近年来,海事审判实践中的“无单放货”纠纷案在海事法院收审案件中所占的比例居高不下, “无单放货”行为法律属性问题成了案件当事人争议的焦点、海商法学界的前沿热点以及相关法院审理同类案件的难点。
“无单放货”行为往往会因为行为人的不同、相对人的不同以及促成行为的主、客观条件的不同而构成不同的法律要素和关系,因此, 个案中的“无单放货”行为不宜格式化地套用最高人民法院关于此类案件仅付违约责任的精神。而对“无单放货”行为的不同定性,又直接关系到当事人权利义务的确定以及诉讼的结果。因此,笔者认为有必要对“无单放货”行为的法律问题作专门的研究。
一、“无单放货”的主要形式
按照国际航运惯例以及提单正面有关凭单交货的记载,承运人有义务在约定的卸货港凭正本提单交付货物。《中华人民共和国海商法》第71 条也规定“ ..提单是承运人保证凭以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物、或者按照指示人的指示交付货物,或者向提单持有人交付货物的条款,构成承运人据以交付货物的保证”。然而,由于集装箱的应用和推广,造船技术的不断提高和港口的装卸设备的改进及其与集装箱运输的配套,使得货物在海运途中的时间大大缩短。同时,提单却因流转环节多、速度慢, 无法满足高速、高效、尤其是航程短的运输需求。这就出现了船货已到、提单未到的倒置局面。为了减轻和缓和这种状况对承运人及收货人的负面影响,航运实践中便出现了一种无正本提单放货的做法,即承运人善意地凭提货人提供的提单副本和(银行) 担保或保函交付货物。这种担保交付的做法已逐步形成商业习惯,有些国家还以法律形式予以承认。遗憾的是,这种法律为商业习惯开绿灯的做法却给航运贸易实践带来了隐患,出现了一些不规范、恶意的“无单放货”现象:
1在货物运抵目的港后,承运人为尽快交付或提存货物,减少港口费用,早些开始下一个新的航次,轻率地将货物放给其主观臆断的提货人。这种“无单放货”往往是发生在以下背景情况下: (1) 承运人与该提货人有着长期有业务关系,提货人提货时没能提供任何担保; (2) 提货人本是该批货物的买主(收货人) ,但公司已濒临破产、无力支付货款,没能付款赎单;或者是在信用证支付下,出现单证不符问题,银行拒付。同时银行尚未将提单退给卖方,卖方(托运人) 也未及时行使中途停运权或给承运人予退货指示。
2货物运抵目的港,承运人凭保函将货物交给提单所载收货人以外的第三人。如国际油轮船东组织曾通报这样一宗案例:一艘超级油轮载着20 万吨,价值7500 万美元的原油,船抵目的港后提货人未能出示正本提单,船长拒绝交货。提货人遂出具了一家世界著名的石油公司的保函,船长因此接受此担保并将货物交给该提货人。但不久即有持此批原油的正本提单者要求承运人交货,承运人已无货可交。幸好有那家石油公司的保函,否则承运人难逃7500 万美元的债务。
3承运人与提货人恶意串通欺诈真正的提单持有人或收货人。提货人以骗取货物为目的将货提走,承运人明知提货人不是该批货物的买方,而与提货人合谋将货放走。采取这种“无单放货”方式的多为一船公司或“鬼船”船东。
二、“无单放货”行为的法律属性
在海事审判实践中,对“无单放货”行为的法律属性的定位不同,往往会导致法律适用、审判程序和判决结果的差异。对此司法界和学术界尚无一个完全统一的观点。笔者认为,明确“无单放货”行为的法律属性实属必要。
1 “无单放货”属违约行为。提单是承运人与托运人之间达成的海上货物运输合同的证明,这是众所公认的提单作用之一。这一作用不仅证明在承运人与托运人之间存在海上货运合同,而且还表明提单是承运人与托运人之间达成的海上货运合同的条款和实体内容的证明。具体地说,如果承、托双方之间事先无相反的协议,则提单即成为该海上货运合同的组成部分。承运人一旦未能履行或不当履行上述义务,将构成违约行为,并因此承担相应的违约责任。据此,当托运人为货到目的港的提单持有人时,承运人的“无单放货”即属违约行为。
在提单法制沿革过程中,先后出现了代理说、合同让与说和默示合同说等观点。以上诸学说虽然在一定程度上都能从某一侧面说明提单作为承运人与提单持有人之间的运输合同的理由,但都存在着值得商榷之处:
