摘要: 国际服务贸易法是国际贸易法的一个新分支, 其体系和具体内容都还处于形成和发
展之中。本文对国际服务贸易法的两个基本理论问题,
即国际服务贸易法的体系和渊源进行了研究, 并提出了在我国高等法学院系开设国际服务贸易法课程和编写相关教材的建议。
关键词: 国际法; 服务贸易法; 体系;
渊源
在传统的国际贸易中, 货物贸易历来占据主导地位。但随着国际服务贸易的高速发展, 这一状况正在逐步改变。1996 年, 世界国际服务贸易额已达1. 2
万亿美元, 占当年国际货物贸易额的25% [1] , 而据世界贸易组织(简称W TO ) 专家预测, 到2010 年, 国际服务贸易额将接近5 万亿美元,
相当于国际货物贸易额的50% [2]。在国际投资领域, 据联合国跨国公司中心统计, 在世界直接投资存量总额中, 服务业的投资比例在20 世纪70 年代约为25%
, 80 年代中期已增至约40% , 进入90 年代后, 则以每年15% 的幅度增长, 远高于其他行业[3] (p6- 13)。在发达国家国民生产总值中,
到90 年代, 服务业已占到50% - 60% , 美国则高达70% 以上[4] (p 340)。高速发展的服务贸易需要有相应的法律规范予以调整,
这一需要直接导致了世界贸易组织框架内《服务贸易总协定》(简称GA TS) 的诞生。笔者认为, 随着GA TS 的出现, 有关服务贸易的国际法律体系已初步形成,
对这一体系的结构及其规范的表现形式即法律渊源进行研究, 是理论研究中一个不可逾越的阶段; 同时, 我国加入世界贸易组织后, 我国服务业将面临更激烈的国际竞争,
为规范市场, 保障服务业的健康发展, 我们也有必要建立和完善自己的服务贸易法律体系。本文的目的不是对国际服务贸易法律规范本身的具体内容进行研究,
而是基于以上考虑, 试图对国际服务贸易法的体系和渊源作一粗浅探讨。
一、国际服务贸易法的体系
一般认为,
法律体系是指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。而国际服务贸易法的体系则是指构成该法的各种法律规范的渊源分类体系。每一部门法都是由数量不一的规范单元即规范的集合体所组成,
这些规范单元彼此之间具有相对独立性, 但更有密切联系, 按彼此之间的内在逻辑关系将其组合在一起,
即构成某一特定部门法的体系。如民法由民事主体、物权、债权、人身权、继承权等规范单元组成,
刑法由总则、分则、附则等规范单元组成。国际服务贸易法虽不是一个独立的法律部门, 但作为国际贸易法的一个重要分支, 仍有其自身的规范体系,
由不同的规范单元所组成, 这些规范单元的组合即构成国际服务贸易法的体系。笔者认为, 国际服务贸易法的体系由总论和分论两大部分组成。兹分述如下:
总论
这一部分的规范可分为两大类, 即基本原则和具体制度。它们都适用于所有的服务贸易部门。由于国际服务贸易法是一个新的法律分支,
其规范体系迄今为止还不能说已全部确定。根据《服务贸易总协定》, 笔者认为国际服务贸易法的基本原则可概括为以下几条:
1. 最惠国待遇原则。GA
TS 第2 条第1 款规定:“有关本协定的任何措施, 每一成员给予任何成员方的服务或服务提供者的待遇,
应立即无条件地以不低于前述待遇给予其他任何成员方相同的服务或服务提供者。”这是标准的无条件最惠国待遇, 也是“关税与贸易总协定”(简称GA TT )
中的核心条款, 但GA TS 第2 条第2 款为这一原则规定了重大例外:“一成员方得保持与本条第1 款不一致的措施, 但该项措施必须是列入并符合第2
条豁免附录的措施。”此外, 根据GA TS 的一般例外和安全例外条款以及其他一些条款, 最惠国待遇原则实际上已大打折扣。由此可见,
最惠国待遇在实践中的适用将具有很大的复杂性, 应成为
国际服务贸易法学研究的一个重点。
2. 透明化原则。根据GA TS 第3 条,
透明化原则的具体内容可概括为三个方面, 即公布、报告和提供咨询便利。首先, 每一成员方应迅速将涉及或影响服务贸易的所有有关措施,
最迟在它们生效前予以公布。这些措施包括国内法律、法规、行政命令, 也包括成员方作为缔约方所签署的涉及或影响服务贸易的国际协定。其次,
每一成员方对现行法律、法规或行政命令, 如有新的规定或有所改变, 以致严重影响该协议项下有关服务贸易的特定义务时,
应立即或至少每年向服务贸易理事会提出报告。第三, 每一成员方在其他成员方要求其提供有关前述措施的特殊资料时,
应迅速答复。
每一成员方应设立一个或多个咨询机构, 以便回应前述的咨询和提交有关报告。GA TS 为这类机构的建立确定的时限是W TO
协定生效后的两年内, 即1996 年底以前, 同时对个别发展中国家成员给予适当的灵活性。除第3 条外, GA TS
其他条款中也有有关透明化的相应要求。如有关发展中国家更多参与的第4 条第2 款, 有关经济一体化的第5 条第7 款等。总之,
透明化是对各国、各服务贸易领域的一项长期的普遍性要求。
3.
