摘要: 安提瓜诉美国“赌博案”是世贸组织争端解决机制新近审理结案的一个涉及以互联网方式跨境提供服务的典型案例。文章介绍了这一案件的背景, 论述了本案所涉及的实体法律问题, 简要分析了本案所带来的启示并预测了其前景。本案的审理及其结果, 展现了国际服务贸易中的市场准入规则的重要影响, 更凸现了服务贸易的市场开放和国内社会安全之间的潜在矛盾。同时, 也将对世贸组织体制内的电子商务、自由贸易与公共道德之关系等问题的走向产生重要影响。

关键词: 世贸组织; 《服务贸易总协定》; 电子商务; 赌博服务

安提瓜诉美国“赌博案”是WTO 争端解决机制新近审理结案的一个涉及服务贸易的典型案例。[1]本争端的典型性在于, 它是WTO 审理的第一个涉及通过互联网提供服务的争端, 也是首次涉及《服务贸易总协定》(GATS) 第16 条市场准入条款的解释和澄清的案例, 而且还涉及主权国家基于公共道德或公共秩序的理由, 禁止通过互联网提供赌博服务这样一个重要而敏感的事项。

一、安提瓜诉美国“赌博案”的背景

安提瓜岛与巴布达岛( 以下简称安提瓜) 是位于加勒比海地区的一个岛国, 国土面积442 平方公里, 人口7.1 万人。安提瓜的经济支柱原为旅游业, 由于旅游业会受到飓风等自然灾害的严重影响, 近10 年来, 安提瓜着力发展多样型经济。

网络赌博是近10 年来兴起的一种通过互联网在虚拟环境中进行赌博活动的“高科技”赌博方式。安提瓜通过发展基础设施、简化审批手续等方式吸引了一批提供网络赌博服务的公司在安提瓜注册经营。1999 年, 有119 个网络赌博公司在安提瓜经营, 其就业人数达到3000 人。同年, 安提瓜政府收取的年度许可证费超过740 万美元, 相当于这个国家的国内生产总值的10%。[2] 然而, 有关资料表明, 网络赌博往往与洗钱犯罪、有组织犯罪等相关联, 并对青少年成长构成严重威胁。因此, 美国对网络赌博持坚决反对和打击的立场。然而, 网络赌博是没有边界的, 有些在美国因受到严格管制而经营困难的网络赌博公司, 干脆在一些扶持网络赌博的国家重新开张。虽然美国在国内封杀了网络赌博, 但不能阻止网络赌博公司在这些国家注册并架设服务器, 源源不断地向美国网上赌民提供赌博服务。例如, 一个名叫杰伊·科恩的人就在安提瓜创建了一家“世界体育交易公司”, 向美国境内提供网络赌博服务, 其注册用户上万, 交易资金数量巨大。境外网络赌博渗入美国市场, 一方面抢走了美国传统赌博产业的相当一部分客源和收入, 另一方面也增加了对防止和打击洗钱犯罪和有组织犯罪的难度。于是, 近年来, 美国政府一方面敦促有关国家强化对赌博产业的管理力度, 另一方面加大了对境外网络赌博公司的打击力度。2000 年, 美国一家法院经过审理, 以违反1961 年《有线通讯法》为由判处杰伊·科恩21 个月的监禁。[3]2003 年, 美国众议院通过一项《禁止非法赌博交易法》, 规定对网络赌博活动加以限制, 特别是限制美国网民使用信用卡和通过银行账户向国外赌博网站支付赌金。这使安提瓜一度繁荣的网络赌博服务产业日渐衰落。其赌博公司的数量和就业人数都大幅度减少, 政府收入也相应锐减。

2003年3 月, 安提瓜在WTO 争端解决机制对美国起诉, 2004 年11 月, 专家组报告公布传阅。2005 年1 月, 美国和安提瓜均对专家组报告提出上诉, 案件随后进入上诉阶段。2005 年4 月7日, 上诉机构报告公布传阅。2005 年4 月20 日, 争端解决机构(DSB) 通过了上诉机构报告和经修改的专家组报告。

二、所涉及的实体法律问题

WTO 调整服务贸易领域的最重要的规则是《服务贸易总协定》(GATS) 。根据GATS, 服务贸易包括4 个模式: 跨境提供; 境外消费; 商业存在; 自然人流动。本案涉及第1 种服务模式即从一成员境内向另一成员境内提供服务的跨境提供( cross- border supply) 。

GATS 的一个法律特征是将成员的义务分为一般义务和具体承诺。一般义务是成员普遍承担的义务, 适用于服务业的各个部门, 包括最惠国待遇和透明度等。具体承诺是只有成员做出承诺后才承担的义务, 只适用于成员承诺开放的服务部门, 包括市场准入和国民待遇等。根据GATS 第20 条, 每一成员都应制定其具体承诺表, 详细说明市场准入和国民待遇的范围、条件、限制及承诺生效日期等。各成员的具体承诺表附于GATS 之后, 作为其不可分割的组成部分。