(1) 关于代理说。现在的海上货运合同多由承运人与托运人订立。托运人作为收货人的代理与承运人订立海上货运合同的做法仅限于FOB 买卖合同下的运输和记名提单下的运输采用,代理说那种视提单为托运人代收货人与承运人订立之合同的观点已不能解释航运实务中的普遍现象; (2) 关于合同让与说。合同让与说主张的是提单的转让即意味着其所证明的海上货运合同随之转移[1] ,这种转让事先不仅未征得承运人的同意,而且, 原合同(指承运人与托运人间的运输合同) 也不因转让而消灭,托运人仍然得承担支付预付运费以及一般情况下的装运港滞期费和空舱费等其在原合同中的义务。同时,按照合同让与说,转让前后的合同内容也常常出现差异:如为了保证提单的流通性,保护善意的提单持有人,1968 年的《海牙•维斯比规则》和1978 年的《汉堡规则》均确认了提单转让给善意的第三人时的最终证据效力,我国《海商法》第78 条也规定,承运人与第三方提单持有人之间的权利义务关系依据提单记载确定。因此,原运输合同中一些与提单内容相悖的协议或条款就不能有效转让。再者,航次租船合同下签发的提单的转让,也并不当然地转让航次租船合同的所有内容,除非提单中已真正有效地并入该租船合同的条款。
据此,合同让与说在法理上是不能自圆其说的; (3) 关于默示合同说。该观点认为托运人以外的提单持有人与承运人之间的关系是独立于承托双方之间的运输合同之外的一种新的运输合同关系。这种合同是法定的默示合同[2]。这样的合同是基于法律规定产生的, 且无真正意义的要约、承诺之订立合同的过程。事实上,这种以法律创立的合同是不可能存在的。因为它置当事人的合意于不顾, 并混淆了合同之债与因单方行为而产生之债的异同性。综上似可以得出如下结论:提单不能确实成为承运人与托运人以外的提单持有人之间的运输合同,承运人在此条件下的“无单放货”难以构成违约行为。
然而,从债权证券的角度考察就能说明这一现象的法律属性。在我国提单属于一种广义的有价证券,提单作为债权证券,表彰的是债权。谁持有证券,谁即得主张该证券所表示的债权。承运人与托运人以外的提单持有人之间形成的是一种独立于承托双方之间的运输合同以外的债权债务关系,这种关系是因提单行为(即证券行为) 直接发生的关系,提单债权自提单签发时产生,到提单注销时结束。它的行使或处分通常是通过对提单(即债权证券) 的占有或转让进行的,而它的兑现则只有一种法定形式———向承运人“提示”提单。提单作为债权证券,同样具有一般证券的功能,如:提单具有文义性,提单持有人行使的债权应以提单所载文义为限。同样,承运人得以抗辩的权利也应严格地以提单文义为限。这种文义性正好与国际航运立法视此时的提单记载为“绝对证据”或“最终证据”的规定相吻合; 提单也与一般证券一样,具有无因性。提单虽因承托双方间的运输合同而签发,即运输合同是签发提单的原因关系,但原因关系只存在于授受提单的直接当事人之间,提单一旦转让,其原因关系便随之断裂[3]。提单法律关系的产生与存在并不以运输合同的存在为前提。实践中,承运人在目的港凭正本提单放货,认单不认人。承运人不应该也没义务以运输合同的问题或提单持有人对提单项下的货物所有权瑕疵而拒绝将货交给提单持有人。总之,提单持有人所享有的债权不受前手权利缺陷的影响。
具有文义性和无因性的提单当然也具有流通性:提单可以通过背书转让其所创设的权利,且事先无需通知债务人。综上所述,提单确实具有一般证券之特征。但是,我们必须承认,提单仍然是一种“不完全”的证券,提单持有人不能享有一般证券持有人(受让人) 得以向其前手(背书人) 起诉的追索权。因此,提单债权主要指的是债权请求权,即提单持有人请求承运人交付货物的权利。同时,作为债务人的承运人则负有依据法律和债的规定凭单交货的义务。所以,承运人“无单放货” 是因不履行法律规定产生之债中的债务所致,宜视为一种违约行为。
然而,有些国家如英美国家的合同法则将证券关系视为合同关系,将证券列入书面简式合同的范畴[4] ,在这种合同归类条件下, “无单放货”无疑也成为一种违约行为。
