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商业银行开展国际保理业务法律风险及防范
[ 作者: 来源: 点击次数:3292 发布时间:2009-3-15 18:22:09 ]
我国商业银行已经越来越重视国际保理业务的开展,不容忽视的是该项业务因其涉及的法律当事人及其权利义务比较复杂,不少银行操作人员对相关的国际惯例和规则熟悉不够,加上我国缺乏专门针对该项业务的法律和监管规章,因此探讨国际保理业务中银行面临的法律风险甚为必要。本文在分析国际保理业务的法律特征的基础上,就银行面临的主要法律风险及其防范对策作了探讨。

  一、国际保理的意义及其法律特征

  国际保理(International Factoring)又叫国际付款保理或保付代理。它是指保理商通过收购债权而向出口商提供信用保险或坏账担保、应收账款的代收或管理、贸易融资中至少两种业务的综合性金融服务业务,其核心内容是通过收购债权方式提供出口融资。国际统一私法协会《国际保理公约》对保理定义如下:所谓保理系指卖方(供应商或出口商)与保理商间存在一种契约关系。根据该契约,卖方(供应商)、出口商将其现在或将来的基于其与买方(债务人)订立的货物销售或服务合同所产生的应收账款转让给保理商,由保理商为其提供下列服务中的至少两项:(1)贸易融资;(2)销售分户账管理,在卖方叙做保理业务后,保理商会根据卖方的要求,定期或不定期向其提供关于应收账款的回收情况、逾期账款情况、信用额度变化情况、对账单等各种财务和统计报表,协助卖方进行销售管理;(3)应收账款的催收,保理商一般有专业人员和专职律师进行账款追收,保理商会根据应收账款逾期的时间采取信函通知、打电话、上门催款直至采取法律手段;(4)信用风险控制与坏账担保,卖方与保理商签订保理协议后,保理商会为债务人核定一个信用额度,并且在协议执行过程中,根据债务人资信情况的变化对信用额度进行调整,对于卖方在核准信用额度内的发货所产生的应收账款,保理商提供100%的坏账担保。

  从国际保理的操作实践来看,保理的具体操作方式甚为丰富,有双保理机制、单保理机制、直接进口保理机制、直接出口保理机制、背对背保理机制等,其中双保理机制最为普遍而重要。就国际保理所涉及的银行当事人及其权利义务体系而言,保理商与出口商之间的关系是整个保理关系体系中最为基本而重要的组成部分。因为该层关系决定着保理业务能否合法有效地开展,它是出口商通过保理获得融资的关键所在,也是作为保理商的银行从保理业务中获取利益的核心环节。基于此,本文将重点分析出口商与作为保理商的银行之间的关系,以此为基础透视银行在国际保理业务中面临的风险及防范对策。为准确把握国际保理业务中银行面临的法律风险及防范对策,有必要了解保理业务的法律特征。国际保理业务的操作实践及相关规则表明,它具有如下法律特征:

  第一,国际保理是以保理协议为基础而产生的民事法律关系。各种保理业务都是以保理协议为基础的,保理协议将保理法律关系主体连接起来,并且构造了各主体的民事权利义务体系。这些主体之间的法律关系是平等的民商事主体之间的民事权利义务关系。如在典型的双保理运作中,出口商通过协议将其对进口商的应收账款转让给本国的出口保理商;同时,出口保理商通过协议与债务人所在国的进口保理商发生关系,委托进口保理商负责债款回收并提供坏账担保。在此种机制下,实际上存在两个保理协议,即出口保理协议(export factring services agreement)和相互保理协议(inter—factoring agreement),前者是出口商和出口保理商之间的协议,后者是出口保理商和进口保理商之间的协议。

  第二,尽管国际保理法律关系主体之间有着比较复杂的法律关系,但是其核心内容是债权转让关系。在国际保理业务中,保理商通过保理协议购买了债权,而不是将债权作为抵押并作为自己的资产进行业务处理。这与银行凭发票所代表的债权为抵押提供融资,然后用收回的债款偿还融资不一样,因为通过发票形式所表示的转让并不能使保理商有效地对抗第三者权益和债务人的反索。保理商通过购买债权获得对债款不受任何影响的权利,该种权利是保理商全额收取债款的权利,它通过收回的债款补偿其预付的收购价款,该种权利的形成是出口商和保理商签订保理协议的主要目的之一。通常情况下,保理协议中出口商同意转让给银行的权利包括了对债款的法定所有权、对债款的所有法定和其他求偿权等。

