禁止单边措施是WTO一项原则，但是在符合WTO协定相关条款规定的前提下，WTO成员也有权利采取单边措施，以维护其在WTO协定下的正当权益。就美国的单边贸易执法行为而言，有些似乎是依据WTO规则进行的，比如反倾销、反补贴、保障措施调查、337调查等。但是，围绕引发本次中美贸易争端升级的美国已经采取的232措施和可能采取的301措施的WTO合规性是中美双方争议的焦点法律问题。

(一) 美国232措施的定性

就中国诉美国的232措施而言，争议的核心法律问题在于对美国实施的232措施的定性，美国认为其对钢铁和铝产品征收附加关税是符合GATT 1994第21条的国家安全例外 的措施，而中国认为该措施本质上构成保障措施，该措施不符《保障措施协定》的相关规定，并构成一种歧视。

针对中国的磋商请求，美国认为中国基于《保障措施协定》第14条请求磋商没有法律依据。因为基于美国法律第232节所征收的关税并不是保障措施，而是对进口钢铁和铝产品对美国国家安全造成的损害所征收的关税。美国并没有基于其1974年贸易法第201节关于保障措施的规定采取行动。另外，对于中国政府依据《保障措施协定》第8.2条针对美国的232措施所实施的对等终止减让行为，美国认为这一做法并不具备WTO协定项下的法律依据，因为美国的232措施并不是保障措施。最后，美国指出国家安全问题是政治问题不应受WTO争端解决机制的审查，并且根据GATT 1994第21条的规定，每一WTO成员拥有对其认为保护其基本安全利益所必须的事项做出自主决定的权利。

对于美国的回应，中国认为美国商务部发布的报告和国防部的数据表明美国的措施并不是为了国家安全，而是为了保护国内产业的商业利益。因为美国国内产能足以满足国防需求；232措施仅限制了少量进口；232措施限制的进口钢铁并非用于国防用途；美国在谈判过程中使用了WTO禁止的自愿出口限制（voluntary export restraint）和配额。 中方还指出，232条款的逻辑是进口增加导致对国内产业的严重损害，因此需要对所有该产品的进口加征关税，这符合GATT第19条和《保障措施协定》关于保障措施的规定。另外，中国按照GATT 第19条第3款和《保障措施协定》第8条第2款规定进行通报，并中止了实质相等的减让，是符合WTO规定的行为。

中国在诉美国232措施中的基本法律立场，实际上也得到了印度和欧盟的支持。2018年5月18日和6月1日，印度和欧盟分别通过WTO争端解决机构就美国实施的232措施提请与美国进行磋商。印度和和欧盟均认为，美国的232措施实质上构成了保障措施，违反了美国在GATT 1994和《保障措施协定》项下的相关义务。

中国将美国的232措施视同保障措施的观点，除了规避下文将提到的专家组审理“国家安全例外”可能面临的特殊困难以外，有利的一点是可以基于《保障措施协定》相关规则立即终止实施对等的减让义务，从而达到反制美国单边主义做法的效果。

实际上，中国将美国23 2措施定性为保障措施的主张也可以得到WTO争端解决机构相关案例的支持。上诉机构在相关案例中曾反复强调，在认定一个措施是否服务于其所欲达到的目的时，不能仅看其所宣称的目，而是应该通过客观审查该措施的“设计与结构”来判断其真实目的。 就美国的232措施而言，虽然其宣称的目的是为保护国家安全，但是从该措施设计与结构看，并不能达到保护国家安全的目的。因为美国国内产能足以满足国防需求；232措施仅限制了少量进口；232措施限制的进口钢铁并非用于国防用途；美国在谈判过程中使用了WTO禁止的自愿出口限制和配额等。并且，该措施本质上是一种变相的保障措施。因为该措施实施的基本逻辑是“进口增加对国内产业造成的严重损害”，与实施保障措施的一般法律原则一致。

(二) 美国301措施的WTO合规性

在中国诉美国301措施案中，中美双方主要存在两个争议的法律问题。第一，中国的磋商请求并未包含一个正在实施的措施。因为中国在磋商请求中也承认，美国还没有针对中国采取措施。因此磋商请求中所提出的问题，并不是一个DSU第4条所规定的“影响任何涵盖协定在一成员领土内实施的措施”。因此中国的磋商请求并未能指明争议的措施，因为并不存在这样的关税措施。 第二，除了美国已经在DS542中起诉的内容外，本次301调查的其他内容并不涉及中国是否违反了WTO协定义务，美国有权对中国这种破坏WTO体制的有害的、对贸易构成扭曲的政策采取“自保措施”。 美方认为，WTO不能禁止成员采取措施应对WTO规则之外的其他不公平和扭曲贸易政策措施，否则WTO就会失去其可信度。

