【内容摘要】破产和解是为了避免破产清算的消极后果而确立起来的一项法律制度。我国现行破产法规定的破产和解制度存在着诸多缺陷，急需加以完善。本文首先回顾了破产和解制度的历史沿革，其次分析了和解制度的意义及其性质，最后阐述了我国和解制度存在的缺陷并对如何完善之提出了几点建议。
【关键词】破产和解制度、性质、缺陷、完善
一
、破产和解制度及其沿革
破产和解制度是指债务人不能清偿到期债务时，为避免受破产宣告或破产分配，经与债权人会议磋商谈判达成互相的谅解、一揽子解决债务危机问题以图复苏或者清理债务的制度[1]。和解制度是为了克服和避免破产制度的弊端而创设的一项程序制度。
破产制度作为商品经济社会中处理债务纠纷的方法，是由来已久的。但是，世界各国的破产制度又以自己的漫长实践同时证明，它虽然解决了可能长期延搁的债务纠纷，可是往往以债务人的解体为代价。而且，进行破产程序，费时费力，最后经解体清算变卖折抵的价金，又用于优先扣除进行破产程序所需的庞大费用以及上交债务人所负的税款，对于一般债权人来讲，实际上所得无几、实利不大。随着资本主义市场竞争日益加剧，破产企业的绝对数也骤然增多，这无疑对资本主义社会经济的发展、市场的稳定发生很大的影响。为了弥补这一缺陷，人们开始寻找一条以解决债务纠纷为目的，既能稳定经济生活秩序，又能给破产企业以再生希望的途径。于是，和解制度应运而生了。
最早利用破产和解制度弥补破产清算不足的，当推英国立法。早在1883年以前，英国已经开始推行了破产法外的和解制度。债务人利用破产法外的和解制度，有助于避免破产清算，因为债务人的全体债权人间达到的和解，具有阻止破产清算申请的效力。1883年，英国正式将和解制度引入破产程序中来，规定债务人与债权人达成和解协议后，可不受破产清算宣告，并规定当事人在申请开始破产清算程序前，必须先行和解。学者将其称之为“和解前置主义”立法例。和解前置主义表明了英国法尽量避免破产清算的立法目的。英国的破产和解制度对美国、澳大利亚、加拿大、新西兰等英美法系国家产生了很大影响，如美国于1933年仿效英国，将和解制度规定于破产法中。
与英国“和解前置主义”的立法例不同，比利时开创了“和解分离主义”的立法例。1886年，比利时率先颁布了以预防破产为目的的专门和解法—《预防破产之和解制度》，即于破产法之外，另行制定和解法。依比利时法，和解程序与破产程序分别独立，当事人有权选择适用和解程度或破产程序，和解程序与破产程序二者之间并无硬性的前后承接关系。比利时和解法颁布后，欧洲大陆诸国群起响应，法国、德国、意大利、葡萄牙、西班牙等均制定了类似的和解法，在有些大陆法系国家，除和解法外，在破产法中还另行规定有“强制和解”，作为和解法的重要补充。
德国在1927年7月5日制定了第一部《和解法》，取代了旧和解法从而最终确立了以和解的方法为避免破产的特别程序，规定了和解的申请（德国和解法第1条）、主管和解的法院（德国和解法第2条）、和解的一般程序等内容。
日本于大正11年（即1923年）制定了破产法。当时，由于认识到随着经济发展、企业的固定资本在整个资本总额中比重加大，使破产清算变得很不经济，所以，在破产法中，不但规定了强制和议的内容，而且另外参照奥地利和解法单独制定《和议法》，为濒临破产企业整顿求生开辟了一条新的途径。1952年，又确立了公司更生制度，调整对象限于濒临破产的股份公司、股东等利害关系人，旨在使企业继续经营达到重建更生的目的。至此，日本的和解制度日趋完善，形成为一个与破产法互相联系、互相弥补，相辅相成地发挥作用的多层次结构。
旧中国也曾参考各国立法确立和解制度，规定“法院之和解”与“商会之和解”两部分内容，其目的是“以债务人得藉此可以继续其业务，管理其财产，并得保全其名誉信用。”与当今德国和日本所不同的是，旧中国破产法中的“和解”并没有分离出来成为一个独立的部分，而只是在破产法中设立专章加以阐述规定。