发展中国家更多参与原则。发展中国家更多参与原则是发展中国家在乌拉圭回合谈判中经过艰苦努力所争取到的。这一原则不仅在GATS 序言中多次提及, 而且GA TS
第4 条即名为“发展中国家更多的参与”。根据这一原则, 发达国家对发展中国家应承担如下义务: (1) 根据GA TS第三、四部分的有关规定,
不同成员方应通过协商在以下方面达成具体承诺, 以促进发展中成员方在世界贸易中的更多参与: 通过在商业基础上的技术转让, 提高发展中国家国内服务业的效率和竞争力;
改善发展中国家的销售渠道和信息网络; 在对发展中国家有切身利益的服务出口部门和服务提供方式中, 放宽市场准入条件。(2) 发达国家成员方及其他有可能的成员方,
应在W TO 协定生效后的两年内建立联系点, 以便发展中国家成
员方服务提供者获取有关市场准入的资料。
尽管这一原则的内容还不够具体,
也欠缺必要的强制性, 但这一原则的确立, 使发展中国家和发达国家服务业的发展水平不平衡这一现实得到承认,
使发展中国家在国际服务贸易中要求得到较发达国家更多的优惠有了法律依据, 因而对发展中国家来说, 仍具有重要意义。
4.
逐步自由化原则。与货物贸易自由化进程一样, GA TS 为服务贸易所确定的目标也是逐步
自由化, 即通过各成员方对其服务贸易承诺表的不断修订,
逐步提高服务贸易自由化水平。GA TS 在第19 条至第21
条对承担特定义务的谈判、承诺表的制定和修改分别作了一些具体规定。笔者之所以把逐步自由化列为国际服务贸易法的一项基本原则而不是一项具体制度,
首先是因为这一原则对未来的国际服务贸易立法具有指导意义, 即各国在以后经谈判所达成的有关国际服务贸易的法律文件中,
应在服务贸易的自由化方面作出进一步开放的承诺而不是倒退, 这是各国应遵守的一项法律义务。其次, 各国在制订及执行有关服务贸易的国内法律法规时,
也必须遵守这一原则, 即必须保证服务贸易的开放程度逐步提高, 而不能低于现有水平(GA TS 所允许的例外另当别论)。为此, GA TS 第21
条对承诺表的修改作了专门规定, 以保证这种自由化进程不会在实质上倒退。第三, 这一原则并非仅适用于某一特定的服务贸易部门, 而是适用于所有的部门, 因此,
这一原则应当成为国际服务贸易法的一项基本原则。国际服务贸易法总论部分所涵盖的具体制度主要包括:
1. 国民待遇制度。和最惠国待遇不同, 根据GA
TS 第17 条, 国民待遇不是一项一般义务, 而是一项特定义务, 即成员方只在列入其承诺表的部门中,
才有义务给予其他成员方的服务和服务提供者以国民待遇。根据第17 条第2 款, 一成员方给予其他成员方的服务和服务提供者的国民待遇,
不必与给予本国的服务和服务提供者的待遇在形式上完全相同, 只要不构成事实上的歧视就行了。与最惠国待遇一样, 国民待遇也存在若干重要例外。除一般例外和安全例外外,
还有第13 条与第15 条所规定的政府采购与补贴的例外等等。
2. 市场准入制度。根据GA TS 第16 条, 市场准入和国民待遇一样属于特定义务,
即必须是成员方承诺开放的服务部门或类别, 才有准许其他成员方服务和服务提供者进入的义务。即使是承诺开放的部门或类别, 仍可有多方面的限制,
只要这些限制是列入承诺表的, 就不算违法。除承诺表中已有规定的以外, 一成员方不得在其某个区域或全境采取和维持以下措施:
以数额限制、垄断、专营服务提供者的形式, 或以经济需求标准的形式, 限制服务提供者的数量; 以数额限制或经济需求标准的形式, 限制服务交易和资产的总额;
以数额限制或经济需求标准的形式, 限制服务业务的总数或以指定的数量单位来限制服务产出总量; 以数额限制或经济需求标准的形式,
限定某一特定服务部门或服务提供者可雇佣的, 为某一特定服务所必需或直接有关的自然人的总数; 限制或规定服务提供者需通过特定形式的法人实体或合营企业才可提供服务;
以限制外资持股最高比例的方式, 或以限制单计或累计外资总额的方式, 限制外资参与。
市场准入的承诺涉及各国的切身利益, 因而成为GA TS
谈判实质上的焦点和难点。各国在实践中将会充分利用上述规则, 一方面保护本国的服务业,
另一方面以此抑制其他成员方限制市场准入的做法。由于市场准入制度涉及到各个服务门类, 因此它也应构成国际服务贸易法总论的一个组成部分。
3.