对于美国提出的两个争议问题，中国没有回应第一个问题。针对第二个问题，中方指出301条款在过去的案例中已经被判定与WTO规则不符，美国总统通过《行政行动声明》（statement of administrative action）“明确、官方、反复而无条件地”确认301调查的结果建立在争端解决机构判决的基础上，才能免于被DSB宣布301条款违反WTO规则。对于单边措施的合规性，中国认为WTO成员合法的政策自由和单边主义之间的区别就在于多边贸易规则；符合多边规则就是成员国政策自由，而违反多边规则就是单边行为。美国若要实现自由的市场准入，应当通过双边投资谈判，而不是公然胁迫。

关于美国认为中国的磋商请求不符合DSU 第4.2条的争议问题，首先，DSU 第4.2条规定的条约用语可以看出，提请磋商的争议措施应该符合两个条件：一是已采取的措施（measures…taken），二是影响（affecting）任何涵盖协定适用的措施。其次，关于影响（affecting）一词的解释，上诉机构在美国 – 陆地棉案中同意专家组意见，即“影响”主要是指措施与涵盖协定相关联的方式，它的通常含义蕴含着一个措施对某事物的“效果”，并且“影响”一词用的现在时表示措施的效果必须与这些措施对涵盖协定适用的当前影响相关联。 第三，WTO成员基于DSU 第4.2条确定提请磋商的措施方面享有一定的自由裁量权。因为磋商的目的是给予澄清事实和法律问题的机会，缩少争议的范围，解决WTO成员之间的分歧，因此DSU 第4.2条并不先验性排除特定的措施。

基于以上法律解释，中国诉美国301措施案的磋商请求完全符合DSU 第4.2条的规定。首先，虽然美国基于301调查所建议的关税措施还没有正式实施，但是中国在磋商请求中所列举的与301调查相关的所有内容，包括调查报告和征税建议等已经公告。其次，这种可能发生的加征关税行为，正在对市场本身造成威胁并产生一种损害严重的“寒蝉效应”，个体经济参与者也可能受其威胁而不敢继续从事相关产品贸易。最后，将哪些措施提请磋商中国有自由裁量权，这也是化解中美之间的分歧的重要途径，虽然与301调查相关的关税措施还没有正式实施，但是这并不排除中国将与301调查相关的其他措施提请磋商。

关于美国301措施的合规性，美国截止目前并没有援引任何WTO规则来论证该措施的正当性，而是反复强调除了已经起诉的措施外，本次对华301调查并不涉及中国是否违反了WTO义务的问题。因此本次调查（非关税措施）并不违反其曾经“明确、官方、反复而无条件地”做出的承诺。如果仔细分析美国《行政行动声明》的用语，这一结论似乎有一定的合理性。《行政行动声明》所承诺的将以遵守WTO协定义务的方式进行301调查，其实仅限于“与违反WTO协定或损害美国在WTO协定下利益所进行的调查”。 因此美国本次对华301调查程序本身，如果不涉及中国在WTO协定下的义务，那么存在不受《行政行动声明》中相关承诺约束的可能。

虽然美国本次301调查的程序或行为本身可能不受其《行政行动声明》中相关承诺约束，但是这并不表示美国可以基于其非WTO项下的所谓“权利”或“利益”，要求中国履行WTO之外的义务，并采取单边措施来损害中国在WTO项下的利益。如果美国建议的关税措施最终生效，将毫无疑问违反GATT 1994第1.1条关于非歧视待遇，第2.1条关于关税减让的承诺，以及《争端解决谅解》第23条对关于禁止采取单边报复措施的规定等。

当然，美国是否会如此完全置WTO规则于不顾采取与301调查相关的征税措施，仍有待观察。据称特朗普政府在考虑援引《国际紧急状态经济权力法》(International Emergency Economic Powers Act)来实施与301调查相关的关税措施。 如果美国真的援引了该法律，那么至少会让美国政府看起来仍然是在WTO法律框架内行事。因为一旦援引该法律，会让这一措施回到国家安全例外的法律框架下，特别是GATT 1994 第XXI条(b)款(iii)目的国家安全例外：“在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动”，从而让美国的301措施在形式上看起来符合WTO规则的要求。不过，无论美国政府如何从法律上去包装其301措施，都无法掩盖其贸易保护主义的本质。