2 “无单放货”属侵权行为。提单作为债权证券,同时又兼有物权证券的性质。它所演绎的内容和表彰的权利并非一种纯粹的事实。根据“物权法定主义”之原理,这种权利的设定及其内容的范畴均应由法律明文规定。从各国相关立法例来看,希腊《海事私法典) 第172 条规定:“就取得货物的权利而言, 把提单交付给前条规定的有权益的提单持有人,其法律后果与交付货物本身的法律后果相同”;我国台湾《海商法》也规定载货证券之交付与物品之交付有同一效力。而美国的《联邦提单法》和英国的判例实践对提单作用的定性则有着异曲同工之处:美国《联邦提单法》第111 条规定,因正当流通取得提单的人在取得提单时可获得两项权利,一是对货物的权利,二是承运人对他的直接义务。因此, 这两项权利事实上分别代表的是物权性质的权利和债权性质的权利。英国虽在成文法上无明确规定,但却通过判例确认了提单的“物权凭证”和“准流通证券”的效用。我国尚无专门的提单法, 《海商法》和其他相关立法对提单作为物权凭证的作用也无直接的规定。
但是,我国法院长期以来一直承认“提单象征货物”的观点,并将“提单是物权凭证”作为一种国际惯例。因此,在我国,提单所表示的物权也具有“准法定”的效力。各国立法之所以对提单物权给予保护,是为了维护提单在商业实践中的地位,确保单证交易的顺利进行。
提单作为物权证券,它的交付无异于实际货物交付,对它的持有就如对货物的拟制占有。提单持有人对货物享有所有占有或质押占有;提单作为物权证券,其权利的行使亦应遵循物权公示原则,以一定形式公开表示物权的存在与变动。提单表示的是一种动产物权。因此,在物权变动过程中,应以拟制交付,即提单(物权凭证) 交付为公示方法[5] ,指引当事人确认权利实象,维护物权的排他性、对世性,排除双重买卖和一物多权现象的产生,提单的物权凭证功能的最终兑现当然得由承运人履行凭正本提单交付货物的义务来保证。反过来,承运人若“无单放货”,则构成了对提单持有人所拥有的物权的侵害,这种行为应属侵权行为。
三、我国司法审判中“无单放货” 行为的责任定位及其价值取向
在我国目前的司法审判实践中,法院认为, “无单放货”一般是承运人违反提单规定而为,其应承担的是违约责任。但若承运人或承运人与无单提货人的行为确有故意欺诈意图,法院即可追究无单放货人的侵权责任。
因此,在一般违约情况下,法院通常视“无单放货”纠纷为运输合同纠纷,依据提单背面的法律适用条款或首要条款判定承运人承担相应的违约赔偿责任,诉讼时效为一年。而在欺诈性“无单放货”的情况下,承运人则将丧失法定和约定的责任限制,赔偿受害人(正本提单持有人) 因此遭受的直接损失和间接损失,但承运人仍可享受一年的诉讼时效利益。
传统的责任定位一律视“无单放货”责任为侵权行为,承担侵权责任,虽在某种程度上能够保护提单持有人的利益,便于法院的审案操作,但却存在着不少偏颇之处,如: (1) 忽视了提单作为运输合同的证明和债权凭证的功能; (2) 当提单持有人凭单提货不着,又难以就加害人的过错举证时,侵权之诉便会落空,提单持有人的利益不能得到充分的保护; (3) 当“无单放货”在境外港口实施,我国内提单持有人(如提单因结汇障碍仍由托运人持有) 在管辖权和法律适用上将处于劣势。而目前的“无单放货”的责任定位,则过分注重限制责任竞合说,忽视了提单的物权凭证功能及其权利证券化的性质,简单地将“无单放货”视为违约行为,有可能使提单持有人在提单项下的权益得不到充分的保护。如:提单持有人因“无单放货”导致的其他经营损失或引起的第三人责任等间接损失无法得到法律救济;即使在侵权之诉成立时,也仍然只适用一年的诉讼时效。
有观点认为,将侵权之诉适用于《海商法》第257 条的“一年时效”,依据的是《海商法》的第58 条规定(“喜玛拉雅条款”内容) , 即“就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付对承运人提起的任何诉讼,不论海事请求人是否合同一方,也不论是根据合同或者根据侵权行为提起的,均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。前款诉讼是对承运人的受雇人或者代理人提起的,经承运人的受雇人或者代理人证明,其行为是在受雇或者受委托的范围之内的,适用前款规定”[6]。笔者认为,此观点事实上曲解了“喜玛拉雅条款”的制订本意。“喜玛拉雅条款”的设置旨在保护承运人在货主或旅客因承运人的代理人、雇佣人的过失而引起货物损害或人员伤亡,以侵权为由告承运人的代理人、雇佣人时仍可享受免责抗辩和责任限制,并非藉以保护承运人因故意、欺诈所为引起的侵权之诉时的免责权和责限权。而且,根据《海商法》第59 条的规定,因承运人的故意、欺诈所进行的“无单放货”,是不得享受责任限制的。因此,承运人在此种情况下又怎么能享受“一年时效”呢?
