2003年11月，上海浦东新区人民法院取得了审理涉外民商事案件的审判权限。为提高审判效率，促使涉外审判工作向专业化方向发展，我院将涉外民事、商事案件统一归口民三庭审理。近一年来，通过理论学习和实践摸索，我们制定了《涉外送达操作办法》，修订了《涉外案件诉讼文书样式》，在一定程度上实现了审理的规范化。但是，与国内民商事审判相比，无论是在程序方面还是在实体法的适用方面，涉外民商事审判都具有诸多特殊之处，对于实践中层出不穷的许多问题我们还缺乏应对所需要的知识积累。另一方面，我国法学界在这一领域的研究也还比较薄弱，尤其是未能将理论与司法实践相结合进行本土化的研究，[1]目前，可资直接参考借鉴的学术成果数量还很少。再则，这十几年中尽管上级法院和有关国家机关颁布了不少与涉外审判相关的实务指导性文件，但是这些文件多而杂，且不少内容前后矛盾。这些都对审判工作的顺利开展造成了较大的障碍。

    本文力图针对一年来我院涉外民商事审判中涉及到的一些疑难问题，结合本市和国内其他法院的司法实践，梳理分析若干年来上级法院的指导性文件，融合近年来法学界的研究成果，提出解决的方案，并力争在某些领域作出前瞻性分析。

    一、管辖问题

    （一）确立管辖权的依据

    涉外民商事案件的管辖在很大程度上因为考虑了国家主权的因素，在立法上存在尽量扩大管辖权的倾向，我国也不例外。原告起诉至我国法院，除非我国参加的国际条约对管辖权问题有特别的安排，我们判断有无管辖权的依据仍是我国《民事诉讼法》及相关司法解释。[2] 其中，《民事诉讼法》第二章、第二十五章都是确定涉外民商事案件管辖权的法律依据。根据该法第237条的规定，两者的关系是优先适用第二十五章的规定，第二十五章没有规定的，适用第二章的规定。

    1、一般地域管辖

    根据《民事诉讼法》第22条的规定，我国就涉外民商事案件的一般管辖权的确定以地域管辖为原则，而且一般都以被告住所地作为确定管辖权的标准。如果被告在国内有住所（如为我国自然人则为户籍所在地或者经常居住地，如为外国自然人则为经常居住地），则我国法院便对该案件具有管辖权。

    实践中的问题是，外籍被告尽管在我国境内连续居住一年以上，但其间搬迁过数次，而且几个地方都未居住满一年，那么我国法院是否拥有管辖权呢？如果有，那么该由哪家法院进行审理呢？对此问题，我们认为，首先此种情况下我国法院有管辖权，否则的话，不断搬迁便将成为外籍人士逃避民事责任的最好途径，这显然有悖常理。其次，应当由原告起诉时被告的居住地法院行使管辖权，当然该法院必须符合级别管辖的标准。其实，就经常居住地这个“地”而言，其本身也是一个范畴概念，某弄某号固然是地，某区某市也是地，关键在于这个“地”与级别管辖对应的法院管辖地能否吻合。这一问题可以作以下类型化分析（假定涉案标的都不足100元万人民币，无其他可以确定我国法院行使管辖权的连接因素）：

    [情形1] 外籍人士甲来华后在浦东陆家嘴某公寓居住了6个月，随后又搬到浦东金桥某别墅居住了6个月，此时因一商事纠纷被一中国公司起诉；[情形2]外籍人士乙来华后在长宁区某公寓居住了6个月，随后又搬到闵行区某公寓居住了6个月，此时因一商事纠纷被一中国公司起诉；[情形3]外籍人士丙来华后在长宁区某公寓居住了6个月，随后又搬到黄浦区某公寓居住了6个月，此时因一商事纠纷被一中国公司起诉；[情形4]外籍人士丁来华后在浦东陆家嘴某公寓居住了6个月，随后又搬到江苏省南京市某公寓居住了6个月，此时因一商事纠纷被一中国公司起诉。
 
