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安城诉中国投资仲裁案简述
[ 作者: 来源: 点击次数:279 发布时间:2018-12-21 10:33:03 ]

本文简要评述韩国安城公司在ICSID针对中国政府提起的投资仲裁案(Ansung Housing Co., Ltd. v. China[2])。该案中中国政府是投资东道国,安城公司作为投资者依据中韩两国签署的《关于促进和保护投资协定》(中韩BIT)提起投资仲裁。在正式进入实体审理程序前,中方就ICSID和/或仲裁庭的管辖权提出异议(preliminary objections),为此仲裁庭对此问题首先进行审理,争议的焦点是投资者提起的仲裁请求是否因超过时效而显然无法律依据而予以驳回。


1. 事实背景


安城公司是一家在韩国注册成立的私人企业。 2006年11月,安城决定通过收购射阳海岸国际高尔夫公司以建设高尔夫球场,计划在原有1 500亩土地及购买临近1500亩土地建设27洞高尔夫球场。为此,向江苏省射阳港工业区管委会(“射阳”)申请项目投资审批许可。


2006年12月12日,安城与射阳签订投资协议,约定射阳同意以原有1500亩土地作为第一期项目用地,其中1200亩用于建设18洞高尔夫球场,300亩用于配套设施,包括豪华公寓和用于雇员住宿及行政管理的俱乐部;同时射阳在邻近地区预留1500亩用于第二期项目,在第一期项目完成后,用于建设另外的9洞高尔夫球场。


2007年3月5日,安城开始第一期项目建设。随后安城发现中国公司在邻近的“射阳岛公园”在建设高尔夫球场。2007年4-5月,射阳官员多次向安城保证射阳岛公园只是建设为休闲公园,不是高尔夫球场。


2007年6月27日,安城申请建设俱乐部及公寓宿舍用地300亩。射阳通知安城,由于中国的房地产政策调整,射阳无法按照投资协议约定的价格提供土地,安城需要通过公开的招投标程序以更高的价格竞标土地使用权。并且必须设立中国子公司开发建设。


2007年7月10日,安城在中国新设公司Sheyang Mirage Field Co. Ltd.(“Mirage”)以建设第一期项目的配套设施,用地300亩。


2008年3月,Mirage 同意支付较高价格以获得300亩土地使用权。2008年5月27日,射阳同意转让100亩土地予安城,拒绝转让另外的200亩。安城因此无法建设公寓和宿舍。

 

2009年6月30日,第一期项目即将完工时,射阳通过第三方向Mirage 提供贷款以帮助加速建设俱乐部。

 

2009年8月,安城发现射阳岛公园已建成为18洞高尔夫球场并运营。为此,向射阳投诉。

 

2010年10月,第一期18洞的项目完工。安城多次要求射阳提供第二期项目的土地,射阳未予明确答复。

 

2011年3月,射阳回复会采取必要措施解决问题,但未有实质进展。

 

2011年6月,Mirage已不能支付射阳提供的贷款,因安城不能从投资中获利。射阳官员上门要求还款,并采取非法手段威胁。


2011年10月,安城将其在此高尔夫项目的全部投资转让给中国买方,为此遭受巨大损失。该等交易发生在2011年11月和12月


2014年5月19日,安城向中国政府习近平主席等官员发出书面仲裁意向书(Notice of Intent for International Arbitration),希望协商解决该投资争议,无果。


2014年10月7日,安城向ICSID递交仲裁请求(Request for Arbitration)。


2014年11月3日,ICSID秘书长通知各方已予以登记安城的仲裁请求。

 

在仲裁庭组成后第一次会议前,2016年9月15日,中国提出管辖权异议(Rule 41(5) Objection)。随后,双方交换辩词。

 

2016年12月14日,仲裁庭于新加坡举行第一次会议和聆讯,就管辖权问题进行审理。

 

2017年2月15日,仲裁程序结束。

 

2017年3月9日,仲裁庭作出裁决。


2. 裁决


仲裁庭假定安城所声称的事实是真实的, 认为安城的仲裁请求已超过中韩BIT第9(7)款规定的3年时效(a limitation period),关于此时效问题也不适用中韩BIT第3(3)款最惠国待遇(Most-Favoured-Nation Treatment, MFN Clause)条款。因此,根据ICSID仲裁规则第41(5)和(6)款的规定,裁定安城的仲裁请求显然无法律依据(manifestly without legal merit),驳回其全部仲裁请求(dismiss with prejudice all claims)。换言之,ICSID或仲裁庭对该争议无管辖权(the dispute is not within the jurisdiction of the Centre or not within its own competence)。


3. 争议焦点


中国主张根据   ICSID仲裁规则第41(5)款,安城因自首次知晓损失发生之日起至向ICSID提出仲裁请求时已经超过3年的时效,因此其仲裁请求显然无法律依据;最惠国条款不适用于时效。即使ICSID已经对案件予以登记,仲裁庭仍有权审理41(5)款,即管辖权异议问题。并请求作为前期先决事项(preliminary question)进行审理。


安城认为,中国没有举证证明安城的请求明显缺乏法律依据,没有证明安城首次收悉损失的时间及超过三年时效的规定;最惠国条款适用于时效;安城已经在首次收悉损失后的两年半里向中国提出请求仲裁的书面通知;时效问题应该在随后的程序中作为事实和法律问题进行审理,不应在此阶段认定仲裁请求为明显缺乏法律依据。ICSID已对案件予以登记,即说明ICSID并非显然无管辖权。


3.1 中韩BIT第9(7)款,即时效的规定的原文为:


Notwithstanding the provisions of paragraph 3 of this Article, an investor may not make a claim pursuant to paragraph 3 of this Article if more than three years have elapsed from the date on which the investor first acquired, or should have first acquired, knowledge that the investor had incurred loss or damage.