和解制度的纷纷确立，反映了破产制度日益完善的过程，也是生产高度发展，经济生活日益复杂对经济矛盾解决方法提出更高要求的表现。通观和解制度产生以来几十年的历史，各国的规定虽有体例上的差异，但内容大同小异，其作用基本上是一致的，也就是防止破产，避免破产宣告。当然，各国具体情况不同，差别还是存在的，这就构成了各国和解制度的不同特点：
（一）
和解制度规定的两种体例。
一种是单独在破产法之外，制定和解法，与破产法并行，共同处理破产事件。最早比利时的《预先和解法》、德国的《和解法》、以及日本的《和议法》（1923年）等，就属于这种情况。另一种是制定统一的破产法，但在破产法中另设专章规定有关和解的内容。如英国1914年的《破产条例》，1976年的《支付不能法》和旧中国的破产法等，就属此列。
（二）
破产法上和解的两种类型
即破产程序开始前和解与破产程序开始后和解。破产程序开始前和解，是指债务人有破产原因时，在有破产申请前主动向法院申请，待法院许可后，同债权人会议之间讨论成立和解协议的程序。这种和解可以有效地避免债权人向法院申请宣告债务人破产。债务人提出和解申请，必须先于破产申请提出，否则不能进行。如日本的《和议法》、德国的《和解法》等。破产程序开始后和解，是指法院开始破产程序后，债务人经申请，同债权人会议达成和解协议，由法院裁定许可，中止或者终结破产程序的制度。如英美法系各国的破产法。
二、和解制度的意义
（一）破产和解有利于维护债务人的合法权益
传统的破产制度是作为债权人执行债权的手段而存在的，它以债权人为本位，片面强调保护债权，其目的在于最大限度地收集债务人的财产并不惜一切手段特别是以彻底牺牲债务人利益的方式来解决债务危机问题，往往使财产贬值，对债务人极不公平，也不利于债权的实现。因为，一方面，在破产清算中，破产财产由破产清算组来接管，债务人丧失了财产经营权和处分权，无法利用破产财产。清算组的职责仅在于保管、清理、估价和变卖破产财产，也不能使破产财产保值，增值。在破产清算过程中，破产财产的闲置必然造成其价值的降低和部分毁损，这是对社会资源的极大浪费。另一方面，破产清算中的变卖活动主要是以拍卖的方式进行，因此有可能使破产财产的实际价值大大减少，加剧了债务人财产的流失。而和解制度则不然，债务人通过执行和解协议的经营活动，就能有效地实现财产的保值和增值。而且，通过破产和解，债务人取得债权人的谅解，减少了债务数额，延长了债务清偿期，暂时避免了破产清算，从而也就避免了破产清算所带来的财产损失。
（二）破产和解是实现债权利益最大化的重要途径
破产和解作为积极的债务清偿方式，与经过破产清算相比，债务人实际获得的清偿要多。首先，破产和解能节省清算费用。破产程序中，清算所需费用进一步增大了偿债成本，使本来就不足以清偿债务的破产财产因预先支付包括破产费用在内的各种费用而受到削减，降低了债权的实际效益。相反，通过和解，就可以节约清算费用，从而使债权的清偿率得以提高，有效地促使债权的实现。其次，适用破产和解能有效地防止债务人逃避债务。以破产方式解决债务纠纷，债务人主体资格消灭，仅以其实有财产为限清偿债务，对未能清偿的债务合法免除。因此，在实践中，许多企业利用破产逃债，即在破产清算前转移资产成立新企业，进而申请原企业破产，这严重损害了债权人的利益。而和解制度则不然，债权人可以通过审查债务人提交的和解协议来了解债务人的资产和经营状况，有权监督并及时制止债务人的逃债行为。而且，和解后债务人的主体资格不消灭，仍然要清偿和解协议所确定的债务。由此可见，破产和解更有利于实现债权利益的最大化。
（三）破产和解有利于社会的稳定