    对于[情形1]，浦东新区法院似乎没有理由不行使管辖权。对于[情形2]，上海市第一中级人民法院显然也应当行使管辖权。对于[情形3]，如上海一中院、二中院都不受理，则等于上海法院放弃了管辖权；对于[情形4]，如浦东新区法院和南京市中级法院都不受理，等于我国法院放弃了管辖权。至于我们之所以认为[情形3]中由上海二中院、[情形4]中由南京市中级法院行使管辖权，乃是因为这样便于法院送达、取证，同时也便于当事人应诉。 [3]

    2、特殊地域管辖

    被告不在我国境内的情况下，我国《民事诉讼法》根据有关民商事案件的不同性质规定了一些特殊的地域管辖原则。对于合同纠纷和其他财产权益纠纷，如果合同在我国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在我国领域内，或者被告在我国领域内设有代表机构，或者被告在我国领域内有可供扣押的财产，则可以由合同签订地、合同履行地、标的物所在地、代表机构所在地、可供扣押财产所在地法院管辖。对于侵权纠纷，由侵权行为地法院管辖。对于不在我国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼，由原告住所地或者经常居住地法院管辖。另根据最高法院关于适用民诉法的《意见》第13、14条，对于在国内结婚但在国外定居的华侨的离婚案件，为避免管辖权的消极冲突，规定了由婚姻缔结地、一方在国内的最后居住地、一方原住所地法院管辖。这些规定，比之国内同类案件，在管辖方面明显放宽了标准、扩大了外延。

    同时，按主流学理观点，我国《民事诉讼法》第26条至33条就保险、票据、运输、运输事故赔偿、船舶碰撞、共同海损等特殊的民商事纠纷案件规定了可以由被告住所地或者其他有关法院管辖，这些对涉外民商事纠纷同样适用。[4]
 
    3、专属管辖
 
    我国《民事诉讼法》第34条和第246条明确规定了我国法院专属管辖的案件，其内容包括四个方面：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，应由不动产所在地法院专属管辖；（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地法院专属管辖；（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，应由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院专属管辖；（4）因在我国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由我国法院专属管辖。

    民诉法关于专属管辖的规定属于强制性规范，排除了当事人协议选择其他法院管辖的可能性。同时，如果某外国法院对案件的管辖与我国民诉法关于专属管辖的规定相抵触，那么该外国法院的判决在我国就不会获得承认和执行。[5] 专属管辖的唯一例外是，根据最高法院关于执行民诉法的《意见》第305条，国际民事法律关系中的当事人通过书面协议选择仲裁解决时可以不考虑法院的专属管辖权。

    4、协议管辖

    《民事诉讼法》第244条明确规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，选择我国法院管辖的不得违反民诉法关于专属管辖和级别管辖的规定。对此有以下几点需要注意：（1）只有国际合同和财产权益纠纷才可以协议选择管辖法院，人格权、身份权、继承权、婚姻关系等纠纷不可协议选择。问题是，如果侵权纠纷通过当事人的和解协议已经转化为金钱给付之债，那么是否可在该协议中选择管辖法院呢？我们认为可以，因为这属于债的更新，原侵权之债已为金钱给付之债所代替，已属于财产权益纠纷。（2）协议选择的法院须为与争议有“实际联系”的地点的法院。最高法院民四庭对“实际联系”的解答为：“应当综合考虑当事人住所地、登记地、主要营业地或者营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。”[6] 值得注意的是，最高法院民四庭在解释“实际联系”的同时，又在其《解答》第6条前段指出：“对于发生在我国境外的商事纠纷，除涉及不动产物权的纠纷外，当事人书面协议选择到我国法院诉讼的，我国法院就取得对案件的管辖权。”该条解答似又不考虑协议选择的“实际联系”要件。其实，该条《解答》的出处为1989年6月12日最高法院发布的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》第3条，其时我国现行《民事诉讼法》尚未制定。对此，我们应当充分重视。（3）协议选择法院不能违反专属管辖和级别管辖的规定。问题是，如果违反那又如何？我们认为，如果违反那么该协议属于违反法律的强制性规定，可以认定该选择协议无效，应当根据法律规定确定管辖法院。（4）协议必须采取书面形式。我们认为，所谓书面形式应当采取《合同法》第11条的理解，即包括合同书、信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。（5）就选择时间，我们认为应当限定至根据法律规定有管辖权的法院受理前。

