[摘要] 默示条款法律制度,虽为英美法系所特有,但究其实质,乃一种合同解释的有效路径,更确切地说,是一种合同漏洞的补充方法。故大陆法系虽没有这样明确的制度,但其相关的漏洞补充的合同解释方法却毫不逊色,可谓虽无默示条款之“名”,但却有默示条款之“实”,二者实有异曲同工之妙。本文拟以此为出发点,联系大陆法系的合同解释(漏洞补充) 方法,探析英美法默示条款制度有关法律问题,以资完善我国合同法上合同解释制度之借鉴。

[关键词] 默示条款;合同解释;漏洞补充

一、默示条款概述

(一) 默示条款的定义

一般认为,默示条款(implied terms) ,又称为暗含条款或隐含条款,是指在合同中非以语言文字等明示方式表现,但依据明示条款、法律规定、交易习惯或当事人的行为等推论,而得出的合同中理应存在的条款。

默示条款,并不等同于默示担保条款。前者和后者是包含与被包含的关系。所以,那种把默示条款直接界定为默示担保条款的观点,无疑大大缩小了其外延,因而是不准确的。默示条款制度与英美法上的默示允诺(implied promise) 制度也不相同,后者是关于准合同或不当得利的制度。

(二) 分类

按照通说,默示条款可分为两种,即推定默示条款和法定默示条款。

推定默示条款,相当于英美法上的“事实上的默示条款”(Terms implied in fact) ,是指根据合同的明示条款、合同的性质和目的,或者交易习惯,结合合同的具体情况,而推知的合同中应当包含的款。

法定默示条款,我国学者一般将其定义为直接根据法律规定而确定的条款。就是说,只要符合法定条件,当事人就可使其为合同条款。[1～2 ] 在英美法上,有一个概念“Terms implied in law”,即“法律上的默示条款”,有人将其混同为法定默示条款,实际上两者并不能等同。因为“Terms implied in law”在英美法中的适用,其根据不在于成文法中的明确规定,也不在于既有的判例规则,而在于衡平法公平和正义的理念,并与合同实际情况相结合。这正如英国著名法官丹宁所言:“法律上的暗含条款,理论上来看,只要为了做到公正合理,为了在双方间维持公平和正义,法院就可以归结出或硬加上一项条款。”[3] 而且, “即使没有明确的条款,法律本身———意即法院本身———就意味着一项条款,它把双方没有写上的一条写入了合同,而他们双方从未取得过一致。”[3 ] (32) 由此可见, “Terms implied in law”实质上是一种法官依据其自由裁量权所添加的条款(以下简称“自由裁量的默示条款”) ,与我们通常理解的根据法律规定而确定的法定默示条款并不等同。

不过,若对“法定”之“法”作广义理解, “法定”默示条款也可将其包容。所以,本文认为,在广义上, 法定默示条款是指根据法律规定、或由法官根据其自由裁量权所添加的合同条款。

综上所述,默示条款可划分为两类,即推定默示条款和法定默示条款。而法定默示条款又可分为法律规定的默示条款和自由裁量的默示条款。这种划分有着重要的实践意义,下文将有论述。

(三) 默示条款的产生与发展

默示条款,究竟谁为“默示”呢? 这个问题与当事人意思紧密相关。历史地加以考察,可以发现,默示条款的产生、发展与意思自治的兴衰密切相关。

在个人主义的哲学思潮和自由主义的经济思维鼎盛的18 、19 世纪,意思自治原则在英国合同法领域占据着统治地位,充分尊重当事人的意志乃法律最基本的使命, “法院不为当事人订立合同”是其严守的司法信条。“法院在解释一份契约或合同的书面语言时,就像他们解释一项法律或一份遗嘱那样严格。他们按照语法上的含义进行解释,拒绝寻求外在的帮助。他们拒绝填补任何空白。”[3] (31)

随着20 世纪社会本位思想的发展,经济自由主义和意思自治原则的衰落,合同解释突破了绝对意思自治的限制,英美法上的默示条款制度大大发展。

英国法院的态度发生了明显的变化, “朴素的社会正义要求..,因此,法院就要填补这项空白。他们是用‘暗含条款’理论这么做的。”[3 ] (32) 后来,法院对暗示条款的运用越来越大胆, “只要为了做到合理, 为了在双方间维持公平和正义,法院就可以归结出或硬加上一项条款。”[3 ] (35) 至此,“法院不为当事人订立合同”的信条可谓被完全打破。

