[内容提要] 随着中国经济逐步与世界经济相接轨，越来越成为世界经济的重要组成部分，特别是中国加入WTO之后，将会有更多的企业到国外进行投资，为把投资的风险降到最低，尽最大可能性地保护我国海外投资者的合法权益，就必须建立和完善我国的海外投资保险法律制度。本文在分析国外发达资本输出国的有关立法和《多边投资担保机构公约》的有关规定的情况下，结合我国海外投资的具体实践，从保险制度形式、承保机构、被保险人、保险对象、承保范围等方面对我国海外投资保险法律制度的构建提出了自己的构想。

[关键词] 海外投资保险 立法 风险 承保 政治风险

随着我国经济实力和综合国力的提高，特别是在我国加入WTO后，中国经济正在逐步成为世界经济的重要组成部分，这为更多的外国资本进入中国提供了机会，同时国内企业也面临了日益严峻的生存和发展的挑战，很多企业开始走出国门，进行海外投资，以寻求自身的更大的发展空间。但在对外开放的实践中，由于我国一直以引进外资为主，因此我国投资法中涉外的部分以调整外商来华投资为主，外资立法严重失衡，我国海外投资保险法律制度几乎是一片空白，这就无法为我国的海外投资者的合法权益提供相应的法律保障。因此，我国海外投资保险法律制度亟待建立并完善。

一、 一、 海外投资保险制度概述

海外投资保险制度（Overseas Investment Insurance scheme）指资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。[1][1]

从表面看，海外投资保险制度具有一般商事保险制度所具有的射幸性、事后补偿性及代位性等基本特点；然而，如果对各国建立海外投资保险制度的动机及该保险制度固有内涵作深层次的考察，不难发现其具有浓厚的国际政治性质和官方性质。总的来说，海外投资保险制度不是一种民间保险或私人保险，而是一种政府保证或国家保证，其保险人即海外投资保险机构不仅具有国家特设机构的性质，而且其保险往往与政府间投资保险协议有密切联系。

海外投资保险制度的这种性质决定了它不同于私人保险的特征：（1）保险对象的特殊性。海外投资保险制度的对象仅限于私人直接投资，即投资者以支配和直接参与海外企业的经营管理为目的所进行的投资，不包括在海外证券时常上进行的股票或证券买卖即证券投资；（2）承保风险范围的特殊性。海外投资保险制度的风险不是一般的商业风险，也不是自然风险，而是特殊的政治风险。所谓政治风险是指东道国政治、经济、社会、法律等因素有其投资者无法抵御和控制的风险投资，主要包括货币汇兑险（或称禁兑风险）、征用险和战乱风险；[2][2]（3）保险作用的特殊性。海外投资保险制度的作用不仅仅在于当投资者由于政治风险而遭受财产损失时予以事后的经济补偿，更重要的是它借助于两国间的投资保险协定，在一定程度上防患于未然，尽可能使风险事故不致发生；（4）保险动机的特殊性。海外投资保险实质上是一种国家保险或政府保险，它不以营利为目的，而是以保护海外投资，促进本国经济发展为目的。

二、 二、 海外投资保险制度的主要模式

海外投资始于二战后的美国，后来日本、德国、丹麦、澳大利亚、荷兰、加拿大等国家先后仿效美国实行这一制度，这些国家的具体规定大同小异，在某些方面由一定的差异，一般可分为美国模式的双边保证制度和日本、德国模式的单边保证制度。

（一）美国模式。美国现行的海外投资保险制度是由1969年《对外援助法》规定的，经过几十年的发展，现已形成了一个以海外投资保险制度为核心，以东道国合格和代位权行使为连接的，国际法与国内法相结合、实体法与程序法相配套的完整法律体系。它强调了国内立法的域外效力，又注重了国际立法的域内照应，使本国海外投资从资本汇出到利润汇回整个过程中的各个环节都得到公平合理的待遇，即使一旦发生政治风险，也可以迅速地依双边投资保护协定规定的代位求偿方式向东道国索赔。可以说，确立美国海外投资保险制度的法律体系是一种立法上的独创，它避开了对海外美资实行国际法律保护的重重障碍和困难。

（二）日本、德国模式。虽然日本、德国主要仿效美国的海外投资保险制度，但仍有着一些自己的特色和值得借鉴的地方。与美国模式的最大区别就是它不要求本国政府同东道国政府订立双边投资保证协定，而是仅依国内法的规定进行海外投资的承保。简而言之，只要是本国国民海外投资符合国内法的规定，就可以参加保险。

对以上两种模式的分析比较，笔者认为美国式的双边保证制度是比较合理和值得借鉴的模式。海外投资保险制度与双边投资协定结合起来运作，可以依据协定中规定的代位权条款，海外投资保险机构在理赔后便可依法向东道国索赔。这种制度巧妙地将投资者与东道国的关系转化为母国与东道国之间的国家关系，并将其提升到国际法保护的高度，也使代位权的行使有了国际法的依据，解决了保险机构作为企业法人追诉主权国家而存在的国际法主体资格问题。相对来说，单边保证制度以外交保护权为行使依据，容易引起争端，并且在实践中实施起来也比较困难，尤其是何为“用尽”当地救济，标准难以确定。