笔者以为,提单是一种既代表债权、又代表物权的特殊的有价证券,“无单放货”因此容易产生多种责任。如何确立“无单放货”责任定位的价值取向,宜从以下几个方面加以考虑:
1安全。安全意味着法律必须能为权利主体提供某种秩序和保护。从法理上分析, “无单放货”行为既属于不履行提单债务的行为或违约行为,又构成侵权行为的要件, 提单持有人主张行为人承担因违反提单债务的损害赔偿责任抑或侵权责任,都有相应的法律依据,只要不实施双重请求,应该允许提单持有人自由选择。默守陈规,禁止责任竞合,事实上是以牺牲受害人的合法权益为代价的,也是违背立法宗旨的。从司法实践上看, “无单放货”符合数个责任构成要件,但其责任后果却不同,数个责任不能相互吸收、同时并存。因此,法律应该在承认责任竞合的同时,允许提单持有人(受害人) 从不同种类责任在举证责任、时效、责任构成要件、赔偿范围及诉讼管辖等诸因素中选择对其有利的请求权,以给提单持有人最彻底的保护。
2公正合理。指不偏不倚均衡各方权益,合理确定“无单放货”责任取向,具体体现在: (1) 当当事人之间事先存在某种合同或提单(证券) 关系,当事人一方因一般过失(疏忽或懈怠) 凭保函“无单放货”给提单项下的收货人,且提单持有人(多为托运人) 所受到的只是直接损害,该损害与其得到的补偿相当, 此时应追究承运人承担违反提单债务或违约的损害赔偿责任; (2) 承运人因重大过失,故意或欺诈而“无单放货”时,提单持有人有权选择提单债权请求权或侵权请求权。若提单持有人选择了提单债权请求权,承运人承担的不应是一般的违反提单义务责任,而是类似于英美法中,行为人违反“中间条款”、构成根本违约的后果所应承担的责任。即:主观上,承运人出于重大过失或故意;客观上,其行为后果使提单持有人根本不能获得预期的债权利益;而在法律依据上, 《海商法》第59条规定:“经证明,货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的,承运人不得援用本法第五十六条或者第五十七条限制赔偿责任的规定”,因重大过失或故意为“无单放货”者对其引起的损害应按实际损失进行赔偿,不得享受责任限制权; (3) 当事人之间事先无合同或提单关系,不能按违反提单债务或违约处理,而应追究“无单放货”人侵权责任。如:承运人的代理人或雇佣人超越授权范围,因过错擅自“无单放货”,构成侵权者,应由代理人或雇佣人单独承担侵权责任,除非代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动或者承运人知道代理人的代理行为违法不表示反对时,则由承运人和代理人负连带责任; (4) 双方当事人之间虽事先存在合同或提单关系,但一方当事人(承运人) 与第三人恶意串通“无单放货”。此时的承运人与无单提货人(第三人) 就同一内容的给付各负全部履行的责任,构成“不真正连带债务关系”[7] ,其中一人履行债务将使全体债务归于消灭。
综上所述,要确定“无单放货”的性质和责任的归属,势必得承认提单在海上货物运输中的债权凭证作用及其在商业贸易中的物权凭证作用。鉴于提单权利的证券化,且提单的证券权利和作用在我国立法上尚处于空白状态(即无专门的提单法, 《海商法》和《票据法》也都无这方面的规定) ,笔者呼吁在《海商法》修订案中加入此方面的补充内容,以使我国将来的司法审判对“无单放货”这一问题不仅有统一的理念,而且有明确的法律依据。
此文曾发表于《社会科学》2000 年第6 期
[1]参见司玉琢等编著《新编海商法学》,大连海事大学出版社1999 年版,第158 页。 [2]王千华:《货运提单有价证券性质研究》,载于尹东年主编的《当代海商法的理论与实践》,人民交通出版社1997 年版。 [3]参见谢怀轼编著《票据法概论》,法律出版社1990 年版,第38 页。 [4]Andrew Gibson :《Commercial Law》,LONGMAN ,1997 ,p. 216。 [5]参见马俊驹、余延满编著《民法原论》(上) ,法律出版社1998 年版,第377 页。 [6]杨召南:《海上货物运输“一年时效”规定的探讨》, 载于1996 年《中国海商法年刊》,第171 页。 [7]参见史尚宽《债法总论》,荣泰印书馆(台湾) 1978 年版,第642 页。 |