    就协议管辖，还有一个必须探讨的重要问题是协议约定的管辖法院是否“排他性”的。就这一问题，以前我国民事诉讼的立法、司法解释都未曾涉及到。但最高法院民四庭《解答》第5条指出：“当事人在涉外合同中约定其他国家或者地区的法院对其争议具有非排他性管辖权的，只要一方当事人起诉到人民法院且该人民法院对该案具有管辖权，则人民法院可以受理有关案件。”至于什么样的约定为“排他性”的，我们认为关键在于看协议用词是否明确。对此，有一个香港回归以后香港法院的案例可资探讨： [7]

    原告以被告违约为由在香港起诉，被告以双方已作出管辖权选择为由要求停止审理。双方合同第5条约定：“双方同意此协议受中华人民共和国法律保护，有关纠纷受中华人民共和国法院管辖，并适用中华人民共和国的有关法律。”双方管辖权的争议只在于对“受”字如何理解。初审法院法官在考虑了双方理由和一些判例后认为双方协议中的管辖条款只具有宣示的性质，并不是排他性的，因此不够成当事人在内地诉讼的强制性义务。他特别指出，“如果双方意图是建立这种排他性强制义务，在管辖条款中加入明确的措辞本是轻而易举的事。”上诉法院维持了初审法院的意见。

    5、推定管辖

    我国《民事诉讼法》第245条规定：涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。也有学者将此种管辖称为默示协议管辖。

    （二）“不方便法院原则”的适用

    一方面，基于国家主权的考虑我国民事诉讼立法尽量扩大我国法院的管辖权；另一方面，一些案件根据我国法律规定，我们虽有管辖权，但案件与我国国家和国民的利益相关甚微，案件的连接点基本都在国外，由我国法院管辖则在当事人的传呼、证人作证、实体法的查明和适用、今后的执行等诉讼的各个环节都存在不便之处，而由外国法院管辖则并无不妥。此时，运用“不方便法院原则”放弃管辖权，不管是对于我们法院还是对于当事人都无不妥。

    我院在今年年初即运用“不方便法院原则”的理论，驳回了一变更抚养关系案件原告的起诉。[8] 现该案件正在二审中。

    最高法院副院长奚晓明2002年曾撰写论文探讨在我国适用“不方便法院原则”的构想，[9] 认为适用不方便法院原则所应具备的条件为：（1）受诉法院对案件有管辖权；（2）案件的处理结果与本国利益关系不大；（3）另有具有管辖权的替代法院；（4）替代法院审理案件更为方便；（5）案件应当适用外国法律。就适用不方便法院原则的程序为：（1）由被告作为异议主体提出；（2）法院不应主动适用不方便法院原则；（3）应当用驳回起诉的裁定。对此，今后我院在运用“不方便法院原则”时可以充分参考。

    （三）我国当前立法和司法实践对管辖权冲突问题的态度

    最高法院《关于执行<民事诉讼法>若干问题的意见》第306条规定：我国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向我国法院起诉的，人民法院可以受理，判决后，外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案所作判决的，不予准许，但双方共同参加和签订的国际条约另有约定的除外。有学者认为，从该条规定看，我国法院在审查涉外诉讼的管辖权时，可以不理会外国法院是否已行使管辖权，也可以不管我国法院是否为审理该案的适当法院，当事人也不能以此为理由提出管辖权抗辩。[10] 我们则认为，被告提出管辖权异议的权利是有的，这也是我们考虑适用“不方便法院原则”的一个发起点。

