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关于境内自然人持股外商投资企业可行性的探讨
[ 作者: 来源: 点击次数:313 发布时间:2018-12-6 10:24:44 ]

(一)有关境内自然人直接以新设方式成为外商投资企业投资人的现行规定

 

       根据《中外合资经营企业法》第一条的规定,允许外国公司、企业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或其他经济组织共同举办合营企业。单从该条的文义进行解释,并未明确禁止中国自然人作为投资人参与新设外商投资企业,但是实务中以及后续的部门规章均明确规定境内自然人不得作为新设合资企业的中方投资人。究其立法背景,概因《中外合资经营企业法》是改革开放初期为吸引外资参与国内建设而最早通过的一批法律之一,彼时掌握经济资源的实体仍以国有企业为主,自然人很少拥有经济资源,故当时立法者将自然人从中方投资者的适格主体中排除。故目前对该法第一条的通行理解和适用是中外合资企业中方投资人不得为境内自然人。

 

       随着民营经济的飞速发展,国内自然人所持有的民间资本或者资产要素已远非三十年前可比,自然人以各种形式投入到经济活动的资质和资格限制都在被逐步打破。因此,对境内自然人新设参股外商投资企业的限制面临着新形势下合理性的挑战。实务中,目前已有部分地区进行突破该限制的尝试和初步探索,如上海浦东新区于2010年出台的《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》,根据该试行办法的规定,中国内地居民均可在浦东新区与外国公司、企业、其他经济组织或者个人共同投资设立中外合资、中外合作经营企业。中国内地居民的投资或提供的合作条件可以是货币,也可以是实物、知识产权等可以用货币估价并依法转让的非货币财产。当然,由于尚属“试行阶段”,该办法对内地居民以新设方式参股外商投资企业的产业领域进行了限制,规定中国内地居民投资设立外商投资企业的领域暂限于《外商投资产业指导目录》规定的鼓励或允许类项目。

 

       除浦东这类特别区域以外,包括天津等地也都曾有放开境内自然人持股外商投资企业的地方性规定,但这类规定均无法回避违反《立法法》,与上位法抵触的问题,严格意义上而言,均存在合法性的争议。

 

 

 

(二)关于境内自然人以股权转让方式受让外商投资企业股权成为其投资人的可行性分析

 

       如上所述,因存在《中外合资经营企业法》的明确规定,当前境内自然人以新设方式持股外商投资企业将普遍被视为不合法。但是否可以股权转让方式受让外国投资者或者中方法人投资者的股权,则在理论和实务上均存在较大的争议。一种说法是境内自然人以股权转让方式持股外商投资企业仍然违背了《中外合资经营企业法》第一条的规定,认为该法第一条不仅适用于新设,还包括股权转让或收购兼并等手段。另一种说法认为境内自然人以股权转让方式持股并无禁止性规定,《中外合资经营企业法》第一条的规定仅是针对设立阶段的规定,而非股权转让阶段的规定,因此境内自然人应可以受让外商投资企业股权。

 

       根据现行法律法规的规定,我们认为,境内自然人以股权转让方式持股外商投资企业在法律上仍存障碍,实际操作中难以摒除法律风险。

 

       根据我国现行《宪法》(2004年修正)第十八条规定:中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资,同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。,因此境内自然人不属于宪法确认的外商投资企业的适格中方投资人,同时《中外合资经营企业法》第一条的通行理解亦是如此。此外,原对外贸易经济合作部等四部委联合发布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第五条规定暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。”因此,无论是从宪法、法律还是部门规章层面,境内自然人持股外商投资企业均存有障碍。

 

       部分主张境内自然人可以受让外商投资企业股权的观点认为,根据200698日起施行的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(即十号文)第57条:被股权并购境内公司的中国自然人股东,经批准,可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。也就是让外商并购境内公司,被股权并购境内公司的中国自然人股东,经批准,可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。但此条仍不能作为境内自然人收购外商投资企业可行性的依据,因为十号文所针对的是外国投资者并购境内企业股权的情形,而不适用于外商投资企业境内股权转让,规范外商投资企业股权转让的主要法规是《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》(“《股权变更若干规定》”)。《股权变更若干规定》第四条的规定,“企业投资者股权变更必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。”,因此根据该条规定,外商投资企业股权转让的受让人应符合法律法规对投资者资格的认定,而根据法律的规定,外商投资企业的投资者不得为境内自然人,因此,《股权变更若干规定》的此条亦当解释为外商投资企业不得向境内自然人转让股权。