因此,一方面,默示条款的广泛适用并作为修正合同的工具,实际是对意思自治原则所作的某种程度的否定。[4] 这恰如赖特所言:“法院是我为双方制定一项合同,尽管这样讲几乎是亵渎神明的。”[5] 另一方面,依据合同目的、交易习惯等推定的事实上的默示条款,是对当事人真意的探寻和遵守,体现了意思自治原则的精神。并且,默示条款制度是英美法系的一种解释合同的灵活机制。当发生合同纠纷,而合同中所规定的明示条款无法适用或不足以解决该纠纷时,法官往往在合同中加插默示条款,以便纠纷得到合理解决。在此意义上,默示条款又是意思自治原则与法院司法裁判行为相调和的中介。[4]

大陆法系虽然没有默示条款制度,但是与之极为相似的合同解释制度也经历了这样一个基本相同的发展历程。如在法国,一个较为充分的表现就是合同解释的目的发生了显著的改变,对当事人的意志的探寻逐渐为维护社会公正的需要所代替。[6 ]

综上所述,默示条款之“默示”,部分是潜伏、沉淀在当事人没有形之于外的内心意思,部分是法院依据其自由裁量权,从诚实信用原则或公共利益出发而强加于当事人的结果。

二、推定的默示条款

合同的内容,为当事人意思的文字化表现。当一合同在履行中被发现不完备时,理当依据一定的规则去探寻隐藏在明示条款字里行间或其背后的真意,或追问没有被文字化的当事人的内心真实意思。

对当事人真意的探寻或追问,结果就形成了推定的默示条款,英美法称之为事实上的推定条款(Terms implied in fact) 。可见,推定的默示条款,实质是当事人暗含的意思,符合意思自治原则。

一般而言,划分默示条款的标准就是确定默示条款的依据所在,因此,对推定的默示条款,可作如下分类:

(一) 依明示条款或订约事实、过程推定的默示条款

如果订立的合同因不完善而在履行过程中发生纠纷,我们认为应当求助于对合同的既有条款的字面及深层含义进行解释。如果单纯地借助对明示条款的解释仍不能解决问题,则可将其与订约事实及过程相结合,推断出相应的默示条款。

订约事实、过程可作为推断的依据,理由就在于它们是当事人作出意思表示的背景,对这种背景的探究可以发现当事人的真实意思,以补充产生的合同漏洞。例如,在“加德纳诉格雷案”中,格雷让加德纳看了某些废丝的货样并提出卖一些给他。买卖作成了,货票上写着:“十二镑废丝,每磅十先令六便士。”在交货时,加德纳发现这十二包丝不如先前看的货样,质量很差,于是诉诸法院。在一审中,他因为拿不出法院要求的说明那十二包丝应该和货样一致的书面保证而败诉。但在上诉审中,法官埃伦巴勒说:“用不着任何特殊的保证,这是在每一份合同中都有的一条暗含条款。..不能设想买主要买放在粪堆上的货物。”[3] (32)

(二) 依合同目的、性质所推定的默示条款

合同目的是当事人间从事合同行为所要实现的基本意图。“当事人所欲达到之目的,实为决定法律行为内容之指南针。”[7] 但应注意,此处的合同目的,作为推定出默示条款的依据, 应为双方当事人的共同目的,或者是为对方当事人已知或应知的一方当事人的目的。

依合同目的确定的默示条款,是因为该条款为合同履行之必需,否则合同所欲达之目的就无从实现。缺乏该条款,虽然一般不导致合同的无效,但将影响合同的履行,妨碍当事人实现本应得到的经济效果或利益。例如,在英国1889 年穆尔柯克(Moorcock) 号案中,被告为码头老板,原告为穆尔柯克号船主,双方于合同中约定穆尔柯克号船可以停靠被告码头装卸货物。在停靠期间,因退潮致使该船陷入河泥并撞上泥下硬地而受损。法院判决认为,合同中虽无停泊地应当安全和适航的明示条款,但按理应当有之,被告有义务对该船的泊位安全和适航负责。[8] 详言之,在本案中,双方已约定把船停靠在码头上装卸货物,这当然要包括安全及方便地离开码头,否则装卸货物明显失去意义。因此,虽然合同没有明确约定停泊地应当安全和适航,但这种条款明显为合同目的下应有之义,即使无明示也当有示。