例外制度。根据GA TS 第14 条, 例外制度主要涉及三个方面。一是一般例外, 即该条第2 款所列的5 种例外, 概言之,
就是限制措施的实施方法以不构成在情况相同的国家间的武断的或不公正的歧视, 或构成对服务贸易的隐蔽限制为限。二是安全例外, 即GA TS 第14
条副则所列两项限制条款: 本协定的解释不得要求任何成员方提供该成员方认为其公开违背该成员方的基本安全利益的任何信息;
阻止任何成员方采取其认为是保护其基本安全利益所必须的行动。三是补贴和政府采购, 前者主要体现在承认补贴对发展中国家发展计划的作用,
并考虑到各成员方尤其是发展中国家成员方在这一领域所需要的灵活性, 后者主要体现在调整政府机构为政府目的,
而不是为商业转销或为将其用于作为商业销售的服务提供的目的而进行的服务采购。
4.
保障措施。为避免成员国出现严重的收支失衡和对外财政困难或由此而产生的威胁,
GA TS 第12 条规定了保障收支平衡的措施,
一成员方可以对其已作具体承诺的服务贸易采取或维持限制, 包括对与该承诺有关的交易的支付和转帐的限制。各成员方承认,
处于经济发展或经济过渡过程中的成员方在收支平衡上受到的特殊压力,
会使成员方有必要为确保维持足以实施其经济发展或经济过渡计划的财政储备水平等而采取限制。
在确定限制的适用范围时,
成员方可优先考虑对它们经济或发展规划更为重要的服务提供方式。这些限制的采用或维持不得用于保护某一特定服务部门之目的。
5. 经济一体化制度。GA
TS 第5 条对经济一体化作了特别规定, 允许成员方参与双边或多边服务贸易自由化协议, 但同时规定这类协议必须符合两大条件: (1)
从服务部门的数量、涉及的服务贸易总量及服务提供方式方面衡量, 这类协议须适用于众多的服务部门, 并不得事先就规定排除某一提供方式; (2)
在该协议生效时取消成员国之间国民待遇方面的歧视, 或在该协议生效后的合理时间内消除歧视措施。但如果这类措施是根据第11 条“支付和转让”、第12
条“对保障收支平衡的限制”和第14 条“一般例外”及副则“安全例外”而作出的, 则被允许。
在评估服务贸易一体化协议是否符合上述条件时,
应考虑此类协议与成员国间更广泛的经济一体化或贸易自由化进程的关系。如果发展中国家是上述协议的参加方, 应按其总体和特定服务部门的发展水平,
在其遵守上述条件方面给予灵活性。另外, 经济一体化组织的成员对外还负有一定的义务, 包括对于一体化组织之外的GATS
成员方的义务和对于服务贸易理事会的义务。
此外, 由于服务的提供往往会发生人员的流动, 涉及一国对他国公民的入境及居留管理问题, 因此, GA
TS 还对劳动力市场一体化协议进行了规范。这类协议通常使一参加方的公民可以获得自由进入其他参加方就业市场的权利,
并包括有关工资、就业及社会福利等方面的措施。
6. 争端解决制度。GA TS 第23
条规定的争端解决方式主要包括磋商、仲裁及申诉三种。磋商可由当事双方直接进行, 也可经有关机构进行。争端解决谅解协议的有关规定应适用于这类磋商,
如一成员方提出磋商请求应以书面形式进行, 向争端解决机构及服务贸易理事会通报, 说明请求理由、证据及法律依据。磋商应予保密,
并对任何一方在以后申诉程序中的权利没有损害。仲裁方式主要用于解决有关避免双重征税国际协定范围内的服务贸易争议。一般属于两国间避免双重征税的国际协定范围内的问题,
一成员方对另一成员方采用的措施不能援用国民待遇。即对于一成员方采取的某一措施是否属于这类协定的范围, 各成员方看法可能不尽一致,
由此而产生的争端可由任何一方提交服务贸易理事会, 由理事会提交仲裁。仲裁具有一裁终局的特点,
裁决对双方都具有约束力。申诉方式则主要是专家小组的评审。一成员方如果认为另一成员方未能履行其在GATS 下的责任和特定义务,
即可向争端解决机构申诉。
争端解决机构则设立一个单一的专家小组来审核投诉。专家小组根据争端解决谅解协议规定的工作程序, 对案件的各项事实以及与GA
TS 的适用范围一致性作出客观评价, 并提出有关的调查材料。专家小组的评论是保密的, 报告中各专家组成员所表达的意见也是不具名的,
当事方如对专家小组的决定有异议, 还可向争端解决机构设立的常设上诉机构提起上诉。
专家组成员仅代表个人, 而不代表任何政府或组织,
以保证其在处理争端中的独立性和公正
性。W TO 秘书处应保存专家组成员名单,
并应与服务贸易理事会主席商议制定管理程序。
分论
国际服务贸易法分论部分所涵盖的具体制度主要体现在以下几个方面:
1.