    最高法院民四庭《解答》第4条进一步指出：当事人就同一争议已经在外国法院起诉，在该外国法院作出终局判决后又向人民法院起诉的，人民法院应当根据具体情况办理。如当事人向人民法院申请承认和执行该判决的，按最高法院《意见》第318条处理；在当事人未向人民法院申请承认和执行该判决的情况下，人民法院应当受理。

    二、送达问题

    今年上半年，民三庭通过调研，制定了《涉外民、商事案件送达操作办法（试行）》，用以规范和统一我院的涉外送达。现就其他一些问题结合有关规定作一补充说明。

    （一）关于领事送达

    根据最高法院、外交部、司法部于1986年发布的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》、1992年发布的《关于执行<关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约>有关程序的通知》、我国《民事诉讼法》第247条的规定，对不在我国领域内居住的中国人可以委托所在国的我国使、领馆送达。领事送达无需将诉讼文书翻译。应当将诉讼文书2份、送达回证2份附委托高院转送函，交高院外事办公室审核转送。 [11]

    （二）关于邮寄送达

    美国、法国等国家允许邮寄送达。[12] 对居住于香港、澳门、台湾地区的当事人也可以邮寄送达。尤其是对居住于台湾地区的当事人，目前可以采取的送达方式也只有邮寄送达，除非其来大陆或者在大陆有代理人。送达回证及邮件回执均没有退回，自邮寄之日起6个月，根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。

    最高法院民四庭《解答》第22条指出：如果人民法院在审理涉外商事案件中认为需要采用传真送达或者电子送达方式，且受送达人所在国法律也允许使用的，可以适用传真或者电子送达方式，但应当确认受送达人已经收到有关诉讼文书。

    （三）关于公约、外交、领事送达后没有回音的处理 [13]

    （1994）沪高法民字第16号《关于向居住在国（境）外的当事人送达民事诉讼文书的具体操作要求》第21条的规定：“所送达的文书经我院复核转送后满六个月无回音的，应再次报我院送达，送达时注明由受送达地接收后如无受送达人的写明原因予以退回，受案法院接到退回材料后，依法公告送达。如再次送达仍无回音的，自我院批复同意再次转送之日起计算，满三个月的可视为无法送达，依法公告送达。”

    沪高法[1999]244号《关于处理涉外案件若干问题的通知》的规定则为：“在涉外案件司法文书送达中，对部分文书送出以后，回执一直未退回，造成案件不能及时审结的，应严格按照送达公约中关于‘超过传票规定的开庭日期的六个月后再发催办函，请求告知送达情况’的规定执行。”

    最高法院民四庭《解答》第33条则指出：“对于通过其他途径长期没有回音，如果人民法院根据案件的有关情况能够合理地推断已经不能送达的，可以公告送达。”

    我们认为，如果在委托高院转送后6个月仍无回音的，我们应当发出催办函，请求告知送达情况，同时可以进行公告送达。否则会过分影响诉讼的效率。

    三、公证、认证问题

    （一）委托及主体证明材料之公证、认证

    我国《民事诉讼法》明确规定了从我国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。我们认为，就授权委托书的公证认证，本质上是对诉讼委托这一特殊法律行为的公证认证。对于原告在起诉状上签名这一诉讼行为，如果发生在我国领域之外，也应当进行公证认证，因为比之诉讼委托，起诉显然是更具重要性的诉讼行为。

    根据最高法院民四庭的《解答》第13、14条，未经公证认证的上述授权委托书没有法律效力，对于未履行公证认证手续的诉讼代理人，人民法院应当不允许其出庭代理诉讼。

    境外当事人为法人的，对于其提交的工商登记材料，我们认为应当进行公证认证。因为这些材料系外国国家机关出具的证明材料，在广义上也可以归入诉讼证据的范畴，根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，理应办理公证认证。但是境外当事人如为自然人，其起诉或者应诉时如果提供了护照原件，那么我们认为对于其身份证明材料则无需公证认证。这是因为，境外人士入境需要办理签证，签证过程中我国国家机关已经对其护照进行了审核。但如果境外当事人未至法院，而是委托他人进行诉讼，就其提交的身份证明复印件，应当和授权委托书一起办理公证认证。