 

 

 

(三)关于境内自然人通过增资或股权转让形式成为外商投资股份公司股东的特别批复和地方性规定

 

       如前所述,虽然在法律法规的规范层面,境内自然人持股外商投资企业仍存有较大障碍,但实务中,相关主管部门针对境内自然人通过增资或股权转让成为外商投资股份公司的股东,以单独批复方式或地方政府规定特别予以了认可。

 

       2009618日,外商投资股份公司设立后的向日葵股份有限公司,向俞相明等71名自然人定向发行5000万股,注册资本变更为45800万元,并在同年623日得到了浙江省商务厅的批复200973日,商务部办公厅就上述浙江省商务厅批准事项出具了商办资函〔2009173号《商务部办公厅关于答复浙江向日葵光能科技股份有限公司向境内管理层人员增发股份问题的函》,批复:现行外商投资企业法律法规和规章对已设立的外商投资的股份公司向境内自然人定向增发股份无禁止性规定

 

       2004520日,上市公司长荣股份就其股东台湾有恒与境内自然人李莉的股权转让,取得了天津市政府颁发的变更后外商投资企业批准证书。依据是天津市委、天津市政府2004年出台的内容为允许自然人与外商合资、合作办企业文件精神。但此类操作严格意义上均是行政机关对于法律规范的自我解读,并不具有普遍适用性和严格意义上的法律合规性。

 

       实践中,对于境内自然人向外商投资企业,尤其是有限公司增资或转让仍须有地方政策支持方可操作。

 

 

 

(四)法院对境内自然人持股外商投资企业股权效力的认定和判例

 

       有关外商投资企业股权转让给境内自然人,目前广泛存在的纠纷是因外商投资企业的员工股权激励方案下的股权转让合同的效力而引发的。

 

       2005年,广州市萝岗区法院曾受理一起此类事项引发的纠纷,原告为自然人王某,被告为外商投资企业广州某生物技术有限公司,为实施员工激励计划,被告外方投资人与原告签订《股权转让合同》,约定将其持有的某生物技术公司的股权的一部分以约定的对价转让给原告,后原告因与被告股东分红及股权激励行权问题发生纠纷,将被告诉至法院。广州萝岗区法院经审理认为:当事人的合同行为应当不得违反我国法律法规的强制性规定。根据我国《中外合资经营企业法》的规定,中国居民个人不得成为中外合资经营企业的投资主体,本案争议的《股权转让协议》关于王某出资成为广州某生物有限公司的实质股东的约定,违反我国法律的强制性规定,依法无效。遂判令原被告双方各自返还财产。原告不服一审判决上诉至广州市中院,广州市中院经审理后认为,一审判决依据充分,遂驳回上诉,维持原判。

 

       纵观目前各地法院对此类纠纷的判决意见,广州萝岗区法院的上述判决无疑具有相当的代表性。从该判决可以看出,目前法院对待境内自然人持股外商投资企业仍持否定态度,境内自然人受让外商投资企业的股权转让合同的效力难以获得法院的认可和支持。实务中,对于外商投资企业的股权激励计划或员工持股计划,需要特别评估此法律上的障碍,谨慎考虑其可行性。

 

 

 

(五)关于外商投资企业境内自然人持股问题的立法修订展望

 

       如上所述,目前外商投资企业境内自然人持股在法律层面仍是障碍颇多,但由于此投资者资格限制系因特定历史背景形成的,在当下国家大力鼓励民间资本发展、鼓励创新经济发展的大趋势下,可以预见此限制必然会受到越来越多的挑战和质疑,未来要求予以逐步放松甚至取消的呼声必然越来越多。目前,在外资合伙企业的投资者资格方面,即已明确允许了自然人成为外资合伙企业的合伙人,虽限于合伙企业,但已表明了政策的取向,相信此限制规定的修订将会随着民间金融和创新经济,包括私募业务的发展逐步被提上日程。

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