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陈卫东:对华贸易救济的争端解决与后续执行——以中国起诉案件为重点
[ 作者:陈卫东 来源: 点击次数:4331 发布时间:2013-5-10 16:03:17 ]
【摘要】中美欧围绕对华贸易救济措施的四起争端在上诉机构或专家组报告通过后结案。从诉讼结果来说,中方有得有失,得大于失。中方在紧固件案和鞋产品案获得了国别税率问题上的胜利的同时,仍面临替代国方法和国别税率继续适用的不利局面。中国在双反措施案中取得了重要胜利,但该案之后,美国不会放弃对华反补贴,也不会根本性修改或调整现有做法,中国仍将面临严峻的对华反补贴形势。特保条款规则的先天不足决定了中方在轮胎案败诉的结果。中方需要高度重视胜诉案件的后续执行问题,在未来确定起诉策略时客观理性地认识WTO争端解决机制的作用及其局限性,并深刻认识到构建谈判能力的重要性。
【关键词】非市场经济 ;争端解决;国别税率;双重救济;特保措施

 

一、引言

中国是全球贸易救济措施的最大目标国。据统计,加入WTO以来至2010年底,中国遭受国外贸易救济调查案件692起,涉案金额389.8亿美元;其中,反倾销510起,反补贴43起,保障措施106起,特保33起,中国连续16年成为全球遭遇反倾销调查和措施最多的国家,连续5年成为全球遭遇反补贴调查和措施最多的国家,也是唯一遭遇特保措施的国家。[1] 面对日趋频繁的贸易摩擦和愈加复杂的贸易环境,中国逐步形成了“四体联动”工作机制为基础的综合应对体系。除倚重传统的政治和外交等手段之外,中方积极运用法律抗辩方法,法律抗辩的作用变得日益突出。

其他成员的对华贸易救济措施成为中国在WTO起诉的重点。加入WTO以来至2012年9月,中国共起诉10起案件,其中9起针对美国或欧盟的对华贸易救济措施,占总数的90%。[2] 针对其他成员的对华贸易救济措施在WTO起诉成为中国应对贸易摩擦工作的重要一环。

挑战美国和欧盟等成员基于中国的非市场经济地位采取的特殊的、不利于中方的差别待遇做法的合法性是中国起诉的重中之重。对相关规则加严解释是中国起诉的首要策略。2011年至2012年2月,见证了中美欧围绕对华贸易救济措施的四起争端在上诉机构或专家组报告通过后结案。值得关注的是,上述争端虽然分属反补贴、反倾销和特保措施领域,但却不约而同地挑战了美欧基于中国的非市场经济地位施加于中方的特殊的、不利于中方的差别待遇,同时也不同程度地涉及到中国加入法律文件中的不利条款的解释和适用。从诉讼结果来说,中方(作为起诉方)有得有失,得大于失。本文旨在结合近年来中国起诉的与对华贸易救济措施有关的案件,探析中国的核心诉求、争讼结果和后续执行,并总结相关经验和教训。

二、对华反倾销的争端解决与后续执行

(一)紧固件案和鞋类案概述

中国已两次就欧盟对华反倾销中基于非市场经济地位施加于中方的特殊做法在WTO起诉。两案诉讼重点有所重叠,又有所差异。

欧盟对华反倾销中的国别税率做法是典型的、不利于中方的特殊差别待遇。在欧盟对华反倾销立法及实践中,对于市场经济国家的反倾销调查,除了存在抽样的情形,所有应诉企业均可获得单独税率;而对于非市场经济国家,欧盟采取了一种完全不同的做法,即一国一税的“国别税率”。根据欧盟《反倾销条例》,对中国应诉企业附加单独税率测试,只有通过单独税率标准的企业才可能使欧盟的调查机构采纳其出口价格计算倾销幅度获得单独税率。[3] 这种做法给中国企业带来了沉重的应诉负担和不公平的反倾销税负。2009年7月31日,中国在WTO争端解决机制针对欧盟立法及具体措施中的国别税率做法起诉,[4]使国别税率做法在实际操作多年后首次接受专家组和上诉机构的审查。

专家组支持中方关于国别税率的诉求,裁定欧盟国别税率的法律和具体措施违反《反倾销协议》第6条第10款和第9条第2款以及GATT第1条第1款(最惠国待遇)。[5]上诉机构支持了专家组关于欧盟国别税率的法律和具体措施违反《反倾销协议》的结论,但指出专家组关于欧盟违反GATT第1条第1款的结论是未决的和没有法律效力的。[6]