本案所要解决的主要争议是, 美国的具体承诺表是否对赌博服务的跨境提供做出了市场准入承诺? 如果是, 美国是否遵守了这一承诺? 如果没有遵守, 美国是否可以援引一般例外条款为其免责? 所涉及的主要法律问题包括对服务贸易具体承诺表、GATS 第16 条市场准入和第14 条一般例外条款的解释等。

1.美国是否对赌博服务做出承诺

本案争议首先围绕着美国的具体承诺表的有关规定展开。在美国的服务贸易具体承诺表第10 部门( 休闲、文化和体育服务) 中, 列入了10.A“休闲服务( 包括剧院、现场乐队和马戏团服务) ”、10. B“新闻代理服务”、10.C“文化服务( 包括图书馆、档案馆、博物馆等) ”和10.D“其他休闲服务( 除体育外) ”(OTHER RECREATIONAL SERVICES (except sporting)) 等分部门。而且, 美国对“其他休闲服务( 除体育外) ”分部门的跨境提供写明“没有限制”。虽然在美国具体承诺表中, 并没有明确写入“赌博服务”, 但是, 对服务部门和分部门的描述, 是依据联合国《核心产品分类》( 以下简称CPC) 进行的。而在CPC 中,“体育和其他休闲服务”中包括“赌博服务”。据此, 安提瓜认为, 美国的具体承诺表包括对“赌博服务”的完全承诺。既然做出了完全承诺, 却又禁止来自安提瓜的通过互联网跨境提供的赌博服务, 就违反了GATS 第16 条项下的市场准入的义务。而美国认为, 虽然在其具体承诺表中, 列入“其他休闲服务”这一分部门, 但在部门一栏中就专门限制了其他休闲服务的范围, 排除了“体育”, 而赌博就属于体育, 因此, 美国对赌博服务没有做出承诺。既然没有做出承诺, 也就根本谈不上违反GATS 的市场准入义务。

专家组运用了《维也纳条约法公约》第31 条和第32 条所规定的条约解释方法, 认定赌博服务属于第10.D 分部门“其他休闲服务”且不属于“体育服务”, 从而得出了美国具体承诺表第10.D 分部门中的“其他休闲服务( 除体育外) ”包括赌博服务的具体承诺的结论。又由于美国在其具体承诺表中对“其他休闲服务”的跨境提供模式的市场准入, 写明“没有限制”, 所以, 专家组认定, 美国对赌博服务的跨境提供的市场准入, 做出了完全承诺。值得注意的是, 根据WTO 所适用的“技术中立”原则, 专家组认为GATS 下的模式1 包含自一成员领土向任何其他成员领土提供服务的任何可能的方式。因此, 模式1 的市场准入承诺意味着其他成员的服务提供者通过所有交付方式( 即包括邮件、电话、互联网或其他方式) 提供服务的权利, 除非在有关成员的具体承诺表中另行规定。

对此问题, 上诉机构的最终结论和专家组的结论一样, 即“美国具体承诺表第10.D 分部门包含对赌博服务的具体承诺”, 而上诉机构做出这一结论, 也是参照CPC 而得出。但是, 与专家组不同, 上诉机构不是将具体承诺表指南和第W/120 号文件以及CPC 作为解释具体承诺表的“上下文”或“后续惯例”, 而是将其界定为“补充手段”。[4]

2.美国是否违反市场准入义务

GATS在第三部分“具体承诺”第16 条专门规定了市场准入问题。该条第1 款首先规定, 每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇, 不得低于其在具体承诺表中同意和列明的条款、限制和条件。接下来的第2 款包括前言和6 个子条款, 具体罗列了6 项被禁止采取的市场准入限制措施。在这6 项限制中, 前4 项是数量方面的限制, 第5 项是对采取的法律实体形式方面的限制, 最后一项是对外资参与程度的限制。第2 款规定的意义在于, 如果一WTO 成员不以“专门列明”的方式对某个特定服务部门或服务提供模式“保留”第2 款列出的6 种限制措施的任何一种, 那就表明该成员对这个部门和服务提供模式给予完全的市场准入。换句话说, 在一成员已经做出市场准入具体承诺的部门和服务提供模式中, 原则上禁止采取和维持上述限制措施, 只有在一成员的承诺表中专门列明这类限制措施, 才可以在该成员的某个地区或者全部领土内采取, 否则( 一旦采取) 就违反了第16 条义务。

美国并没有颁布和实施相关法律、法规或行政命令, 直接限制或禁止通过互联网向美国境内跨境提供赌博服务的外国赌博服务提供者的数量或服务的总量, 而只是通过有线通讯法、旅游法和非法赌博交易法等3 项联邦法律和相关各州的法律, 造成了限制或禁止外国赌博服务提供者通过互联网向美国境内提供赌博服务的“结果”( effect) 。换句话说, 这些法律本身不限制或禁止相关服务的市场准入, 而只是其“结果”限制或禁止了相关服务的市场准入。引起的一个核心问题是: 这些法律是否也属于GATS 第16 条第2 款所列举的被禁止的措施?