(三) 中国反制美国301措施的WTO合规性

针对美国可能采取的301关税措施，中国商务部于2018年4月4日发布公告，依据《中华人民共和国对外贸易法》等法律法规和国际法基本原则，拟对原产于美国的大豆等农产品、汽车、化工品、飞机等进口商品对等采取加征关税措施，税率为25%，涉及2017年中国自美国进口金额约500亿美元。

在中国报复措施公布后，加拿大《环球邮报》4月5日刊登题为“WTO rules are the first casualty in the China-U.S. shoving match”的文章，该文在评论中美贸易纠纷时，不批评美国首先挑起贸易争端，却指责中国捍卫自身权益的方式，称“中国选择报复的方式完全绕开了WTO争端解决机制。作为全球最大出口国，中国的行为忽视了WTO这一全球贸易体系的关键支柱。” 针对这一指责，中国驻加拿大大使馆网站于2018年4月7日刊发使馆发言人的表态。使馆发言人指出，公然违反世贸规则的是美国，文章作者不指责违反规则的作恶者，却指责遵守规则的受害者，这种颠倒是非的做法是不公正的，也是不道德的。事实上，公然违反世贸规则的是美国。美国依据其国内法对华发起301调查，并提出对中国实施加征关税、限制投资等措施，本身就不是在世贸框架内采取的行动。

实际上，美国在针对中国提起的301措施的磋商请求的回复中也提出这一问题，即中国拟单方面终止减让义务的理由和依据是什么。中国政府在给美国政府的答复中称该问题不属于磋商请求的范围。

不过，如果仔细分析中国商务部2018年4月4日发布的公告的用语，特别是“美方这一措施明显违反了世界贸易组织相关规则，严重侵犯中方根据世界贸易组织规则享有的合法权益，威胁中方经济利益和安全”， 以及“对于美国违反国际义务对中国造成的紧急情况，为捍卫中方自身合法权益，中国政府依据《中华人民共和国对外贸易法》等法律法规和国际法基本原则，……，对等采取加征关税措施”，中国政府在发布这一公告时似乎已经预设了“国家安全例外”的伏笔。因此，中国针对美国301措施的反制或报复措施是有WTO法律依据的行为。

(四) 国家安全例外的可诉性

美国的232措施本身就是以国家安全为由发起调查并采取措施，美国的301调查的内容虽然涉及技术转让，但是如前文分析，如果美国还顾及WTO规则的话，最终其一旦采取加征关税措施可能还是要回归到国家安全例外的法律框架下，以使其301措施看起来符合WTO规则。

GATT 1994第21条规定：

“本协定的任何规定不得解释为:

(a)要求任何缔约方提供其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何信息; 或

(b)阻止任何缔约方采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动;

(i)与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动;

(ii)与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动,及与此类贸易所运输的直接或间接供应军事机关的其他货物或物资有关的行动;

(iii)在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动;或

(c)阻止任何缔约方为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。”

从上述条文的字面意思可以看出，(a)款涉及信息披露，(c)款明确指向《联合国宪章》项下的义务，(b)款中的(i)目明确指向核材料，因此均不适用于本次232措施和可能采取的301措施。似乎美国可以援引的与232措施相关的安全例外是(b)款的(ii)目的后半句，而与301措施相关的安全例外是(b)款的(iii)目。

截止目前WTO争端解决机构并没有对GATT 1994第21条进行过解释与适用。在GATT时期，尼加拉瓜诉美国贸易措施案中，由于设立专家组的职权范围明确规定 “专家组不能审查或裁决美国授引第21条（b）款（iii）目的有效性和动机”，因此专家组认为其未被授权审查美国援引第21条的正当性。 简而言之，在该案中专家组拒绝对美国援引第21条进行审查，不是因为第21条条约用语本身排除了专家组的审查，或第21条安全例外不受第23条争端解决的管辖，而是在设立专家组的职权范围描述中提前排除专家组对安全例外进行审查的权利。因此，如果未来其他WTO成员将美国在本次232措施或301措施起诉到WTO争端解决机构，美国如果援引第21条的安全例外，只要设立专家组的请求中写明或不明确排除其职权范围包括第21条，那么专家组就有权对援引第21条安全例外的情形进行审查。