对华反倾销中的替代国价格做法是对中方最为不利但又最难挑战的差别待遇。中方在《加入议定书》第15条中已明确接受在加入后15年内对未获得市场经济地位的中国应诉企业可适用替代国价格方法。2010年2月4日,中国提起了一起针对欧盟对华鞋产品反倾销措施的起诉,即“鞋产品案”。[7] 中方在该案中除再次挑战欧盟国别税率的法律和具体措施外,还首次对欧盟对华反倾销替代国选择程序和结果提出质疑,主张其违反《反倾销协议》第2条第1款、第2条第4款和第17条第6款。2011年10月28日,该案专家组报告传阅。专家组再次作出欧盟违反《反倾销协议》的裁定。另一方面,专家组否定了中方对欧盟对华反倾销替代国选择程序和结果的诉求。[8]

(二)对中国利益的积极影响

上述两案的结果有助于正确认识对华反倾销特殊规则的适用范围。“紧固件案”上诉机构明确表示《加入议定书》第15条并不是中国对非市场经济地位的正式确认,而只是对《反倾销协议》有关正常价值确定规则的暂时的和有限的减损或偏离。[9] 而且,《加入议定书》第15条除了在正常价值确定方面外,并未授权其他成员在反倾销调查中对中国可以适用其他差别待遇。[10]上诉机构通过对《加入议定书》适用范围的界定,以及对《反倾销协议》第6条第10款和第9条第2款的合理解释,否定了欧盟国别税率的合法性基础。简言之,除替代国价格做法之外,其他成员不得在对华反倾销中以非市场经济地位为由采取差别待遇或特殊做法。

(三)从执行角度看中国仍面临的不利局面

在获得了国别税率问题上的胜诉的同时,中方仍面临替代国方法和国别税率继续适用的不利局面。

首先,中方针对欧盟对华反倾销中的其他不合理做法的诉求大多未获支持。尤其是针对中方关于替代国选择程序、替代国选择结果以及市场经济测试的抽样方法等问题提出的诉求,专家组和上诉机构多以无纪律可循为由予以拒绝。上述做法将(至少在2016年底之前)继续以合法身份沿用。

其次,上诉机构意见为欧盟以中国政府对企业的指令或实质性控制为由将中国企业推定为“单一实体”留下了缺口。“紧固件案”上诉机构曾指出,如果调查机构确立多家出口商构成《反倾销协议》第6条第10款和第9条第2款意义上的单一出口商(single exporter),上述条款款并不排除进口调查机构对多家出口商确定单一倾销幅度和反倾销税。[11] 而如果政府在价格和产量方面指令或实质性地影响多家出口商的行为,这些出口商可以被视为单一出口商。[12] 这样的单一实体不能被推定,而是必须由调查机构基于在调查中提交或收集来的事实和证据来确定。[13]“紧固件案”之后,欧盟已经在铝散热器案等对华反倾销调查中采用经修改的个别待遇程序和标准,并在2012年2月提交了修改《欧盟反倾销条例》第9条第5款的议案。欧盟议会和欧盟理事会于2012年6月13日通过第765/2012号条例,并于2012年9月6日生效。[14]该条例规定,欧盟将个别待遇测试修改为单一实体(single entity)测试,将供应商和国家之间或供应商之间的公司或组织上的联系、国家对产量和定价的控制或实质影响、供应国的经济结构等作为认定单一实体的标准。这一修改表面上遵循了“紧固件案”上诉机构报告对单一实体的表述,但又超出了上诉机构所界定的范畴,如加入了“供应国的经济结构”等要素。该条例对中国出口企业的影响,且是否与《反倾销协议》以及DSB裁定相符还有待深入评估。

三、对华反补贴的争端解决与后续执行

(一)双反措施案概述

2008年9月19日,中国针对美国的四起双反措施提出起诉,即“双反措施案”。[15]除少数次要问题外,专家组拒绝了中国在公共机构、专向性、外部基准和双重救济等主要问题的诉求。[16]中方随即上诉并在上诉阶段反败为胜。2011年3月11日,“双反措施案”上诉机构报告作出。上诉机构在公共机构和双重救济问题上作出了有利于中国的裁定,同时在外部基准和专向性问题上否定了中方的诉求。上诉机构裁定美国应使其对华双反措施与WTO规则一致。[17]

美国对华反补贴中的双重救济做法是基于中国的非市场经济地位对中方施加的特殊的、不利于中方的差别待遇的典型。SCM协议现有纪律能否适用成为决定案件结果的关键。对此,专家组认为,SCM协议第19条第3款和第4款所包含的规则并不涉及双重救济的情况,因而不能对中国的双重救济诉求提供必要的法律依据。[18] 专家组还认为,如果第19条第3款和第4款禁止针对国内补贴出现的双重救济,应当如同GATT第6条第5款禁止针对出口补贴出现的双重救济或东京回合《补贴守则》第15条那样明确表述出来。然而,这两个条款并未提及这一问题。因此,第19条第3款和第4款并不适用于双重救济问题。[19]上诉机构推翻了专家组的意见,认定SCM协议第19条第3款适用于双重救济问题。2020 尽管上诉机构并未接受中方关于美国的做法“必然”造成双重救济的观点,而只承认“很可能”造成重复救济,但其关于SCM协议禁止双重救济,进口调查机构负有证明不存在双重救济的举证责任的意见仍有助于中国的反补贴应诉。