    实践中遇到的问题是，如果经过公证认证的委托书表明代理人的代理权限为特别授权、全权代理，诉讼中对方提起反诉，那么还是否需要针对反诉另外再办公证认证手续。对此，我们认为并无必要，因为全权委托、特别授权理应包含应对反诉在内。

    （二）证据之公证、认证

    最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条规定，当事人向法院提供的证据系在我国领域外形成，该证据应当经过公证认证手续。但是，实践中的问题是，涉外民商事案件中涉及的许多民事行为发生在境外，承载这些民事法律行为的许多单据系自然形成，无法在日后进行公证，而且许多证据也无须公证。如果一味要求公证、认证，则会给举证方造成巨大压力，而且可能会成为义务人恶意诉讼的凭借。

    最高法院民四庭《解答》第16条规定了4种无需公证认证的情况：（1）用于国际流通的商业票据；（2）我国驻外使领馆取得的证据材料；（3）通过司法协助协定或者外交途径取得的证据材料；（4）当事人没有异议的证据材料。我们认为，对于当事人没有异议的证据材料这一情况，在司法实践中应当扩大其适用范围，对于合同这种双方都持有的证据，如果一方当事人表示异议但又拒绝出示其掌握的合同，则应推定其没有异议。
对于当事人提供的经过公证认证的境外证据，仍应当在庭审中进行举证、质证，以确定有关证据的证明力。问题是，对于经过境外公证机构公证的证据，是否应当依据《民事诉讼法》第67条和最高法院《意见》第75条第（5）项的规定，赋予其推定力呢？我们认为，境外证据的公证、认证与对在国内进行的民事行为所进行的公证存在较大的差异。前者虽然使境外证据增加可信度，但其程序意义可能更重要；而后者须我国公证机关对民事行为的真实性、合法性进行严格审查，其证明力无疑大大增强。因此，对于经过公证、认证的境外证据，庭审中还是应当结合其他证据进行综合的认定，而不应赋予其特殊的证明力。

    （三）港、澳、台地区公证、认证的特殊步骤

    根据最高法院民四庭的《解答》第19条的规定，在内地无住所的香港当事人从内地以外寄交或者托交的有关诉讼材料，需经我国司法部委托的香港律师公证，同时应当由中国法律服务（香港）有限公司加盖转递章；在内地无住所的澳门当事人从内地以外寄交或者托交的有关诉讼材料，需经我国司法部派驻澳门的中国公证员公证，同时应由中国法律服务（澳门）有限公司加盖转递章。

    对于台湾地区当事人从台湾地区寄交的诉讼材料应当如何公证认证，目前的指导性文件为沪高法[2001]433号《关于涉台公证文书需核查的通知》。根据该《通知》，对用于商事诉讼的台湾方面出具的公证文书，应经相关公证员协会登记（上海市公证员协会设在上海市司法局内），出具公证书副本核对证明，并由其转寄受诉法院。当事人直接向受诉法院递交台湾方面出具的公证文书时，应同时递交相关公证员协会出具的公证书副本核对证明；特殊情况下，认为可以由法院查核的涉台公证文书，受诉法院可以直接向相关公证员协会核查。对于台湾地区当事人的身份证明材料，则一般要其提供由我国大陆国家机关颁发的台湾同胞往来大陆通行证，该证件显然无需公证认证。[14]

    四、翻译问题

    （一）诉讼文书的翻译

    根据各国法律及有关国际条约的规定，除非各有关国际条约作了其他方面的规定，否则，请求送达文件、取证、承认与执行判决或裁决时都应使用被请求国的官方语言；如果有关文书不是用被请求国的官方语言作成，则应该在有关文书的后面附上经过证明的用被请求国官方语言作成的译文。并且有关译文还需经过外交和领事代表机构的认证。[15]