  第三,国际保理是以国际买卖合同为前提,并且通常是采用赊销等信用方式的买卖合同。在国际保理实践中极具影响力的《国际保理惯例规则》就明确排除了以信用证(不包括备用信用证)付款交单或者任何现金交易作为转让的基础性贸易关系。该规则第4条指出:本规则所包括的业务范围应限于与出口保理商签有协议的卖方,以信用方式向债务人销售货物或提供服务所产生的应收账款;该债务人所在国应为进口保理商提供服务;以信用证(不包括备用信用证)、凭单付现或任何现金交易为基础的销售排除在外。 第四,保理商通过收购债权获得对应收账款的权利包括了有追索权和无追索权两种情形。银行保理商为了明确因债务人清偿能力不足形成呆账、坏账所承担的风险责任,通常应为出口商的所有客户逐一核定信用销售额度,以控制业务风险。为此,保理商在协议中往往区分了如下两类情形:一是对于已经核准的应收账款(approved receivables),保理商提供100%的坏账担保,对此种账款保理商没有追索权;一是对于超过信用额度的销售,即未核准应收账款(unapproved receivable),保理商仅提供有追索权融资。无追索权是保理商买断债权后,通过其具有的一定渠道向进口商催收欠款,倘若进口商发生信用危机或者清偿能力出现问题,保理商不能将转让给它的应收账款在退还给出口商而收回预付款;保理商只能通过各种法律途径来向债务人催收。但是对于因产品质量、服务水平、交货期等引起贸易纠纷所造成的呆账和坏账,保理商不负担保赔偿之责,并保留追索权。有的保理协议规定,出口商必须将所有的应收账款出售给保理商,但一部分称为不合格应收账款销售应该排除在外。这种不合格的应收账款,就是为核准的应收账款,通常包括出口商对自己卖方的返售、集团内部销售、物权不发生转移的销售或用于个人消费的销售。假如出口商错误将不合格应收账款填报为合格应收账款,则保理商仍可保留追索的权利。

  第五,债权转让中银行保理商既有提供融资的义务,也有收取一定费用的权利。银行保理商收购价格应是发票金额扣除如下费用后的净额(即融资的额度):出口商按合同规定给予进口商的回扣、佣金和折让,根据贴现率计算的贴现金额,保理商的管理费用(即保理费用)。保理费是出口商向保理商必需支付的费用。出口保理商有权按照自行确定的收费标准向出口商收取保理费用,并可以受进口保理商的委托代其收取保理费。保理费用的标准应该在保理协议或者附件中约定。保理商收取保理费用或代进口保理商收取保理费用,原则上应在收到国外付款时逐笔扣收,扣费时出口保理商可视情况采取不同的处理方式。卖方对已转让给进口保理商但却发生争议的应收账款仍负有支付相关保理费用的义务。

  第六,由于国际保理涉及的当事人比较复杂,尤其是国际双保理机制下,当事人包括了出口商,出口保理商、进口商、进口保理商等,因此保理协议的法律选择问题是无法避免的。即使在特定的保理协议中当事人已经约定了适用的法律,但是仍然可能存在其他相关的法律冲突问题,如分属不同国家的当事人缔约能力,通常需要依据不同的法律来确定。

  二、银行开展国际保理业务面临的主要风险

  国际保理业务既涉及了进出口商之间的买卖法律关系,又涉及到出口保理商和出口商之间的保理关系,还涉及了出口保理商与进口保理商之间的法律关系,这些关系都可能影响到银行保理商开展保理业务的风险大小及其控制问题。同时,我国商业银行业务人员对国际保理业务相关的惯例和规则尚不熟悉,国内有关国际保理、业务的法律和监管规章仍然呈现空白状态,因此银行保理商了解国际保理业务的法律风险极为必要。从国际保理业务开展的实践来看,银行作为保理商应关注的法律风险主要有:

  1.所购买债权的合法性风险。债权本身的合法性,不仅是合法转让债权的基础,而且是保理商依法实现债权的前提。基于此,银行在接受债权转让前,应该就债权的合法性进行分析。尤其是我国商业银行在从事针对国内企业的出口保理业务时,更有必要注意该问题。因为我国有许多法律和监管规章约束出口商出口交易的合法有效问题,诸如是否有出口权、是否超越经营范围等都是甚为关注的问题,它们直接影响到债权的合法性,也制约着债权转让的合法性。

  2.债权的可转让性风险。债权的可转让性是银行保理商开展保理业务的前提条件。如果银行保理商接受的债权是不可转让的债权,那么它无法实现债权的有效索偿。债权的可转让性取决于两个方面的因素:一是法律是否允许债权转让;二是债权债务主体是否同意债权的可转让。