(二)从执行角度看中国仍面临严峻的反补贴形势

“双反措施案”上诉机构报告的确是有利于中方的一个诉讼结果,然而,从该案裁定来看,存在执行上的灵活性。

第一,“双反措施案”裁定本身并未全部解决美国在调查中存在的诸多不合理做法,需要调整或取消的措施只是其中的一部分。[21] 由于各种原因,在美国被诉措施中真正被认定为违反WTO规则需要取消和调整的措施的只占较少的一部分,而且根据专家组和上诉机构的意见,美国要对原来的做法进行调整也存在较大的灵活性,可能仅仅是修正调查中存在的程序瑕疵,不会实质性地改变法律解释及适用。[22]因此,“双反措施案”并未从根本上改变美国对华反补贴的现有做法或改善中国的应诉地位。

第二,“双反措施案”关于公共机构和双重救济的意见留下了执行上的灵活性。虽然上诉机构整体上否定了专家组的意见,但是这并不等于上诉机构明确认定中国国有企业不是公共机构,也并不意味着中国国有企业和国有商业银行就从此在美国商务部的补贴提供者的“黑名单”上消失。将上诉机构关于国有企业和国有商业银行的两部分论述进行比较,可明显看出上诉机构着重强调的是形式上多考察相关要素(特别是政府所有权之外的其他要素),而对如何考察和判断相关实体是否行使政府职能的标准并未提出具体的指导性意见。[23] 因此,中国国有企业是否构成补贴提供者的问题仍具有不确定性。关于双重救济问题,上诉机构禁止双重救济的立场也并不彻底。上诉机构强调,同时适用反倾销税和反补贴税并非必然导致双重救济。相反,这取决于国内补贴是否和在何种程度上降低了产品的出口价格,取决于调查机构是否采取了必要的校正措施来调整其方法。[24]简言之,对于国内补贴而言,对华双反措施并非100%地会造成双重救济。这给进口国调查机构留下了一个继续适用对华双反措施的缺口。

双反措施案本应使中美之间围绕对华反补贴的角力朝着有利于中方的方向发展。然而,从该案之后美国相关部门的后续行动看,[25]美国不但不放弃对华反补贴政策,反而在实践中进一步强化了其对华反补贴力度。

首先,美国商务部不仅维持其现有对华反补贴措施不变,而且一如既往地受理对华反补贴调查申请并立案。截至2012年2月,美国已实施对华反补贴措施24起,这些措施并未被中止执行。不仅如此,美国商务部并未停止新发起对华反补贴立案调查的步伐。2012年1月30日,美国商务部对华太阳能电池双反案作出紧急情况裁定并决定追溯征收反补贴税。2012年1月18日,美国商务部应国内产业请求,对中国输美应用级风塔发起双反调查。此外,美国还可能对中国汽车零部件等产品发起反补贴调查。[26]

其次,美国国会已通过对非市场经济国家适用反补贴法的新立法。2011年12月19日,美国联邦上诉巡回法院(简称CAFC)曾对“GPX国际轮胎公司诉美国”(简称GPX案)作出判决,确认美国反补贴法不适用于非市场经济国家。[27] 然而,美国行政机构随即推动国会参众两院通过新立法。2012年3月5日,美国参议院以全体一致通过该项立法。3月6日,美国众议院以370票赞成、39票反对、24票弃权的绝对多数通过同一立法,通称“第112-99号法案”或“GPX法”。[28] 其内容要点包括:第一,明确授权美国主管机构对非市场经济国家适用反补贴法;第二,适用反补贴法的同时继续维持对非市场经济国家在反倾销调查中的替代国价格做法;第三,适用反补贴法追溯适用至2006年11月;第四,主管机关可以通过在反倾销税中扣除反补贴税的方法处理双重救济问题,但必须符合严格的前提条件。