    对于通过公约或者外交途径向国外的外国籍或者无国籍当事人送达的司法文书，上海高院（1994）沪高法民字第16号《关于向居住在国（境）外的当事人送达民事诉讼文书的具体操作要求》、沪高法[1996]282号《上海市高级人民法院关于贯彻执行<关于处理涉外案件若干问题的规定>的意见（试行）》、沪高法[1999]244号《关于处理涉外案件若干问题的通知》都要求应当由受案法院指定专门的翻译单位制作译本。其中，沪高法[1999]244号文进一步明确了：“应一式二份，并附相应的外文（英文或本国语）译本二份”，“译文由上海外语翻译公司和上海翻译者协会译制，并由译者或者翻译单位盖章证明无误”。

    对于诉讼文书的翻译费，一般情况下应由原告预交，在裁判时由合议庭按双方过错程度进行分配。

    （二）证据翻译和庭审翻译

    我国《民事诉讼法》第240条规定：“人民法院审理涉外民事案件，应当使用我国通用的语言、文字，当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。”

    最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定了当事人向人民法院提供外文书证应当附有中文译本。最高法院民四庭《解答》进一步明确，对于当事人未附中文译本的外文资料，人民法院可以不作为证据使用。[16] 值得注意的是，对于外文书证的翻译，有关指导性意见并未强调一定要由法院指定的机构翻译。实践中，有当事人提出自己进行翻译，或者自己委托亲戚朋友翻译，是否可行？我们认为，在当前并无明确规定的情况下，对于那些并非专业性材料，并且比较简单的外文书证，可以允许当事人自己解决翻译问题；对于那些比较复杂，涉及专业知识的外文书证，则应当由法院指定的翻译机构进行翻译。对此，合议庭可以进行自由裁量。

    如果外籍当事人提出要求亲自参加庭审，并且要求提供庭审翻译，那么应当如何操作？当前的司法实践有两种途径：其一，由当事人自带翻译，自付翻译费，同时承担翻译不准影响诉讼的风险，对该种翻译人员也无需申请回避，因为其诉讼中的身份完全依附于一方当事人。其二，由法院安排翻译人员，双方当事人都可对其申请回避，该翻译人员的出庭费用由要求翻译的外籍当事人预付，作为诉讼费用的一部分最终在裁判中由法院确定当事人的分配比例。问题是，就第一种情况下的一方自带的翻译人员，其诉讼地位到底是民事诉讼法中规定的翻译人员还是作为代理人更合适？我们认为，《民事诉讼法》中明文规定的翻译人员是有特定含义的，在我国的诉讼体制中，其地位和鉴定人员类似，是依赖其专业知识为合议庭提供审理上的帮助的人员，其地位是居中的，申请回避是保障其公正性的法定程序要求。因此，第一种情形的翻译人员其实应当作为代理人更为合适。

    五、限制出境和扣留护照问题

    涉外民商事司法实践中有原告在起诉时或诉讼过程中，提出申请要求法院对外籍被告限制出境。由此便产生了两个问题，其一为审查标准为何，其二为如果同意那该如何操作。

    对于外籍被告而言，限制其出境将对其造成较大的影响，而对法院而言采取限制出境的措施手续多、工作量大，且民商事纠纷又不同于刑事案件，因此我们认为应当慎重采用。就原告而言，其提出申请的原因主要在于保障其债权得以实现，因此，如果采取财产保全能够实现这一目的的，就不应当采用限制出境的措施。其次，如果诉讼标的较小，如原告胜诉执行难度不大的案件，也不宜采取。再则，应当审核原告提交的诉状和证据，从表面看如外籍被告明显存在过错的，才可以考虑采取限制出境的措施。

    如果合议庭经审查认为应当采取限制出境的措施，按照沪高法[1999]244号《关于处理涉外案件若干问题的通知》，具体手续依照高院1999年5月10日下发的沪高法[1999]200号《转发上海市出入境边防检查总站<关于进一步加强和改进口岸查控工作的意见>的通知》之要求办理。根据沪高法[1999]200号文，审判人员应当依照上海市出入境边防检查总站的《意见》办理，须严格填写格式化的《边控对象通知书》，报请有交控权的市高、中级法院审核。[17] 边控以三个月为限，需延长的应及时办理，对不需再边控的，也应及时办理撤销手续。