  如果银行作为保理商接受转让的债权是法律禁止转让的债权,则银行必然陷入债权转让合法与否的纠纷中去。关于未来权利的可否转让,是许多国家法制中富有争议的一个问题。在普通法系国家,判例法不承认对于一项尚不存在的或尚不属于出让人的财产的转让,此种法制背景下一揽子转让协议的合法性面临了挑战;但是衡平法的机制补救了判例法给保理业务留下的缺陷。值得注意的事,美国《统一商法典》明确放弃了传统判例法规则,承认只要有关的文书是适当的,未来的权利就可以转让。大陆法系国家的瑞士、德国等都承认在一定条件下,未来的权利是可以转让的。《国际保理公约》也注意到了将来权利的转让问题,该公约第5条规定:“保理合同关于转让将来发生的应收账款的规定,可以使将来发生的应收账款在其发生时转让给保理商,而不需要任何新的转让行为。”当然,该公约的签署国还不多,如要通过公约的机制防范转让将来权利的风险,则需要当事人之间在保理协议中明确规定受公约约束。不过,假如国内法律强制限制某些债权的转让,则转让协议的有效性仍存在疑问。

风险。如果债权本身存在瑕疵或者与转让债权相关的权利存在瑕疵,那么接受债权转让的银行保理商势必陷入债权瑕疵纠纷中去。债权瑕疵通常有如下情形:出口商已经将应收款抵押给第三人;出口商将转让债权的部分或全部债权已经通过保理协议转让给其他保理商;债权转让中,没有将实现债权所必需的强制收款权、起诉权、留质权、停运权、对流通票据的背书权利等进行转让。在我国法律中需要特别注意的问题是,权利人转让债权的有效性遭遇债务人的对抗问题。因为我国《合同法》没有肯定只需要出让人和受让人之间达成协议即可构成有效的可约束债务人的转让,相反强调了通知债务人的必要性。《合同法》第80条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。”因此,如果银行误认为债权人同意即可成立有效的可对抗债务人的转让,而疏忽了对债务人的通知,则势必引发债务人抗辩债权转让对其具有约束力的风险。

  4.出口商履约瑕疵存在与否的风险。出口商履约瑕疵引发的纠纷,在国际保理业务中极为普遍,事实上,国际保理协议中往往都明确规定:在出口商存在履约瑕疵的情况下,保理商可以不承担担保责任,即可以向出口商行使追索权,要求出口商偿还融资款项。但是银行保理商能否有效地行使追索权,有赖于履约瑕疵的证明。当然,如果存在质量瑕疵的贸易纠纷,则出口保理商需要向出口商行使追索权。但是如果贸易纠纷不成立,而是诸如信誉问题、经营风险等情况导致货款未能按时支付。则保理商必须履行对出口商的保付责任。为此,银行保理商不得不花费大量时间和精力去核实是否存在质量瑕疵。

  5.强制追偿方面的风险。银行对应收账款的追索需要进口商的付款,如果发生进口商拒绝情形,而且拒付并不是基于其与出口商之间的贸易纠纷,则作为银行保理商需要通过司法途径来强制执行进口商的财产。这种情况下,银行将需要为诉讼支出成本,并且追索的实现很大程度上依赖于进口商所在国法院的支持,而且需要进口商有足额的可清偿性财产。

  6.法律适用方面潜伏的风险。进出口商之间的债权债务关系所适用的法律,可能不是保理商所熟悉的法律,那么保理商对应收账款适用的外国法律中涉及债权债务有效性等因素的把握存在困难,这也直接影响到保理商对应收账款项下权益的维护。

  三、国际保理业务中保理商防范法律风险的对策

  鉴于国际保理业务中保理商存在诸多的法律风险,为有效地控制和规避法律风险,银行保理商在国际保理具体操作中应注意如下几点:

  1.通过出口商的承诺和保证机制,防止出口商欺诈或者隐瞒所带来的风险。为了防止诸多障碍债权转让有效性、完整性情形的发生,银行应该在出口保理协议中要求出口商对其债权作出如下承诺和保证。

  第一,对债权有效性及价值的担保承诺。债权的有效性和足值性是保理商权益维护的关键所在。银行保理商应要求出口商在协议中承诺如下保证:所出售的应收账款的债权是合法的债权;出口商已经全部履行了合同项下的责任和义务;按照合同规定向客户提供了符合贸易或服务合同要求的商品、服务。另外,应注意避免对超额发票所代表的债的购买。