金融服务的国际规范。GA TS 所提供的一套有关国际服务贸易的总体规范, 也将金融服务纳入其框架之内。在乌拉圭回合谈判结束之后, 各国就金融服务贸易继续谈判,
并形成若干法律文件, 其核心是1997 年12 月的金融服务贸易协议。
这些协议已构成国际金融服务贸易的法律框架。由于这些文件多在乌拉圭回合之后完成,
它们事实上已对GA TS
有所发展。
上述文件主要就金融服务的范围和定义、国内法规、确认、争端解决、市场准入、国民待遇、最惠国待遇、新的金融服务市场准入、发展中国家更多参与等有关方面问题作出规定。
2.
电信服务的国际规范。关于电信服务的国际规范, 主要体现在GA TS 电讯服务附录、基础电讯谈判的附录及参考文件和《对基础电讯谈判的部长决议》以及1998 年2
月生效的《基础电信协议》中, 涉及电讯服务的范围、定义、透明度、公共电讯传送网及其服务的进入和使用、技术合作和有关竞争的法律保障等方面内容。
3.
海运服务的国际规范。GA TS
关于海运服务谈判的附录主要是成员方列举最惠国待遇例外的时间规定。另外,《关于海运服务谈判的部长决议》则对海运服务谈判事宜作了详细的规定。
4.
航空运输服务的国际规范。GA TS 空中运输服务的附录, 专门对航空运输市场的开放问题作了规定, 主要有GA TS
适用于航空运输服务的适用范围和限制、市场准入、定期审查制度等。
5. 专家服务的国际规范。GA TS
的各项原则规定及《有关专家服务的部长决议》对专家服务进行了规定, 主要包括: 关于专家服务资格认定和服务许可的有关事项; 有关专家服务的必要纪律和报告制度要求;
专家工作组对会计部门制定的多边纪律提供建议, 以有效遵行具体义务。
6. 自然人移动的国际规范。目前有关自然人移动的国际服务贸易规范包括GA TS
自然人提供活动的附录、《关于自然人移动谈判的部长决议》以及乌拉圭回合结束后自然人移动谈判达成的协议中的有关规定等。
对国际服务贸易法分论部分所涵盖的具体内容,
需作两点说明: 第一, 除金融服务和基础电信服务外, 其它领域尚未达成最终的完整的多边法律文件, 在这些领域达成协议还有待未来的进一步谈判。第二,
分论部分将是一个开放的体系。随着服务贸易自由化趋势的进一步加强, 将会有更多的服务贸易领域被纳入到多边规范的框架之内。因此可以预见,
国际服务贸易法的体系在未来若干年内将会有较大发展。
二、国际服务贸易的法律渊源
国际服务贸易的法律渊源,
可以从两个不同的角度来观察。一是以这些法律规范的制订主体的不同, 可以认定国际服务贸易的法律渊源是由以下三个部分组成:
全球性的服务贸易法律规范、区域性的服务贸易法律规范和各国国内有关服务贸易的法律规范。全球性的法律规范如世界贸易组织下的一整套有关服务贸易的法律规范,
其制订者是参与乌拉圭回合谈判的各缔约国, 为数众多。区域性的服务贸易法律规范如美加自由贸易协定,
以及后来在该协定基础上发展起来的《北美自由贸易协定》,《欧洲联盟条约》(尤其是其中所包括的《欧洲共同体条约》) ,
以及澳大利亚和新西兰签订的《澳新紧密经济关系协议》。这些规范有如下特点: 制订者只限于某一区域的特定国家;
有关服务贸易的法律规范并不是作为一项独立的法律文件签署, 而是作为一项内容更广泛的多边协议的一个组成部分;
参加者主要是发达国家。各国国内有关服务贸易的法律规范, 由于多数国家加入W TO 和国民待遇原则的适用,
实际上比以前更具有国际性。
二是从世界贸易组织内部来观察, 国际服务贸易的法律渊源可划分为三个层次: (1)
关于建立世界贸易组织的马拉喀什协定(简称“世界贸易组织协定”)。这是W TO 的“宪法”性文件。该协定第2 条第2 款和第3