再次,美国商务部对于公共机构和双重救济的修改措施进一步加重了对华反补贴力度。针对“双反措施案”所涉及的四起反补贴措施,美国商务部启动了根据《1974年贸易法》第129节(涉及美国贸易救济措施的WTO裁定的执行)项下程序,并于2012年4月发布了相关问题的初裁裁定,接着在7月13日发布了终裁裁定。在终裁裁定备忘录中,美国商务部坚持认为,中国政府拥有完全的或控制性所有权利益的任何企业是公共机构。不仅如此,中国政府拥有重大所有权并受制于政府产业计划(如国民经济发展纲要“十二五规划”)的实体,以及虽然形式上政府只有很少或完全没有所有权但中国政府实施了有意义的控制(meaningful control)的企业,也可以被认定为公共机构。[29]根据这一新标准,不仅不会缩减反而会极大扩增中国补贴提供者的范围,并人为提高中国的补贴幅度。同时,尽管根据“第112-99号法案”,美国商务部通过在反倾销税中扣除反补贴税的方法处理双重救济问题仅适用于新法案生效后的双反调查和复审,但“双反措施案”所涉及的四起反补贴措施的129程序表明,举证责任由中国应诉方承担。根据129程序初步和终裁裁定,美国商务部较大幅度地提高了对涉案中国企业的反补贴税率。[30]

目前,除美国外,欧盟、加拿大、墨西哥、印度等成员已经启动了对华双反措施,其具体做法与美国的实践有所差别但也有诸多相似。更何况,双反措施案关于外部基准和专向性的意见有利于进口调查方,增加了中方反补贴应诉和胜诉的难度,其影响不容低估。中国仍将面临严峻的对华反补贴形势,围绕反补贴问题的外交和法律斗争将是一项长期而艰巨的任务。

四、对华特保措施的争端解决与后续执行

(一)轮胎案回顾

美国的相关法律与实践是对华特保措施的典型。2009年之前,美国对中国产品共进行了6次特保措施调查,但最终均未实施。[31] 在全球经济危机和中美两国经济形势均发生深刻变化的背景下,美国总统奥巴马出于国内政治因素的考虑,于2009年9月11日宣布对中国轮胎产品实施特殊保障措施,对中国输美轮胎造成了严重限制和巨大的经济损失。中国随即在WTO争端解决机制对美起诉。[32]

在“轮胎案”中,中方主张《加入议定书》第16条设置了比《保障措施协议》下的标准更高的适用标准。例如,中方主张,《加入议定书》第16条对“进口增加”使用了正在进行时,所以,进口调查机构考察进口增加应该着重考察最近一段期间的数据。同时,“迅速增加”施加了比“进口增加”更高的标准,即进口应该呈加速增长趋势。尽管中国轮胎进口总体上出现了绝对增加,但是在调查期中最晚近的期间,即2008年,中国轮胎出口增长率下降,因此不符合“进口迅速增加”的条件。[33]再如,对于第16条下的因果关系要求,美国着重强调“一个”,主张《加入议定书》第16第4款使用了“一个重要原因”(a significant cause)而不是“重要原因”(the significant cause)或“原因”(the cause),因此,中国产品进口迅速增加无需成为实质损害的“唯一原因”、“主要原因”或“唯一的重要原因”,而只需要构成“重要原因”之一即可认定“市场扰乱”。相反,中国把分析的重点放在了“重要”上,主张《加入议定书》第16条下的因果关系要求比《保障措施协议》不是更低而是更高。

该案的结果令人遗憾但并不意外。专家组和上诉机构基本上接受了美国的观点,并驳回了中国的所有诉求。[34]

(二)败诉的根本原因及特保措施的前景

特保条款规则的局限性决定了“轮胎案”中国败诉的结果。《加入议定书》第16条是中国加入WTO法律文件中的特殊条款之一,所规定的关键概念、实质性条件和程序性条件与WTO一般性保障措施制度存在重大差别,具有权利不对等和规则不对称的特点。[35] 更糟糕的是,该条款中对进口迅速增加、实质损害、重要原因、在考察因果关系时是否要考虑除进口增加之外的其他要素等关键问题,均未做明确规定,且通过第1段中的相关规定事实上切断了《加入议定书》与《保障措施协议》和GATT第19条之间的直接联系。由于《加入议定书》第16条规则本身的先天不足,在说服专家组和上诉机构采用有利于中方的解释立场的争讼中,中方可施展的空间相对狭窄。相反,第16条中关于“进口迅速增加”、“一个重要原因”的规定给美方留下了较大的自由裁量的空间。而且,根据《加入议定书》第16条的条文、上下文和谈判历史,对轮胎特保措施很难直接适用《保障措施协议》来保障中方权利。中方的诉求无一获得专家组和上诉机构的支持,根源于中方在规则上的不利。

“轮胎案”本身并不涉及执行问题,轮胎特保措施也于2012年9月26日期满终止。无论如何,《加入议定书》第16条将于2013年年底期满失效。[36] 在此之前,除非再次出现与美国轮胎特保措施具有同等规模和相当的经济和政治影响的特保措施,否则第16条将会平静走完最后的两年过渡期,在中国加入后12周年悄然落幕。

五、若干思考

基于以上讨论和思考,笔者得出以下认识:

第一,中国在WTO的起诉体现了中方积极参与规则话语权较量的意图。WTO体制是以规则为导向的法律体制。WTO成员之间的比拼,最主要的并不是看贸易量的大小,而是对规则话语权的角力和较量。衡量案件成败的标志除涉案贸易利益的得失之外,还有一个更为重要的指标:能否说服专家组和上诉机构在规则澄清和解释方面做出有利于自己的解释,是否在WTO争端解决框架下拥有规则话语权。[37]美欧贸易救济法律中针对非市场经济国家的特殊不利做法由来已久。在入世谈判中,为了抓住机遇完成入世,中国接受了一些 “特殊条款”,这些条款或增加了中国的义务(通称额外义务条款或“WTO-plus条款”),或减损了中国的权利(通称减损条款或“WTO-minus条款”)。[38]后者主要体现为《中国加入WTO议定书》(以下简称《加入议定书》)第15条(a)款及(d)款、第15条(b)款和第16条,分别涉及对华反倾销、反补贴和特保措施。美国和欧盟等成员依托其国内法或中国加入WTO法律文件中的减损条款,基于中国的非市场经济地位对中国施加了一系列特殊的、不利于中方的差别待遇,对中国出口利益造成负面影响。针对美欧的特殊做法,WTO现有规则大多缺乏直接和明确的约束。作为出口方和贸易救济措施的被调查方,中国一方面力图说服专家组和上诉机构对《反倾销协议》和《补贴与反补贴措施协议》等进行扩张解释,使现有的纪律能适用于美欧的特殊做法,构成判断其合法性的基础;另一方面,中国试图促成对较为含糊和宽松的加入法律文件中的减损条款的严格解释,提高相关实施标准,严防减损条款的适用标准再度降低和适用范围进一步扩大。反之,作为进口方和调查主管机构一方,美欧力主对相关规则进行宽松解释,以支持其对华贸易救济措施中诸多特殊做法的合法性。在为维护市场准入权利而提出的起诉案件中,中方依据WTO规则和案例法提出了有利于自身的解释,在部分案件中和局部问题上获得了专家组和上诉机构的支持。中国提出的规则解释,有助于WTO规则(包括一般适用于所有成员的WTO规则和专门适用于中国与其他成员间关系的加入法律文件)的澄清,也使中国在一定程度上成为规则的主动运用者和制定者。从这一角度考虑,无论结果如何,中国的起诉均具有积极意义。

第二,未来中国在确定起诉策略时应客观理性地认识WTO争端解决机制的作用及其局限性。作为解释和澄清WTO规则(包括中国加入法律文件中的特殊条款)的职能机构,WTO专家组和上诉机构须以条约解释方法为工具,以涉案规则本身为基础,审慎地演绎和推演规则所体现的利益博弈和平衡。它们只能严格地“依法判案”,不能增加或减少适用协议所规定的权利和义务。虽然专家组和上诉机构常常因拘泥于“约文解释主义”而招致批评,但循规蹈矩毕竟比不按常规更有利于维护WTO规则的安全性和可预见性。考虑到这一背景,很难期望专家组和上诉机构脱离规则的条文表述本身,转而从世贸组织所崇尚的自由贸易和公平贸易的理念高度来审视美欧的对华歧视性做法。这或许是部分起诉案件裁决结果与中方的预期之间存在较大落差的重要原因。[39] 如果缺乏WTO既有规则及其案例法的有力支撑,试图说服专家组和上诉机构对相关条款加严解释的难度较大,甚至还会适得其反,产生类似轮胎特保案的不合理措施被“漂白”的反面效果。因此,中国应慎重提出对不利条款加严解释的诉讼要求。

第三,胜诉案件的后续执行之路并不平坦,对此中方需要高度重视并做长期斗争的充分准备。过去的争端实践表明,美欧在其作为被诉方的败诉案件中屡次以改头换面的方法来规避执行要求。“外国销售公司案”、“香蕉进口体制案”、“荷尔蒙牛肉案”和“软木案”等典型案例充分体现了美欧擅于利用争端解决程序特别是执行机制的不足,尽可能地维系其不合规做法。尽管中国目前的胜诉案件与前述案件在案情和争议措施方面有所不同,但美国和欧盟对“双反措施案”和“紧固件案”等裁定的执行实践表明,就像不会轻易承认中国的市场经济地位一样,美欧不会轻易放弃其不合规做法,而是会以各种方法加以延续。对原有做法相比,修改后措施的贸易保护倾向可能更隐蔽,识别和证明其不合规性的工作也更艰难。围绕执行问题的较量需要中方具备更高的专业素养和诉讼技巧,更需要中方对如何敦促对方尽快切实执行进行预案推演并准备应对策略。