  第二,对债权可转让性的承诺。为了避免各种可能阻碍债权转让有效成立因素的出现,银行保理商应该要求出口商作出如下承诺:除了已经向银行披露的因素外,一开始就不存在任何阻碍债权可转让的因素,在保理协议期间也不会产生任何阻碍,尤其是不存在任何购货合同能使出口商因这些货物的分销而产生的债有任何要求或权利;债务人将担保每一项出售给保理商的债权都是不受阻碍的。

第三。对债权转让的完整性承诺。为了确保债权的有效实现,银行保理商应要求出口保理协议中规定:出口商保证五条件地享有向进口保理商转让的每笔应收账款的全部所有权,包括与该应收账款有关并可向债务人收取的利息和其他费用的权利;该笔应收账款不能用来抵消、反诉、赔偿损失、对销账目、留置或做其他扣减等;但发票上列明的出口商给予债务人的一定百分比的佣金或折扣除外。为了维护银行出口保理商将应收账款有效转让给进口保理商,出口商应承诺同意作为应收账款受让人的进口保理商对每笔应收账款均享有与出口商同等的一切权利,包括强制收款权、起诉权、留置权、停运权、对流通票据的背书权和对该应收账款的再转让权以及未收货款的卖方对可能拒收或退回的货物所拥有的所有其他权利。此外,银行保理商应在保理协议中将如下权利随着债权的转让而受让:为清偿出口商所让予保理人的债权,而向出口商发出的所有可付票据;有关债的任何信贷保单的受益;任何第三方对有关合同项下债务人责任的担保或保证的受益;记录或证明该被转让的债的所有账本、计算机数据,记录或文件的所有权等。

  第四,对债权转让的惟一性承诺。银行应该要求出口商保证对每笔交易出具的正本发票均附有说明,表明该发票涉及的应收账款已经转让并仅付给作为该应收账款所有人的进口保理商。出口商应保证对已经转让给进口保理商的应收账款未经进口保理商允许,不再进行处理、转让、赠送等,也不再向债务人追索。同时,银行保理商应该要求出口商保证在保理协议期限内,未经银行书面同意,出口商不得以任何方式将应收款抵押给第三人;签订协议后,未经银行同意,出口商及其附属机构不得与任何第三人签订类似的足以影响到保理协议项下的应收账款的协议;未经银行书面同意,保理协议不得转让。出口商应进一步承诺:在签订保理协议后,促使其附属机构以同样的条件与该银行签订协议,防止出口商从中作弊,将高风险的业务转给银行,避免不同的保理商同时向一家集团公司的不同成员提供保理服务而可能发生的权益冲突:

  第五,对进出口合同有关内容及其变更的承诺。银行保理商应要求出口商保证承诺:合同规定支付条件的自由度不能超出银行允许的范围;规定的折扣不超过银行所同意的限度;规定用银行所同意的货币进行支付。在依合同出售并交付货物、开出发票,并将发票所代表的债授予保理商之后,卖方可能因债务人要求退回某些货物而变更销售合同,这种变更过大则影响银行债权的维护。因此,银行应要求出口商承诺未经银行同意,出口商不应作出更改该合同的任何决定。

  第六,在银行追偿诉讼中给予相应合作的保证。尤其是在发票贴现、未披露的保理、保理代理或整批保理的情况下,银行保理商应该要求出口商承诺采取及时有效的行动,协助保理商追讨债款。特别是因债务人所在国家法律对于保理商直接针对债务人提起诉讼设置障碍时,银行应要求出口商承诺:不管是通过法院还是其他方式进行诉讼,都应该对银行的诉讼进行配合,必要时保理商可以联合出口商或使用出口商的名义进行诉讼。

  第七,承担有关费用的保证承诺。银行应要求出口商承诺支付所有货物进出口有关的运费,在银行享有完全追索权时与收取债款有关的各种费用(包括向相关银行支付的费用、追偿债权所需要的诉讼费用、律师费等)。为确保上述担保承诺的效果,银行应要求在保理协议中规定,如果出口商违反上述担保承诺,应承担如下义务:出口商保证就受违约影响的应收账款返回给银行;银行被赋予权利将此类应收款返回给出口商;信用风险自违约行为发生时即由银行转移给出口商。