在解释第16 条第2 款第1 项时, 专家组认为:“对一种、几种或所有跨境提供方式的禁止, 是一项属于第16 条第2 款第1 项意义上的, 以数量配额的方式对服务提供者的数量的限制, 因为其完全阻止了服务提供者使用服务模式1 ( 跨境提供) 中的一种、几种或全部提供方式。”[5]在解释第16 条第2 款第3 项时, 专家组认为, 在该条款中所指的限制可能是: ( 1) 以指定的数字单位形式; (2) 以配额的形式; 或( 3) 以经济需求测试要求的形式。专家组认定, 美国的有关措施禁止特定服务的提供, 有效地将与该服务有关的服务提供者的数量和服务业务总数“限制为0”, 因而导致“零配额”, 并因此构成了第16 条第2 款第1 项意义上的“以数量配额的形式对服务提供者的数量的限制”和第16 条第2 款第3 项意义上的“以配额形式对服务业务总数和服务产出总量的限制”。[6]专家组因此认定, 美国的相关3 项联邦法律和8 项州法律, 与GATS 第16 条不符。

对此问题, 上诉机构支持专家组的结论, 即“由于维持有线通讯法、旅游法和非法赌博交易法, 美国违反了GATS 第16 条第1 款和第16 条第2 款”。但是, 上诉机构认为, 安提瓜未能对美国相关州法律违反GATS 上述条款提供表面确凿的证据, 因此推翻了专家组关于美国州法违反GATS 的结论。[7]

3.美国能否援用一般例外条款免责

美国援引GATS 第14 条( 一般例外条款) 中的( a) 款和( c) 款为其相关措施免责。专家组首先通过援引涉及GATT 第20 条的案例, 来确定GATS 第14 条相关条款的含义。专家组认为, 要成功援用GATS 第14 条, 特别是要成功援用GATS 第14 条( a) 款“为保护公共道德或维持公共秩序所必需的”为违反GATS 实体义务的措施免责, 必须同时符合下列条件: ( 1) 有关措施是为了保护公共道德或维持公共秩序; ( 2) 该措施是为了实现上述政策目标所必需的; ( 3) 同时符合前两个条件后, 还要满足第14 条前言的要求。在解释GATS 第14 条中的( a) 款和( c) 款“所必需的”的含义时, 专家组采用了一种以贸易自由化为考察起点的“反推方法”, 即只有“不存在与WTO 义务相一致或违反程度更低的替代措施”, 援用方的有关措施才能符合“所必需的”要求。这一严格解释导致美国的相关措施未能通过“必要性审查”。专家组最后认定, 美国未能证明其有关措施符合GATS 第14 条( a) 款和( c) 款的例外规定, 也未能证明其符合第14 条的前言, 因而不能依据第14 条免责。

相反, 上诉机构参照了WTO 成立以来的多个案例的上诉机构意见, 适当放宽了GATS 第14 条的各项要件的具体标准。上诉机构着力考察了美国要实现的社会安全等公共政策目标, 从有关措施实现美国的相关公共政策目标的“可行性”与“有效性”入手来审查“必要性”要求, 最后认定美国的相关措施符合第14 条( a) 款, 而且在大多数事项上也符合第14 条前言。[8]上诉机构之所以最终裁定美国败诉, 是因为美国未能证明, 对于《州际赛马法》, 其3 项联邦法律( 有线通讯法、旅游法和非法赌博交易法) 以与第14 条前言的要求的方式实施, 即对通过电话、传真或互联网等方式提供赛马赌博服务的禁止措施, 既适用于外国也适用于本国的赌博服务商。

三、本案的启示及其前景预测

本案是WTO 审理的第一个涉及通过互联网提供服务的争端, 将对WTO 框架下处理电子商务的相关法律制度产生重要影响。信息技术和互联网的发展为电子商务的增长提供了广泛空间。

互联网本身具有的开放性、无地域限制、低成本、高效率等特征, 使得电子商务在很大程度上改变了传统的贸易模式, 对各国调整传统的商业交易关系的法律制度提出了严峻的挑战。在有关成员的推动下, WTO 曾经考虑过对电子商务议题进行谈判。但到目前为止, 由于对电子商务的一些主要问题仍存在争论, 谈判因此没有取得实质进展。[9]