   在扣留外国人护照时，应当向当事人送达扣照决定书和限制出境通知书，同时应同时发给被扣人扣照证明书（在发还护照时收回），并须填妥《关于外国人在沪        的情况报告》，在采取措施的48小时内报高院外事办公室。扣留外国人护照后，应及时按上文规定办理边控，以免因当事人持有多本护照或去使领馆重新办理护照后离境。

    目前尚不明确的问题是：（1）原告申请对外籍被告限制出境是否是其法定的一项权利；（2）原告提出申请，是否应当象申请财产保全一样缴纳申请费；（3）申请人是否应当提供担保；（4）被申请人可否以提供担保要求法院撤销限制出境措施。对此我们认为：（1）《民事诉讼法》并未规定原告有申请限制被告出境的权利，因此是否采取限制出境措施，法院拥有主要的裁量权；（2）根据最高法院诉讼收费办法，不得在明文规定之外收取诉讼费，因此原告提出此项申请的，对其收取申请费没有依据，而且也难以计算收费数额；（3）申请人应当提供担保，因为限制出境对外籍被告有较大影响，如果申请有误，势必引发赔偿纠纷，而且收取担保也可使原告慎重申请；（4）如被申请人提供担保，则对其采取的限制出境措施应当马上撤销，因为原告申请的目的已经实现。

    六、实体法的适用问题

    一年来，我院审理的涉外民商事案件中只有1件适用《联合国国际货物买卖合同公约》进行判决，其余案件都适用法院地法——我国法律作为准据法。这固然是因为很多案件根据最密切联系原则，或者根据我国的冲突法规范的确应当适用我国法，但是不得不承认的是，我们的许多判决对于为何适用我国法进行裁判并未作出交代，而且对于今后可能出现的以外国法作为准据法进行裁判还缺乏足够的准备。

    涉外民商事案件的实体法律适用，应当按照我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”及其他有关法律确定应适用的准据法。该章其实便是当前我国冲突法的主体内容。

    （一）当事人合意选择准据法

    我国《民法通则》第145条规定了涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。而当事人的协议选择如果没有规避我国的强制性、禁止性法律规定，那么其协议选择的法律便应当有限适用。根据最高法院就《涉外经济合同法》所作的“解答”，当事人必须通过明示的方式选择法律，不允许默示选择。就当事人选择法律的时间，“解答”认为当事人既可以在订立合同时选定法律，也可以在发生争议后选定法律，甚至允许当事人在开庭审理前作出选择。就当事人选择法律的范围，在这些年的司法实践中包括我国法、港澳地区法、外国法和国际条约、国际惯例。

    （二）国际公约的适用

    如果涉外合同的当事人并未协议选择准据法，但是双方当事人所在国均为有关国际公约的缔约国，则应当适用该国际公约。尤其是象《联合国国际货物买卖合同公约》这样的参加国数量众多，影响巨大的国际公约在我们审判实践中运用的概率应该是比较高的。

    对于其他非合同民商事案件，如果双方当事人都为有关国际公约的当事人，也应当适用有关国际公约。

    （三）根据冲突规范确定准据法

    涉外案件起诉到我国法院后，首先我们应当运用我国民商事法律对案件的性质进行识别，然后运用我国的冲突法规范确定准据法。

    （四）外国法的查明

    外国法内容的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定。英美法系国家将外国法作为事实，要求当事人对外国法的内容进行举证。法国、意大利等国家认为外国法也是法律，因此对于外国法的内容应当由法院查明。德国、日本采取折中说，因此法院依职权查明，当事人亦负有协助义务。

    我国对此问题的态度并不十分明确，从目前的规定来说，我们认为是采取了折中说。最高法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第193条规定，查明外国法的途径为：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。其中最高法院民四庭《解答》指出：“对中外法律专家应作广义理解，并应注重中外法律专家提供的外国法是否准确，对中外法律专家提供的外国法，人民法院在审理有关涉外商事案件中仍需进行质证。”[18]