第四,中国应深入研究“双反措施案”和“紧固件案”的上诉机构报告,充分评估美欧的执行措施与相关上诉机构意见特别是关于执行上的灵活性的意见的相符性,合理预判中国提出执行之诉的利弊与可能结果,在诉讼策略和方法上作出正确选择。目前“双反措施案”合理期间已经期满,中美双方对美国是否执行了DSB裁定存在较大分歧;虽然“紧固件案”合理期间将至2012年年底,但中方对欧盟第765/2012号条例并不认可。中国与美国、欧盟之间已按争端解决执行的惯例分别达成了“DSU第21.5条程序和第22条程序的谅解”,中国在法律上具备对美欧执行措施的提出DSU第21.5条执行之诉的条件,同时也有义务在对美欧行使授权报复之前将执行之诉作为前置程序。笔者认为,一旦提出执行之诉,中方的诉求只能深入到美欧在公共机构、双重救济和单一实体等方面的具体认定标准,由于两案上诉机构报告给美欧调查机构留下的灵活性和各种“提示”,中方应将诉讼重点放在双重救济的举证责任置于应诉方、将经济结构作为单一实体认定要素等做法。同时,由于执行之诉程序实际上也需要一年左右的时间,所以如中方有意提起执行之诉,就应尽快提起,否则执行之诉程序完成,争议措施也即将或已经期满,即使胜诉也没有实际意义。可能由于行政资源有限而执行之诉缺乏重大的可预见利益等原因,迄今为止中方尚未提出执行之诉。值得注意的是,2012年5月30日和9月20日,中方还分别针对美国的24起对华反补贴措施和“第112-99号法案”提出起诉,这两个新起诉案件既涉及公共机构和双重救济的老问题,也涉及法案追溯适用等新问题,[40]中方还应藉此机会提出有关认定标准的具体问题,力争说服专家组和上诉机构作出明确限制调查机构裁量权和避免对中方施加过重负担的解释,扭转中国胜诉却没有享受到实际胜果的局面。

第五,争端解决进一步凸显了中国积极参与WTO规则谈判的重要性。在部分问题胜诉的同时,中国在起诉中也常常面临法律举证上的困难和诉讼结果上的败诉。造成这种现象的原因是多方面的,但最重要的原因还在于相关规则的不利。依据《加入议定书》特殊条款下的不对称规则往往很难证实中方的观点,而一般适用的WTO规则要么不能适用于中国面临的特殊问题,要么对中国具有不利影响(如SCM协议中有关外部基准和专向性的规则与案例法)。在争端解决中暴露出的规则缺陷,特别是具有长期性和广泛性影响的不利规则应引起中方的高度重视。由于中国和美欧等发达国家的贸易长期失衡和非市场经济问题的政治敏感性,现有的WTO有关非市场经济的特殊规则或“规则缺失”而造成的实际歧视在近期内通过谈判等政治外交手段解决的前景并不乐观。[41]尽管如此,近几年的争端解决实践反复证明,在规则取向的争端解决机制中,规则是官司打赢的基础,同时,争端暴露出来的问题需要我们思考是否有必要在未来通过启动后续谈判等相关途径,构建有利于中方利益的规则体系。反倾销替代国价格、特保措施等传统的非市场经济做法毕竟会终结,我们既要深刻认识过去规则谈判不利和因此造成的争端解决不利的教训,更要擅于构建面向未来的规则谈判能力。特殊条款将成为历史,贸易争端及败诉也并不可怕,关键是在实践中我们能不能学习和深刻理解规则,在未来的规则谈判和争端解决中,在作出最终决策之前最大程度上征求专家意见,最大程度地细致探寻条文草案的法律含义和利益影响,最大程度地维持权利义务的平衡。随着中国的经济实力不断提高、在多边贸易体制中的地位的显著提升、商务外交人才队伍能力的迅速增强,我们有理由相信,中国在未来的规则谈判和争端解决的规则适用中会有更佳表现,在兼顾多边贸易体制整体利益的同时,有理、有效地维护国家利益。

 