对债权人而言，破产是一件最不幸的事。因为债务人破产至少意味着其债权的部分落空，有时其债权的受偿率甚至是零或者负数。[2]这必然使许多债权人陷入清偿无望的困境，以致发生连锁破产的后果。而且，企业破产，导致企业的职工失业。在当今社会经济一体化、全球化的条件下，企业之间、地区之间的经济联系日益密切，一个企业的破产必然影响到整个地区乃至周边地区经济的发展和社会的稳定，使企业破产的负面效应日益增大，导致当地的失业率上升，社会救济的负担加重。而破产和解则不然，它是债务人和债权人在相互协商的基础上自愿达成的债务清偿协议。通过和解，债权人获得了公平的清偿，债务人获得了再生和复苏的机会，摆脱了经济困境，避免了破产。债务人通过积极改善经营管理，利用企业复苏所得利润清偿债务，从而避免了企业破产所带来的那些不良的社会后果，也就从根本上维护了社会的正常交易秩序，有利于实现社会的稳定。
三、和解制度的性质
（一）
有关和解法律性质的几种观点[3]
1、特种行为说。此说认为，和解是结合债务人提交和解协议草案、债权人会议决议以及法院认可的特种行为。
2、判决说。这种观点认为，和解是结合债务人提交和解协议草案、债权人会议决议以及法院认可而成立的判决行为。
3、形成行为说。和解是依法院和解程序所形成的行为。
4、权利说。和解是债务人的权利，债务人藉此得以继续其业务，管理其财产，并得以保全其名誉信用。这实际上使得债务人得到莫大的利益，这是行使权利的结果。既然是权利，则既可以行使，也可以放弃。因此，持这种观点的国家或地区，和解程序往往不作为必须经过的程序。
5、契约说。和解是债务人具备破产原因时，为防止破产，债务人与债权人之间订立的，经法院批准的清理债权债务的一种强制协议。这是因为和解总是要通过债务人与债权人之间谋求一致，订立和解协议形式实现的。所以，实质总是表现为双方在法院认可下的一种契约关系。
（二）
破产法上的和解不同于民法、民事诉讼法中的和解
民法上的和解，是指当事人之间为解决财产纠纷，谋求双方一定的妥协而设立的一种合同。这种和解的结果可能是免除债务人应尽的义务；或者是双方协商按一定比例减少债额，终止债权关系；也可能是债的更替，即为另一债所代替。如《法国民法典》的2044条，《德国民法典》第779条，《日本民法典》第695条等。民事诉讼法上的和解是民事诉讼当事人约定相互让步或一方让步，以解决双方的争执的活动。
虽然民法上、民事诉讼法上以及破产法上都称为和解，也均为解决财产问题而设，但由于它们的意义与作用不同而有实质的区别。首先，破产法上的和解是依破产原因而实行，而民法上的和解与民诉法上的和解却不受限制，只要出于解决财产纠纷的目的，经当事人双方同意，即可和解。其次，破产法上的和解一经成立，只是标志着在新的履行条件下，整顿的开始，事件本身并未终结。而民法上的和解与民诉法上的和解在双方达成一定的妥协之后，事件即告终结。
四、我国的破产和解制度及其缺陷
确立我国破产和解制度的，有两部法律：一是适用于国有企业的《企业破产法(试行)》；一是适用于除国有企业以外的企业法人的《民事诉讼法》“企业法人破产还债程序”。这两种破产和解制度有其相同的一面，但也有许多不同之处。
《企业破产法（试行）》第17条规定：“企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件后3个月内，被申请破产的企业的上级主管部门可以申请对企业进行整顿，整顿的期限不超过2年。”第19条规定：“企业和债权人会议达成和解协议，经人民法院认可后，由人民法院发布公告，中止破产程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。”由于现行破产法只适用于全民所有制企业，所以，这一破产和解制度并不适用于非全民所有制企业。1991年4月9日通过的《民事诉讼法》则规定了除全民所有制企业法人外，其他企业法人破产还债的程序。该法第202条规定：“企业法人与债权人会议达成和解协议的，经人民法院认可后，由人民法院发布公告，中止破产还债程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。”不过，这一条规定比较笼统，难以独立适用。
