期租赁合同承担的条件
《草案》第127条第3款规定，管理人决定继续履行合同，而对方当事人要求其在约定期间提供相应担保，管理人在约定期间或者合理期间不提供担保的，视为解除合同。债务人在破产时恐怕已很难再提供担保，这样的规定将极大的否定管理人继续履行合同的权利。而根据美国破产法§365（b）（1）的规定，如果债务人没有违约，他就可以承担合同。除依据商业判断标准并申请法院许可外，没有其他要求。如果债务人违约，必须（1）补救违约或提供充分的保证，并表示将很快进行补救；（2）赔偿合同另一方当事人或提供充分保证，并表示将很快进行赔偿；（3）提供将来履行的充分保证。提供充分保证还可以采用提出付款时间表等办法，但不要求提供第三人做出的履行保证。这就为管理人承担合同创造了有利条件。[11]
2.购物中心租赁合同承担的条件
由于购物中心的特殊性，§365（b）（3）对购物中心的出租人提供了特殊的保护。它要求承租人严格遵守购物中心租约的使用条款，不得实质性的减少租金，承担或转让不能打破购物中心中租户的组合或平衡。之所以对承租人提出更高的承担要求是因为：（1）减轻业主和其他承租人因债务人在购物中心内铺位的闲置或部分闲置带来的损失；（2）确保根据租约继续支付租金；（3）保证业主和购物中心其他承租人组成的租户组合不受破坏。[12]
（二）承担的后果
1.自己履行
受托人承担未到期的租赁合同以后，其依据合同享有的权利就作为破产财产，而承担的义务也就成为破产财产的义务，合同义务的履行将对全体债权人都有利，因而这种义务产生的费用将作为管理费用优先清偿。此时受托人的地位就有如破产前的债务人一样，要依照约定或法律的规定全面履行合同。如果受托人首先承担了合同后又违约或拒绝了合同，由此产生的损害赔偿也将作为管理费用优先受偿。
2.转让
由于未到期的租赁合同本身包含着权利，使其具有一定的经济价值，如果受托人承担合同后不愿意履行合同或认为转让后能更大的增加破产财产的价值，他完全可以将该合同转让，但作为权利义务的概括转移，要受到一定的限制。根据我国《合同法》第89的规定，合同的转让应经债权人同意。《合同法》第224条规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转移给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。美国破产法§365（f）（2）也规定未到期租赁合同的转让需要债权人的同意，并规定如果债权人同意的话，不管合同是否存在违约，受让人都要为将来的履行提供充分的保证。这种保证可以是保证金或其他担保，实质上是出租人将受让人作为新的房客来对待了。应当注意的是，依美国破产法，破产程序中的转让与普通的合同转让有一个重要的区别：即前者转让后，出让人或破产财团免除了转让后发生的违反租约的任何责任；而后者是没有这种待遇的。
[1]上海市高级人民法院民事审判第二庭编：《破产案件审理破产清算实务》，上海：上海人民出版社，2001年，页292。
[2]谭秋桂：《租赁合同、融资租赁合同实务指南》，北京：知识产权出版社2003年版，页3。 [3]Michel L. Cook, Bankruptcy
Litigation Manual, 2001-2002 Edition, Aspen Law& Business, A Division of
Aspen Publishers, Inc. New York, 6-11. [4]Id. 6-12.
[5]李永军：“重申破产法的私法精神”，《政法论坛》2002年6月，页28。
[6]邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，北京：法律出版社，1995年，页2。
[7]但《草案》中规定的基于物权而产生的取回权是否也要让位于管理人的解除权，《草案》的规定是存在矛盾的。从法理上讲，取回权是基于物权产生的，足以产生对抗管理人及其他债权人的效力。但在重整程序中，租赁物对于债务人的再生如果是至关重要的，那取回权人行使取回权将严重影响重整程序的进行，从而会使重整程序的目的落空。因而在这种情况下，取回权应让位与管理人的解除权，实际上是在重整程序中对取回权的修正。当然要给予取回权人充分的担保，并应将继续支付的租金作为共益债务优先受偿。而在清算程序中，就是要处理债务人的财产，不涉及以上问题，取回权人径可取回租赁物。
[8]大卫.G.爱泼斯坦，史蒂夫.H.尼克勒斯，詹姆斯.J.怀特著：《美国破产法》，韩长印等译，北京：中国政法大学出版社，2003年，页246。
[9]王治江：“美国破产法中的待履行合同”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2003年第2期，页128。 [10] Supra. 6-27.
[11]沈达明，郑淑君：《比较破产法初论》，北京：对外贸易教育出版社，1993年，页59。 [12]前注8揭，页264。 |