【作者简介】
陈卫东,对外经济贸易大学法学院副教授。

【注释】
[1]《商务部进出口及公平贸易局周晓燕局长谈我国入世十周年公平贸易工作》,山东国际商务网,网址http://www.shandongbusiness.gov.cn/index/content/sid/170253.html,2012年2月20日最后访问。
[2]参见WTO官方网站统计数据,2012年10月2日访问,网址http://www.wto.org/english/ tratop_e/ dispu_e/ dispu_by_country_e.htm。这8起案件依次是中国诉美国“钢铁保障措施案”(案号WT/DS252)、中国诉美国“铜版纸初裁案”(案号WT/DS368)、中国诉美国“双反措施案”(案号WT/DS379)、中国诉欧盟“紧固件案”(案号WT/DS397)、中国诉美国“轮胎特保措施案”(案号WT/DS399)、中国诉欧盟“鞋产品案”(案号WT/DS405)、中国诉美国“虾和金刚石案”(案号WT/DS422)、中国诉美国“对中国产品的反补贴措施案”(案号WT/DS437)、中国诉美国“对来自中国的反补贴和反倾销措施案”(“GPX法案”,案号WT/DS449)。截止2012年9月,中国起诉案件中不涉及贸易救济措施的仅1起,即中国诉美国“禽肉案”(案号WT/DS392)。
[3]欧盟理事会第1225/2009号条例(以下简称《欧盟反倾销条例》第2条第7款和第9条第5款。欧盟“单独税率”( 也称个别待遇)标准包括:第一,在外商独资或合资企业中,出口商可自由将外方资本和利润转回其来源国;第二,企业可自行决定出口价格、数量、条件和方式;第三,私人拥有多数股权。能够证明在董事会任职或任高级经理人员的政府官员仅是少数,或公司充分独立,不受政府干预;第四,汇率随市场供求变化;第五,如果享受个别税率,不会被出口国政府用来规避反倾销措施。来自非市场经济国家的出口商只有证明其满足了上述所有条件,才会被给予单独反倾销税率。否则,将按国别税率征收反倾销税。
[4]中国诉欧盟“对来自中国的紧固件的最终反倾销措施案”(案号WT/DS397,简称“紧固件案”)。 2011年7月28日,DSB通过了上诉机构报告和经修改的专家组报告。
[5]“紧固件案”专家组报告,第8.2段。在“紧固件案”中,中方并非挑战欧盟对华反倾销中的替代国方法本身以及非市场经济地位标准,而仅针对其国别税率做法。由于专家组和上诉机构认同替代国方法是唯一的、法律上授权的对《反倾销协议》的偏离,同时《反倾销协议》也有可适用的明确规定,因而中方诉求获得支持。
[6]“紧固件案”上诉机构报告,第614段。
[7]中国诉欧盟“对来自中国的鞋产品的反倾销措施案”(案号WT/DS405,简称“鞋产品案”)。双方均未上诉。2012年2月22日,DSB通过了该案专家组报告。
[8]“鞋产品案”专家组报告,第8.2-8.3段。在“鞋类案”中,尽管中方仅针对替代国选择程序而非替代国方法本身起诉,但专家组认为,《反倾销协议》第17条第6款(1)项仅对专家组施加义务而不适用于成员的行为。同时,第2条第1款、第4款并不适用于替代国选择程序,且并未对替代国选择的程序和标准确立某种限制。由于无纪律可循,中国诉求未能获得专家组的认同。
[9]“紧固件案”上诉机构报告,第284段。
[10]“紧固件案”上诉机构报告,第290段。
[11]对多家出口商确定单一倾销幅度和单一反倾销税的做法是否符合《反倾销协议》第6条第10款和第9条第2款将取决于多个出口商是否应被作为单一实体对待。可能的情况包括:存在出口商之间的公司和组织上的联系,包括共同控制、相互参股和管理;存在出口商与国家之间的公司和组织上的联系,包括共同控制、相互参股和管理;政府对价格和产量的控制。
[12]“紧固件案”上诉机构报告,第376-382段。
[13]“紧固件案”上诉机构报告,第364段。
[14]Regulation (EU) No 765/2012 of the European Parliament and of the Council of 13 June 2012, amending Council Regulation (EC) No 1225/2009 on protection against dumped imports from countries not members of the European Community.
[15]中国诉美国“对来自中国的特定产品的反倾销和反补贴措施案”(案号WT/DS379,简称“双反措施案”)。2011年3月25日,DSB通过了上诉机构报告和经修改的专家组报告。
[16]“双反措施案”专家组报告,第17.1段。
[17]“双反措施案”上诉机构报告,第611段。
[18]“双反措施案”专家组报告,第14.112段,第14.128.-14.129段。
[19]“双反措施案”专家组报告,第14.116-14.120段。
[20]上诉机构的论证包括:第一,对SCM协议第19条第3款下的反补贴税金额的“适当性”进行了扩张解释。上诉机构认为,结合第19条第2款从轻征税原则,即“反补贴调查机构应将实际征收反补贴税数额与待消除的损害联系起来考虑”等上下文来理解,反倾销和反补贴救济的结果是不能区别的,两种救济有可能针对同一损害。因此,专家组割裂理解条文。第二,对SCM协议第19条第3款和第4款关于双重救济的沉默(omission)作出了严格解释。上诉机构认为,专家组的观点是对上述条文的“机械的反向推理”。 “双反措施案”上诉机构报告,第557-581段。