  2.慎重制定核准应收账款和未核准应收账款的条款,避免不合格账款带来的意外法律风险。应收账款的核准与否直接涉及银行对坏账担保的程度,也关系到银行追索权能否行使。为此,银行应该在出口保理协议中确定核准应收账款的办法,避免两类账款的区分不明确,引发保付责任纠纷及追索权行使困难的风险。银行保理商应在出口保理协议中约定:若出口商申请的正式信用额度获得出口保理商的核准,出口商保证在基础交易合同规定的期限内按约定向进口商发运货物;若出口商在约定的期限内未向进口商发货并叙做保理业务,保理商有权按自定的收费标准向卖方收取资信调查费;在信用额度规定的有效期内,出口商向进口商发货所产生的应收账款余额应不超过保理商核准的信用额度,超限额发货所产生的应收账款将不受进口保理商的核准,但超出限额的应收账款(或其部分)将补足限额内已被债务人或保理商偿还或贷记的金额;这些应收账款(或其部分)的替代将按它们付款到期日的顺序进行并始终仅限于当时已被偿还或贷记的金额。

  3.构筑有效的追索权和补偿机制。银行保理商为了有效地控制保理风险,确保合法权益的实现,有必要在保理协议中规定保留追索权的条款。具体内容应该包括,如果发生如下情形,则银行享有向出口商追索的权利:债务人破产或者债务人未能在债务到期后的一个确定的时间内支付(在无追索协议中被批准的债务除外);债务人采取未经许可的债款扣减或者折扣;债务人对货物或者发票存在争议;出口商违反了保理协议规定的某项担保承诺。为了避免银行陷入贸易纠纷引起的呆账坏账纠纷,促成出口商必须向进口商交付合格的货物,银行保理商应要求出口商提供货物检验和运输方面的保证,并且一旦违背这些承诺,则银行享有追索权。对于债务人提出抗辩的情形应该具体约定如下保护机制:如果债务人提出抗辩、反索或抵消(争议),并且出口保理商于发生争议的应收账款所涉及发票的到期日后180天内收到该争议通知,则该应收账款立即变为不受核准的应收账款,无论其先前是否为已受核准的应收账款;出口保理商收到进口保理商转来的争议通知时,应将已涉及有关应收账款的细节和争议的性质通知出口商;如争议的提出在进口保理商担保付款之后但在发票到期日后180天内,则出口保理商有权从出口商账户中主动扣款或采取其他办法强行收回出口方已收到的担保付款款项(及相关利息、费用),并将收回的款项退还进口保理商。

4.银行应该注意排除接受一些比较特殊的债权。对于一些特殊债权,出口商很难或者根本无法履行保理协议项下的承诺和保证,因此银行应该拒绝接受这些应收账款。这些特殊债权主要有:出口商向其自身供应商销售货物而产生的债权,使进口商与银行保理商之间的债务有可能被抵消;销售不成即可退货,这类合同产生的名义上的债权;采用比保理商批准的更为灵活的方式进行销售而产生的债款;由于卖方的联营单位或个人销售而产生的债款等。对于授权转让为基础的保理业务中排除上述债款是比较方便的,但是对于全额转让为基础的保理服务协议中就比较麻烦。为此,在后种情形下应该在通知保理商时,将上述特殊债款与其他债款分开来,著名这些债款出口方不承担任何担保,因此保理商也不提供预付款融资。

  5.严格审查出口商的资格。由于出口商的信誉和能力,直接关系到作为银行保理商的法律风险的有效控制,因此银行应该采取适当的机制来审核出口商。通常而言,首先应要求出口商是合格的主体。这关系到银行确认账款的合法性以及最终通过法律手段维护合法权益能否得到有效地实现。基于此,出口商应该是经营正当业务的合格法人,即出口商是根据所在国有关法律注册成立的公司,是独立法人,并享有在许可范围内正当经营的权利。其次,出口商应有良好信誉及较好的经营状况。出口商的信誉和经营状况的好坏,将直接反映到履约能力和履约状况,也关系到银行是否陷入到贸易纠纷中去的问题。

  6.规范和完善法律适用规则和纠纷解决机制。在法律适用上,应该明确规定调整保理协议的法律及惯例,以避免不可预见的法律后果。具体而言,应该在保理协议中作出如下约定:出口商同意出口保理商自签署本协议之日起遵循事前已与进口保理商签订的《国际保理业务协议》及国际保理商联合会(PCI)制定的《国际保理业务惯例规则》办理相关业务;国际保理业务的标准程序是国际保理商联合会(PCI)务会员间业务联络的标准程序,它由FCI制订和颁布的《联络手册》作出规定。与此同时,出口保理协议应进一步规定:出口商同意向进口保理商转让应收账款的适用进口保理商所在地的法律,任何转让将采取进口保理商规定的转让通知文句和转让程序。前述约定有助于银行保理商积极主动、可预见地维护自身合法权益。

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