由此可见，我国的破产法规定的和解制度由和解和整顿两部分组成，债务人为了通过整顿复苏而能够清偿债务，同债权人达成和解协议。但申请和解的权利在于企业的上级主管部门，企业没有自主权利，因此带有浓厚的计划经济的色彩。而且，和解整顿制度只适用于国有企业，不适用于非国有企业，及其不适应市场经济的需求。总的来说，我国破产法规定的和解制度主要有以下几方面的缺陷：
（一）、我国破产和解制度实行双轨制
我国现行的破产和解立法实行双轨制，国有企业法人的破产和解适用《破产法》和《破产法意见》的规定，国有企业以外的具有法人资格的集体企业、三资企业等的破产和解适用《民事诉讼法》和《民事诉讼法意见》关于“破产还债程序”的规定。由于适用法律的不同，不同企业适用的破产和解制度也不一样。例如申请破产和解的条件，国有企业的和解申请应具备三个条件:第一，仅限于债权人提出破产申请的案件；第二，和解申请应当在人民法院受理破产案件后三个月内提出；第三，和解申请以债务人的上级主管部门提出整顿申请为前提。可见，国有企业的和解申请权是不完全的、有条件的。而非国有企业法人的破产和解申请权是完全的、无条件的，即从人民法院做出受理破产案件的裁定后至破产宣告前，它可以随时自主地提出和解申请，而不受其它条件的限制。我国要建立社会主义市场经济体制，在这一环境下，所有的主体都是平等的，因此，以所有制为基础的多重和解制度显然是不适应社会现实的。
（二）、政府过多得干预破产程序
我国现行的破产和解制度中行政干预的色彩太浓，主要表现在：(1)国有企业的破产和解申请权受制于行政机关，其本身无自主权。根据《破产法》第17条的规定，国有企业上级主管部门如果觉得其尚有复苏的希望，愿意对它实施整顿的，该国有企业才能取得破产和解申请权，而且它也似乎“应当”申请和解。如果其上级主管部门决定使其破产，即使债务人希望和解，也无法启动破产和解程序。(2)企业和解后的整顿活动完全由企业上级主管部门负责。政府的行政干预严重挫伤了当事人和解的积极性。因为作为债务人的国有企业本身不享有破产和解申请权，当然也就无法实现意思自治，债权人往往也要听从于行政机关的行政命令，由此造成有些有复苏希望的企业却不能和解，或者本该破产的企业却“被迫”和解而导致消极怠工，财务状况进一步恶化，这严重损害了债权人和债务人的利益，也与市场经济条件下政府职能的定位和企业的市场主体地位相违背。
（三）、破产和解制度实行不彻底的和解分离主义
从国际上看，破产和解的立法原则分为和解前置主义和和解分离主义两种。英美法系国家一般实行和解前置主义，而大陆法系国家一般实行和解分离主义[4]。和解前置主义的特点是：和解是破产宣告的必经前置程序。和解分离主义的特点是：破产和解程序与破产宣告程序并行，破产程序开始后，当事人既可以直接申请宣告破产，也可以直接申请进入破产和解程序；和解不成的，也可以直接转化为破产宣告程序；在破产宣告前，也可以随时发动和解程序而取代破产宣告程序。我国现行的破产法实行的是“不彻底的和解分离主义”，即当债务人发生破产原因时，债权人或者债务人只能向人民法院申请宣告破产，待破产程序启动后才能进行和解，而不能直接提出和解申请。进入破产程序后再进行和解，人为地延长了和解所需要的时间，导致诉讼效率低下，使债务人的财产进一步贬值，这不利于保护债务人的合法利益。
（四）、对破产和解制度的规定过于笼统
现行破产法规定和解制度的条文只有《破产法》第17条至21条5个条文和《民事诉讼法》第202条一个条文。它们对和解制度的规定过于粗糙，原则化。对和解制度的一些具体问题如债务人的权利和义务、第三人为债务人的和解请求提供担保、和解协议的内容、和解协议的法律效力、和解协议对有物权担保的债权人的法律效力等均未作规定，这就使得人民法院在破产案件的审理过程中无所适从、处置不一，从而造成执法的不统一。
（五）、破产和解的监督机制不健全
在破产和解协议的履行过程中，企业资产完全控制在债务人手中，并由债务人负责进行整顿，包括人民法院在内的任何组织和个人都不得干涉。这样，债务人就很容易利用和解程序实施转移、隐匿、私分财产等损害债权人利益的行为。我国现行的破产法虽然规定了人民法院和债权人会议有权对债务人履行和解协议的行为进行监督，但人民法院和债权人会议不能进驻债务人企业内部全面考察企业的生产经营状况。而且法律也没有规定债务人定期要向人民法院和债权人会议报告自己的生产经营状况。这样，和解监督制度形同虚设，发挥不了作用。