款分别规定:“各个协议以及与其有联系的法律文件, 凡包
括在附录1、2 和3 中(以下简称‘多边贸易协定’) , 是本协定不可分割的组成部分,
对所有成员有约束力。”“包含在附录4 中的协议和有关法律文件(以下简称“诸边贸易协定”) 对接受它们的成员来说, 也是本协定的组成部分,
并对这些成员有约束力。”第16 条第3 款规定:“如果本协定的某一规定与‘多边贸易协定’中的某一规定发生冲突, 则在冲突的范围内, 本协定的规定优先适用。”
由此可见,《服务贸易总协定》以及《诸边贸易协定》都是《世界贸易组织协定》的组成部分, 其效力层次要低于后者。
除此之外,
还可从三个方面说明《服务贸易总协定》对《世界贸易组织协定》的从属关系: 第一, 负责监督《服务贸易总协定》实施的服务贸易理事会,
应按照总理事会的授权和有关协定的规定履行职责, 而总理事会又是世贸组织的最高权力机构——部长级会议的常设机构; 第二, 根据《世界贸易组织协定》第10
条1、2、5 款, 对包括《服务贸易总协定》在内的多边贸易协定的修改, 应向部长级会议提出, 并经部长级会议按该协定规定的程序批准后方可生效; 第三,
也是最明显的,《服务贸易总协定》只是作为《世界贸易组织协定》的附录
之一——附录1B 列出。
(2) 服务贸易总协定及其附录和具体承诺表等。GA
TS 第29 条规定:“本协定的附录是本协定的整体组成部分。”其中包括8 个附录,
以及各成员方作出的具体承诺表。这一部分是国际服务贸易法律体系的核心。
(3)
辅助性服务贸易法律规范。这是《世界贸易组织协定》中涉及服务贸易的其他规范。如《关于争议解决规则与程序的谅解》(简称“争议解决谅解书”——DSU ) ,
贸易政策评审机制,《诸边贸易协定》, 尤其是其中的《政府采购协议》。
此外还应注意, 根据《世界贸易组织协定》第10 条第9
款:“根据作为本协定成员的某一贸易协定的缔约方的请求, 经部长级会议一致同意, 可将该协定增加到附录4; 根据作为本协定成员的某一诸边贸易协定的缔约方的请求,
部长级会议可以决定将该协议从附录4 中删除。”可见, 作为GA TS 辅助规范的范围, 将有可能发生变化。
由此,
可简单用图表示国际服务贸易法律渊源的框架:
国际服务贸易法律渊源包括三个层次：（1）全球性的国际服务贸易法律规范（2）区域性的国际服务贸易法律规范（3）国内法中有关服务贸易的法律规范。其中全球性的国际服务贸易法律规范又包括三个层次：
第一层次:W
TO 协定
第二层次: GA TS 及其附录和承诺表
第三层次:
辅助性服务贸易法律规范
三、结语
由于国际服务贸易在国际贸易中的地位越来越重要, 国际服务贸易的法律规范也会越来越完备和发达,
传统的国际贸易法课程将越来越难以很好地包容国际服务贸易法的有关内容, 因此笔者认为, 在我国高等法学院系开设一门独立的国际服务贸易法课程,
将是一个不可回避的课题。事实上, 类似的先例在我国法学教育中早已有之。如婚姻法、知识产权法、合同法等, 虽本质上属于民法体系之内,
但早已独立开设课程。课程的开设离不开教材的编写,
教材的编写又须以对该领域基础理论的成熟研究为前提。而目前国内法学界对国际服务贸易法基础理论的研究远不能说是充分的。本文的目的,
即希望通过对国际服务贸易法两个基础理论问题的研究, 起到抛砖引玉之效, 引起我国法学理论界和教育界对国际服务贸易法这一新的法学领域的足够关注,
推动国际服务贸易法在我国的研究和发展。
华中师范大学学报(人文社会科学版) 2001 年11 月第40 卷第6 期
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