根据《维也纳条约法公约》第31条关于条约解释的基本原则，专家组通常会先从条约的用语来解析某一法律问题的法律标准和相关法律要素。要证明符合一项措施具有第XXI条(b)款的(ii)或(iii)目的正当性，从条约用语来看，至少要符合以下三个法律要素：

（1） 涉案产品直接或间接供应军事机关（(ii)目后半句），或国际关系中的其他紧急情况下（(iii)目）；

（2） 为了保护基本国家安全利益；

（3） 其认为……所必需的行动。

就第一个法律要素而言，(ii)目后半句涉及的范围似乎比较广泛，钢铁和铝产品可能构成间接供应军事机关的货物，应该不会有争议。(iii)目中关于“国际关系中的其他紧急情况”实际上也是除“战时”以外其他概括情况，从条约的用语来看，将其解释成与战争相关的情况有一定难度，但是否可以扩大解释到经济领域，尚无判例。

关于第二个法律要素，对于什么是“基本国家安全利益”，美国商务部在针对钢铁和铝产品的232调查报告中将其扩大解释为“对经济和政府的最低限度的运作有至关重要的作用的特定行业的一般安全和福祉”或“美国维持国内生产能力以提供必要的物资来维护国家安全的能力”。这种解释看起与通常所理解的“国家安全”关系不大，但是GATT 1994并没有明确的“基本国家安全利益”标准或界定，因此这种扩大解释是否符合条约的目的和宗旨和上下文可能是争议的焦点。当然，如前文所述，如果从232措施本身的设计和结构等来综合分析该措施的政策目标其实并不是为了保护基本国家安全利益，而是一种变相的贸易保护措施。

关于第三个法律要素中“所必需”（necessary）一词，WTO专家组和上诉机构在若干争端中对这一用语进行过解释，并设立了相应的法律标准，首先，关于necessary的解释，上诉机构认为，necessary有两种含义一种是“indispensable”另一种是"making a contribution to"，但是GATT 第XX（d）中的necessary显然更接近与“indispensable”。 另外，还要审查“措施对于实现其欲达到的目的的贡献程度”，“当欲达到的目标和争议措施之间存在真实的手段与目的的关系时，这种贡献是存在的。” 最后，还要审查合规性措施对国际商业产生的限制性效果。为此，上诉机构在韩国-牛肉案中还设立了关于审查可以被合理期待并使用的、符合WTO规则或最少程度与WTO规则不符的替代措施的法律标准。 结合美国232调查的相关事实和豁免做法，以及特朗普总统先后发表一系列贸易保护主义的言论来看，要在WTO争端解决过程中论证美国的232措施不符合“necessary”的法律要素还是有比较充分的事实依据。比如，美国国内产能足以满足国防需求；232措施仅限制了少量进口；232措施限制的进口钢铁并非用于国防用途；美国在谈判过程中使用了WTO禁止的自愿出口限制和配额等。

但是，真正可能会给其他WTO成员带来挑战的是第三个法律要素中的“其认为”（it considers）一词。如果将GATT 1994第XXI条(b)款与第XX条一般例外的(a)(b)(d)款进行比较，可以发现这些条款并没有关于“其认为”这样的限定语。正如美国所主张的，一项措施是否是第XXI条(b)款项下的“必需措施”是由WTO成员自行决定，只要美国认为必需那就是必需的。也就是说“其认为”这一用语可以解释为GATT 1994在国家安全问题上WTO义务要让位于国家主权权利的行使。中国在公布针对美国301措施的报复征税清单时所预设的“国家安全例外”的法律基础，可能在一定程度上也考虑了“其认为”一词可能给WTO成员带来的政策空间。

当然，以国家安全为由行使主权权利是否可以完全不受WTO协定的任何约束地滥用，可能还要回到条约的目的和宗旨。WTO协定的目的是“在国内和全球市场上创设有助于个人经济活动的市场条件，并提供一个安全、可预见的多边贸易体制”。 如果WTO成员以贸易争端为由，动辄诉诸“国家安全例外”采取单边措施，并且不受WTO规则的约束，那么WTO协定所要提供的一个安全、可预见的多边贸易体制的目的可能无法实现，WTO规则的体系将遭到破坏。