五、完善我国破产和解制度的几点建议
如上所述，我国的破产和解制度存在这以上种种缺陷，针对这些缺陷，我们应从以下几个方面加以完善:
（一）实现破产和解制度的一元化，减少政府行政干预
无论破产主体为国有企业、集体企业、“三资”企业或者私营企业，也无论企业法人是依企业法或者公司法设立的，都应实行相同的破产和解制度，而不应有所区别。因为，它们在商品市场上处于完全平等的竞争地位，任何市场主体都同样地受优胜劣汰法则的支配。这种特性反映到破产法中来，就是要真正做到破产面前一律平等，再进一步落实于和解层面，就是要真正做到和解面前一律平等。这种平等的和解权包含着丰富的内涵，它意味着和解申请的机会、条件、适用的程序、法院在其中所起的调解、斡旋作用、和解的时间、和解过程的监督、和解程序的结束情形等诸环节完全一致，从而实现和解程序的一元机制。基于这一要求，我国的破产立法应当做到：第一，结束目前实行的破产规则的双轨制，制定统一的破产法典；第二，降低对国有企业的整顿比重，提高整顿程序的适用条件，尽量缩小整顿制度的适用范围；第三，清除行政机关在破产和解程序中的干预作用，使破产和解完全依双方当事人的意愿自由地进行。
（二）实现破产程序与和解程序的分离化
如前所述，我国的破产和解既没有按英美模式那样设计，也有别于大陆模式，这样做的结果，是降低了和解制度在破产法中的作用。这同破产立法的原意是不尽相符合，应予改变。改变的关键有两个环节:第一，将破产和解程序前移，使之与破产宣告程序在始点上保持一致，形成破产机制的两个轮子，究竟采取何者，完全听由当事人的申请。第二，放宽和解原因，使债务人在破产原因实际产生之前，就可防患于未然地启动和解程序，避免破产后果的发生。这种和解原因，依国际惯例，一般表述为“即将不能支付到期债务”(insolvence
is
pending)或者“有不能清偿到期债务之虞”。
（三）完善监督机制
应建立一个由股东、债权人代表、律师、注册会计师、审计师以及其它相关专业人员组成的和解监督组。和解监督组在破产和解程序开始后，立即由人民法院指定、委任形成，并长期进驻债务企业，一方面了解和监督债务企业的生产经营管理活动，另一方面审核、检查债务企业的会计薄册、文件。此外，还应规定债务企业的某些活动必须取得监督组的配合、协作甚至同意、授权。和解监督组应对人民法院负责并报告工作。破产和解程序是否继续进行下去，在程序上应当由监督组向法院提出申请，由法院做出最终决定。这种申请不仅债权人会议无权提出，即便人民法院，也不能自行提出，更不能在无人申请的情况下径直做出终结和解程序的裁定。
参考书目
1、邹海林
著《破产程序和破产法实体制度比较研究》法律出版社 1995年版
2、谢邦宇 主编《破产法通论》湖南大学出版社 1987年版
3、石川明
著《日本破产法》何勤华、周桂秋 译 中国法制出版社 2000年版
4、董红、王有强《论完善我国的破产和解制度》载《西安电子科技大学学报》2003年6月
第13卷 第2期
5、林双华 《论我国破产和解制度的现实意义及立法完善》载《行政与法》2002年
第2期
6、汤维建《破产和解制度的改革与完善》载《中国法学》1995年 第2期
7、杨浩
《完善我国破产和解制度的立法构想》载《中山大学学报论丛》2002年10月 第20卷 第5期
[1]邹海林 著《破产程序和破产法实体制度比较研究》法律出版社 1995年版 第163页。 [2]陈鸣《破产和解功能目标的探讨》载《现代法学》，1999
第4期 第56页。 [3]谢邦宇 主编《破产法通论》湖南大学出版社 1987年版 第195页。
[4]汤维建《破产和解制度的改革与完善》载《中国法学》，1995第2期 第43页。 |