    如果通过上述途径仍不能查明外国法的，适用我国法律的相关规定。这也是世界各国的通常做法。我们认为，我国法院如果最终因无法查明有关外国法而适用我国法律，那么应当保存通过其他途径未能查明外国法的详细工作记录。

    （五）公共秩序保留

    如果根据当事人的约定、或者根据冲突规范适用外国法律，但是该外国法律的适用将违反我国的社会公共利益，违反我国法律的基本准则或者国家主权、安全，违反我国的善良风俗和基本道德准则，那么可以适用公共秩序保留以排除外国法的适用。

    另外，如果当事人通过故意改变冲突规范的连接点因素以规避我国的强制性、禁止性法律规定，那么，根据最高法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条的规定，不发生适用外国法的效力。

 

注释:
[1]当然，这和以前我们的涉外民商事审判工作的开展还处于初创阶段，司法实践本身还处于较低的层次有关。
[2] 我国目前参加的涉及管辖权的国际公约很少，只有《国际铁路货物联运协定》（订于1951年）、《统一国际航空运输某些规则的公约》（即1929年华沙公约）、《统一国际油污损害民事责任公约》（1969年）等几个。
[3]与此可以类比的情形为最高法院关于适用民诉法《意见》第7条：当事人户籍迁出后尚未落户，没有经常居住地，户籍迁出超过一年的，由其居住地人民法院管辖。
[4]见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第432页；丁伟、陈治东主编：《冲突法论》，法律出版社1996年版，第305页。
[5]对于外国法院判决的承认和执行，首先要审查的便是该外国法院有无管辖权，而当今各国的审查标准都是其本国的诉讼法而非法院地国的诉讼法。这就要求我们法院在从事涉外民商事审判时要考虑到，如果该判决日后要在外国执行，那么就必须考虑该外国的专属管辖问题。
[6]参见最高法院民四庭《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第1条。以下将该文件简称为最高法院民四庭《解答》。
[7][1998] 1 HKC 726.转引自张宪初：《内地与香港民商事案件管辖权冲突刍议》，载《法律适用》2004年第9期。
[8]该案反映的一个问题是，被告没有提出我院为“不方便法院”而要求我院不行使管辖权，我院依职权主动作出裁定适用“不方便法院原则”是否可行。对此问题，目前理论界和实务界还有争议。
[9] 参见奚晓明：《不方便法院制度的几点思考》，载《法学研究》2002年第1期。
[10]朱志晟、张淑钿：《国际民事诉讼中的管辖权审查》，载《政治与法律》2003年第2期。
[11]参见沪高法[1996]282号《上海市高级人民法院关于贯彻<关于处理涉外案件若干问题的规定>的意见(试行)》、沪高法[1999]244号《关于处理涉外案件若干问题的通知》。
[12]根据武汉大学国际法研究所何其生副教授研究，世界上那些允许邮寄送达的国家并不需要互惠。参见何其生：《我国域外送达机制的困境与选择》，载《法学研究》2005年第2期。
[13]这一问题在实践中经常回碰到，最好是向高院请示，由其作出明确答复。
[14]实践中，有些案件的原告起诉时提交的台湾地区被告的证件复印件为“中华民国”护照复印件，对此从维护国家主权的立场出发，应当不予认可。
[15]韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第475页。
[16]“可以”则意味着法院有裁量权。我们认为，如果对方当事人对一方提供的外文书证的内容如无异议，并且知晓外文书证的内容，那么似可有裁量的余地。
[17]对我院而言，则应当向上海市第一中级人民法院报请审核。目前一般要求一中院院长签字，并须当天将有关材料送上海市出入境边防检查总站。
[18]“进行质证”似乎将中外法律专家提供的法律文本作为证据来看待，而且也涉及到如果双方对此无异议，但事后如查明该文本不准确该如何处理的问题。