三、我国建立海外投资保险制度的必要性和可行性

（一）必要性

1．建立海外投资保险制度是我国不断扩大的海外投资规模的必然要求。改革开放以来，随着对外经济贸易的发展，我国的海外投资有扩大之势，我国已成为发展中国家最大的投资国之一。但我国海外投资的质量却不容乐观，投资主体在进行海外投资过程中面临了许多投资风险，主要表现为：（1）东道国常常制定一系列的法规条例或政策措施来控制、限制外来企业的行为，以个人身份从事经营的企业面对东道国有关税收、市场等政策变动所带来的风险缺乏抵御能力；（2）投资的区域结构不合理，约80%的投资分布在发展中国家。发展中国家有资源丰富、市场广阔、措施优惠等有利条件，但相对来说政局不够稳定、政策也较为多变，与之相随的政治风险也使我国海外投资的安全性大打折扣；（3）我国企业对外币种结构中，绝大部分是美元，而随着美国经济实力的下降和英镑、欧元、日元地位的提高，美元汇率风险日益加大；（4）同我国签订双边协议的国家较少，且多为发达国家，相对投资风险较大的发展中国家与我国签订双边协议较少。

2．建立海外投资保险制度也是完善我国相对滞后的海外投资保险制度相关法律法规的需要。从国内法角度来看，目前我国尚未有调整海外投资保险关系的法律法规。国务院1985年颁布的《保险企业管理暂行规定》虽然授权中国人民保险公司经营有关国有企业、外资企业、中外合资企业的各种保险业务，中国人民保险公司也据此颁布了《外国投资保险（政治风险）条例》，对外商在华投资的政治风险提供了法律上和经济上的保障，但对中国法人和自然人在海外投资的同类风险则缺乏明确的规定。此外，我国已于1988年加入了《多边投资担保机构公约》，是该公约的创始会员国，并且认股达3.138%，在第二类会员国中居第一位，在所有会员国中居第五位，但我国却缺乏相应的国内法规与之配套，从而造成我国只承担条约义务，却无法享受条约赋予我国海外投资者权利的局面。

（二）可行性

1．国外的海外投资保险制度建立及其实践为我国建立这一制度提供了宝贵的经验。由前文可知，国外的海外投资保险制度从产生到现在已经经历了几十年，已逐步走向成熟，这就为我国海外投资保险制度的建立提供了现成的模式，也为海外投资保险制度的具体实施提供了宝贵的经验教训。

2．我国加入WTO为海外投资保险制度的实施提供更有利的国际条件。在我国加入WTO后，中国经济的各个领域都会进一步与国际接轨，海外投资保险制度的建立，将在更加协调的国际环境中实施，必然会发挥出更大的作用。

3．我国法律法规日益完善，为海外投资保险制度的建立和实施提供了良好的内部条件。随着法制建设的逐步走上规范化的轨道，各个经济领域的立法也纷纷出台，规范了市场经济运行的大环境。在规范化的环境中建立和实施海外投资保险制度，必定会起到事半功倍的作用。

4．我国的保险经营机制逐步完善，为海外投资保险的进入准备了条件。《中华人民共和国保险法》的颁布，使我国的保险事业进入了一个依法经营、依法发展的新的轨道。保险制度的逐步完善，保险市场的功能也日渐增强，为海外投资进入这一新的险种准备了条件。

四、 四、 我国海外投资保险法律制度的具体设想

（一） （一） 保险制度的形式

现存的保险制度模式有两种，即前文已详细介绍过的以美国为典型的双边保证制度和以日本、德国为典型的单边保证制度。我国应采取何种保险制度的主张，总结各个学者的主张，不外有三：第一种主张是我国应实行单边保证制度。其理由是我国与外国订立的双边投资保证协定的数量较少，若实行双边保证制度，势必将许多理应受到保护的海外投资者拒之门外，使同是从事境外经营活动的投资者享受不平等的待遇，也妨碍我国海外私人投资保险制度充分、广泛地发挥作用。[3][3]第二种主张认为，我国应实行双边保证制度，因为这已成为一个国际趋势，近年来各国在实践种都倾向于实行双边保证制度。[4][4]第三种主张持折中态度，主要采用以双边保证为主，单边保证为辅的制度。其理由是我国已与多个国家签订了双边投资保证协定，以协定为前提实施保险已具有相当基础；而且双边保证制度比较安全。同时不要求以这种双边协定为法定条件，以扩大投资保险的范围，使更多海外投资者有法律保障，利于企业大胆地向外投资，闯出新路。[5][5]

根据对这三种主张的比较分析及前文中对现存的两种保险制度模式的对照研究，笔者比较赞同第二种主张，即在我国应采取双边投资保证制度，其理由如下：第一，虽然采用单边投资保证制度能在更大的范围内保护海外投资者，但却不一定有利于我国海外投资的整体发展。海外投资保险制度作为经济政策的一种体现，首先应考虑的是国家整体利益。我国的海外私人投资的发展仍处于不成熟阶段，需要国家给予一定的调控和引导，实施双边投资保证制度将使海外投资者在进行海外投资时，对于该东道国是否已与我国签订了双边保护条约，该投资能否受到保险下降慎重考虑，从而能在相当程度上引导投资者的投资方向。这显然是单边投资保证制度所不能做到的。第二，我国还没有建立海外投资保险制度的经验，作为一个新建立的制度，不宜将承保范围设得过宽。特别是从我国的实践来看，我国政府对于行使外交保护权是相当谨慎的，因此不适宜采用单边投资保证制度。第三，海外投资保险制度对政治风险予以担保的法律功能就是防患于未然和补救于已然并举。而这两个功能一般是结合两国间投资保证协议来完成的。以订有双边投资保护协定为承保前提，更有利于实现其防患于未然的功能，有助于防止和减少一国动辄实施国有化、征收等行为，从而有利于减少海外投资的政治风险，促进海外投资的发展。