[21]基于DSB通过的“双反措施案”上诉机构报告和专家组报告(简称DSB裁定),根据其是否需要取消或调整,可将美国被诉的措施分为以下几类:第一类是无需修改的措施,即专家组和上诉机构认定为中国未能确立其与WTO规则的不一致的措施,如美国商务部关于向特定产业贷款和土地使用权构成专向性的认定。对于这类措施,美国无需修改;第二类是可以不用修改的措施,主要是虽然上诉机构推翻了专家组的意见,但上诉机构未能完成分析,其合法性悬而未决的措施,如国有商业银行贷款的外部基准。对于这类问题,美国也有足够的灵活性不予修改。第三类是需要取消或调整的措施,即上诉机构和专家组明确认定违反WTO规则的措施,如美国商务部关于国有企业构成公共机构的裁定、美国商务部不从事是否存在双重救济的分析等。
[22]例如,对于土地使用权的专向性,美国只需要进一步审查在工业园之内和之外的土地使用权的提供是否存在差异,并基于该审查的结果来做出裁定即可符合DSB裁定。
[23]“双反措施案”上诉机构报告,第346-355段。
[24]“双反措施案”上诉机构报告,第599段。
[25]在“双反措施案”DSB裁定通过后,美国并未表现出执行DSB裁定的积极姿态。经中方多次督促, 2011年7月5日,中国和美国达成协议,美国执行“双反措施案”裁定的合理期间为11个月,即执行合理期限为2012年2月25日之前。2012年1月17日,中美同意将合理期限修改为2012年4月25日。在“双反措施案”上诉机构报告公布后,美国又对中国产品发起双反措施调查5起(分别是汽车轮毂案、镀锌钢丝案、高压钢制气瓶案、太阳能电池案和应用级风电塔案),并已经对汽车轮毂案等案件作出反补贴初裁。
[26]参见中国商务部公平贸易局网站信息,网址http://gpj.mofcom.gov.cn/column/cn.shtml。2012年2月10日最后访问。
[27]GPX International Tire Corporation v. United States, 2011-1107,-1108,-1109, Court of Appeals for the Federal Circuit 2011.
[28]112th Congress, A Bill to Apply the Countervailing Duty Provisions of the Tariff Act of 1930 to Nonmarket Economy Countries, and for Other Purposes, S.2153.H.R.4105.
[29]在考察是否构成“有意义的控制”时,考虑因素包括中共党员在企业董事会中的重大存在、企业虽私有化但仍然存在与政府的联系等。
[30]See e.g. Final Determinations: Section 129 Proceedings Pursuant to the WTO Appellate Body's Findings in WTO DS 379 Regarding the Antidumping and Countervailing Duty Investigations of Certain New Pneumatic Off-the-Road Tires from the People's Republic of China, 31 July 2012.
[31]陈卫东:《中国诉美国轮胎特保措施案的法律分析——以入世议定书第16条为重点》,《法学》2010年第3期。
[32]中国诉美国“影响来自中国的特定乘用车及轻卡车轮胎进口的措施案”(案号WT/DS399,简称“轮胎案”。 2011年10月5日,DSB通过了上诉机构报告和专家组报告。
[33]“轮胎案”专家组报告,第7.38-7.42段。
[34]“轮胎案”专家组报告,第8.1段;上诉机构报告,第339-340段。
[35]权利不对等,主要表现为这一条款是授权其他成员对中国产品实施特保措施,而中国并无针对其他成员对等适用的权利。规则不对称,主要表现为该条款允许仅针对中国产品实施选择性的贸易限制,从而有可能将不是中国进口产品造成的损害归咎于中国产品,进而使贸易救济过度。
[36]我国加入WTO议定书第16条适用至2013年12月10日。相应地,美国等WTO成员针对我国的特保措施立法的有效期为2013年12月。[37]李成钢主编:《世贸组织规则博弈——中国参与WTO争端解决的十年法律实践》,商务印书馆2011年版,第13页。
[38]Julia Ya Qin, “WTO-Plus” Obligations and Their Implications for the World Trade Organization Legal System: An Appraisal of the China Accession Protocol, Journal of World Trade,Vol.37 (2003), pp.483-522.
[49]李成钢主编:《世贸组织规则博弈——中国参与WTO争端解决的十年法律实践》,第246页。
[40]2012年5月9日,联邦上诉法院将GPX案件发回国际贸易法院重审,一方面,承认新法案推翻2011年联邦上诉法院的判决,对非市场经济国家有权适用反补贴法;另一方面认为需要国际贸易法院裁决追溯适用的做法是否违宪。截止目前,该案仍在国际贸易法院审理中。
[41]而且,笔者也认同部分学者的观点,即中国不应专门投入政府资源以获得市场经济地位的承认。

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