而在本案中, WTO 争端解决机制将GATS 的相关规则适用于以互联网方式提供的服务。这表明, 在WTO 框架下, 各成员影响服务贸易的措施涵盖以互联网方式提供的服务, 而所有的GATS 规则, 都可能适用于通过互联网提供的服务。这为在WTO 框架下处理电子商务问题提供了规则和机制, 必将大大推动WTO 电子商务法律制度的形成。另一方面, 在实践中, 这也可能导致GATS 规则会涵盖与新的电子商务方式相关的、但未列入成员的原有承诺计划中的服务, 而随着越来越多的服务通过电子商务方式交付, 各成员将发现其市场准入的承诺会大大超出其原来承诺计划的范围。这会不会增加成员的义务而引起履行的困难并进而招致不满和抵制? 仍然有待观察。

同时, 本案涉及的不是普通的电子商务, 而是“网络赌博”这一敏感的事项, 并引发了主权国家基于社会安全( 法律措词上表现为“公共道德或公共秩序”) 的理由, 禁止相关服务的跨境提供的措施是否合法的问题。本案中, 美国被认定对赌博服务承担了市场准入义务, 而一旦允许赌博通过互联网进行跨境提供, 随之衍生的洗钱犯罪、有组织犯罪、赌博成瘾和未成年人赌博等社会问题将难以控制, 进而对美国的国内社会安全构成威胁。本案的审理及其结果, 展现了国际服务贸易中的市场准入规则的重要影响, 更凸现了服务贸易的市场开放和国内社会安全之间的潜在矛盾。这起贸易争端所触及的自由贸易与公共道德的关系问题, 与此前在国际社会中引起广泛讨论的自由贸易与环境保护的关系( 如委内瑞拉和巴西诉美国“汽油标准案”、印度等国诉美国“龙虾- 海龟案”) 、自由贸易与公共健康的关系( 如美国等国诉欧共体“荷尔蒙牛肉案”、美国等国诉欧共体“转基因食品案”) 相似, 又一次引起我们的深思: 应该如何协调自由贸易与国内公共政策目标之间的冲突和矛盾?WTO 规则可以在多大的程度上干预传统上属于各国国内管辖的事项?

有趣的是, 在上诉机构提交报告后, 当事双方都宣布赢得了上诉。安提瓜认为, 上诉机构裁定美国败诉, 美国应向安提瓜开放网络赌博。相反, 美国认为, 依据上诉机构的裁定, 不需要取消对网络赌博的禁止措施, 而只需对《州际赛马法》做一些微小调整。[10]因此, 对于本案上诉机构报告和经修改的专家组报告的执行, 关键是看美国如何处理《州际赛马法》与GATS 第14 条前言不符的问题。

美国可能修改《州际赛马法》, 使其完全禁止包括电话、传真、互联网等方式所提供的赛马赌博服务( 无论是美国公司提供还是外国公司提供) , 也可能采取更有限的行动, 例如做出某种澄清, 即仅不允许网络赌博。但是, 除非美国允许互联网赌博, 否则安提瓜仍有可能根据DSU 第21 条第5 款对美国的执行措施起诉, 因为安提瓜的目的就是使美国允许安提瓜向美国境内提供网络赌博服务.

值得注意的是, 在DSB 通过本案上诉机构报告和经修改的专家组报告后, 美国和安提瓜并未达成执行协议, 也并未就执行DSB 裁定的“合理期间”达成共识。2005 年6 月20 日, 安提瓜根据DSU 第21 条第3 款( c) 项, 要求WTO 成立仲裁庭, 对美国执行DSB 裁定的合理期间进行仲裁。6月30 日,WTO 总干事任命了一位独任仲裁员对美国执行DSB 裁定的合理期间进行仲裁。$%&该案的DSB 裁定最终将如何执行? 让我们拭目以待。

另外, 根据WTO 现行的DSB 裁定执行制度和GATS 的相关规定, 取消其对网络赌博服务跨境提供的禁止措施也不是美国的唯一选择。美国至少存在着下列几种选择: ( 1) 与安提瓜进行DSU 项下的补偿谈判; ( 2) 在谈判未果的情况下, 承受安提瓜经WTO 授权的贸易报复。然而, 由于双方经济实力悬殊, 可以设想安提瓜的贸易报复对美国影响甚微; ( 3) 根据GATS 第21 条( 对具体承诺表的修改) 的规定与安提瓜以及其他成员进行修改美国具体承诺表的谈判, 将网络赌博的跨境提供从美国的具体承诺表中明确排除。同时, 美国需要给予安提瓜以及其他成员相应补偿。其中, 第三种做法最为可取。

此文曾发表于《国际商务—— 对外经济贸易大学学报》2006 年第1 期