意即若自首次知晓或应当首次知晓损失之日起已过三年,投资者不能提出仲裁请求。


3.2 ICSID仲裁规则第41(5)和(6)款,即管辖权异议条款及仲裁庭管辖权条款的原文分别为:


第41(5)款

Unless the parties have agreed to another expedited procedure for making preliminary objections, a party may, no later than 30 days after the constitution of the Tribunal, and in any event before the first session of the Tribunal, file an objection that a claim is manifestly without legal merit. The party shall specify as precisely as possible the basis for the objection. The Tribunal, after giving the parties the opportunity to present their observations on the objection, shall, at its first session or promptly thereafter, notify the parties of its decision on the objection.…


意即除非另有规定,一方在仲裁庭组成后的30天内且在仲裁庭第一次会议之前,可以提出仲裁请求显然无法律依据的异议。仲裁庭在听取双方意见之后,应在第一次会议之时或及时通知当事人其对异议的决定。


第41(5)款

If the Tribunal decides that the dispute is not within the jurisdiction of the Centre or not within its own competence, or that all claims are manifestly without legal merit, it shall render an award to that effect.


意即如果仲裁庭认为争议不在ICSID管辖范围内,或不在其管辖范围内,或所有主张均显然无法律依据,则仲裁庭应作出相应裁决。


4. 仲裁庭的分析及裁定


4.1 关于举证责任和证明标准


双方均同意以Trans-Globle Petroleum v Jordan案确定的原则作为确定举证责任和证明仲裁请求明显缺乏法律依据的法律。仲裁庭认为,同意中国的主张,即以安城所声称的事实作为事实进行审理,同时,认为中国应清晰的、显而易见的,相对容易和迅速的证明其提出的异议是成立的。


4.2 时效计算起点(Dies a Quo)


中国主张应从首次知晓遭受损失之日起算,而不是从安城出售投资项目时或完成交易后所知道确切的损失数额之时,时效计算起点也非一系列政府“违约”行为中的最晚日期。


因此,2011年10月安城出售全部投资,因此,在此时间点之前的某个时间其已经知晓损失的发生,此应为计算时效的开始日期。


仲裁庭认为“首次知晓损失”的字面意思为首次知晓损失产生,而非最终损失数额确定之时。此时间点并不要求为具体的某个日期。安城多次提及首次知晓损失产生在2011年10月之前。虽然中国政府持续有违约行为,安城可能希望对后续某些行为主张损害赔偿,但不能改变安城首次知晓损失产生之日(the first date),而时效计算的起点只能是首次知晓之日起。根据安城所声称的事实,虽然无法得知安城首次知晓损失的确切日期,但是可以合理推测是在2011年10月之前的晚夏或初秋安城已经知晓损失产生。


4.3  时效计算终点(Dies ad Quem)


中国主张依据《维也纳条约法公约》第31条第1款[3]的规定,条约的解释应依其目的善意解释,故对中韩BIT第9(7)款应解释为提交仲裁请求并经ICSID予以登记之日作为仲裁的启动日,即安城于2011年11月4日提起仲裁为时效的计算终点日。


仲裁庭认为,结合中韩BIT第9(7)款及第3款,时效计算终点应是投资者向ICSID递交仲裁请求之日,即2014年10月7日(电子递交)/8日(书面递交)。根据Vannessa Ventures v. Venezuela案确定的原则中断时效的文件是仲裁请求书。启动仲裁程序的登记日,取决于多种因素,具有不确定性;而韩国的书面仲裁意向通知并未发给ICSID,仅递交东道国,故不能作为失效计算的终止时间点。


因此,仲裁庭裁定从2011年10月之前至2014年10月7日/8日,显然已过三年时效,本案属于显然无法律依据情形。


4.3  最惠国待遇条款的适用


关于最惠国待遇,安城主张中韩BIT第3(3)款最惠国待遇若适用,则即使已过3年时效,安城仍可适用中国与其他国家签订的双边投资协定中不限定提起仲裁时效的条款,因而不受3年时效的限制,安城有权提起仲裁。此外,尽管3年时效属于程序性限制,最惠国待遇应给与宽泛解释,扩展至重要的程序性条款,包括争议解决程序。


中国政府认为,最惠国待遇条款的适用仅限于投资和商务活动(investment and business activities),并不包括争议解决,尤其不适用于中国同意仲裁的时限限制。而且中韩BIT第3(5)款详述最惠国待遇适用于外国投资者可获得东道国领土内司法及行政的救济。


中韩BIT第3(3)款最惠国待遇条款原文为:


Each Contracting Party shall in its territory accord to investors of the other Contracting Party and to their investments and activities associated with such investments by the investors of the other Contracting Party treatment no less favourable than that accorded in like circumstances to the investors and investments and associated activities by the investors of any third State (hereinafter referred to as “most-favoured-nation treatment”) with respect to investments and business activities [defined in paragraph 1 as “the expansion, operation, management, maintenance, use, enjoyment, and sale or other disposal of investments”], including the admission of investment.


意为在投资和商业行为方面(包括扩张、运营、管理、维持、使用、享有、销售和其他对于投资的处理),包括投资准入上,每个缔约方将在其领土上给予缔约另一方投资者、他们的投资及由缔约另一方投资者作出的投资相关的活动不低于类似条件下其给予任何第三国投资者、他们的投资及与投资相关活动的待遇(简称“最惠国待遇”)。


仲裁庭认为最惠国待遇的适用需依据条款本身的规定进行解释。中国的主张显而易见是成立的。

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