另一方面,合同性质亦可作为插入默示条款的依据。因为合同的性质不同,那么与其性质相适应的合同条款,无论是明示条款还是默示条款也都会有不同。比如保密条款之于非专利技术转让合同,瑕疵担保条款之于货物买卖合同。不过,最根本的依据仍然是实现合同目的所必需,在这种意义上,合同的性质可视为方便插入相应默示条款的一种提示方法。

(三) 依交易习惯、行业惯例或当事人之间的惯有规则推定的默示条款

交易习惯、行业惯例或当事人之间系列交易的惯有规则可作为在合同中插入默示条款的依据之正当性、合理性在于,当事人对它们存在着较强的信赖,并常常依这种信赖行事,因此它们得以作为确定当事人意思的依据,除非各方有明确的相反约定对其予以排除。这也是三者的一个共同点,而它们的差别在于适用的范围不同,或是地区之间,或是行业之间,乃至仅在当事人之间;另外,三者的约束力也不可等量齐观,因而其待证程度也不一样。

依交易习惯推定默示条款,关键问题是交易习惯的认定。在美国,交易习惯只是一种待证事实,即是一种事实问题而不是法律问题,更不是证据问题。有主张交易习惯存在的当事人负举证责任,其证明程度要比证明行业惯例严格。[9]

依行业惯例推定的默示条款实际上是某种特定的行业规则,除当事人明确予以排除外,这些规则在行业内具有不言而喻的默示效力。对行业惯例的证明异常的宽松, “证明方法通常是由熟悉的特定行业的商业活动的专家出具证实在这一行业内存在着某种行业惯例的证明。”[9 ] 我国合同法规定了交易习惯而未明确规定行业惯例,而学者多认为交易习惯即包括行业惯例。

特定的当事人通过一系列的交易确定了某些惯有规则,除一方或各方有相反的意思外,这些规则对当事人间后续的相同交易也具有不言自明的默示效力。在效力上,虽然惯有规则的效力不如交易习惯和行业惯例稳定、明显,但是,对特定的当事人而言,惯有规则的效力应当更强。因为交易习惯和行业惯例不过为一种习惯法,可由当事人的约定予以排除,而惯有规则可视为当事人间的默示约定。例如,当事人甲、乙双方签订供货合同,合同约定乙方每日向甲供五车黄沙(乙有两种车型,一种为三吨,另一种为四吨) ,共计价款200 元,在双方进行了一系列交易之后,乙方擅自将四吨车改为三吨车供应黄沙。查当地建筑工地都以车为单位,每车即为三吨。且该交易习惯双方都是知道的。在此情况下,依双方系列交易所确定的惯有规则与交易惯例在效力上就发生了冲突,此时应该适用前者,因为惯有规则在性质上是当事人间的默示约定,可以排除习惯法。当然,惯有规则也是一种待证事实,其证明方法、程度和证明其他案件事实一样。

三、法定的默示条款

如果说推定的默示条款充分体现了意思自治原则,那么法定默示条款则反映了近代民法向现代民法的一个重大转变,即社会本位思想对契约自由的制约。

在英国司法实践中,关于如何确定及确定何种默示条款存在着不小的分歧。事实上的默示条款论(terms implied in fact) 主张,默示条款必须是双方当事人自己已经默认了的,只是没有明确表示出来的条

款。而丹宁却认为,坚持找出一种事实上的默示条款将过分地限制法院的作用;并认为只要是为了做到合理,为了在双方之间维持公平和正义,法院就可以加插上默示条款。[3 ] (35) 这就是法律上的默示条款论(terms implied in law) 。对此,另一位英国著名法官赖特勋爵也持同样的看法。[3 ] (37)

我们认为,事实上的默示条款虽然符合意思自治原则,但也不宜将其奉为圭皋,严格坚持这种理论, 确将过分限制法院的作用,也将限制默示条款发挥其弥补当事人意思表示不完善这一功能的充分发挥。

而法律上的默示条款论有利于个案公平合理有效的解决,也充分体现了英美司法体制的灵活性、创造性及社会适应性。不过,该长处的发挥有赖于“法官确实是公正而理性的人”这一前提。实际上,二者应该是并行不悖的关系,这也正是英美司法实践的现状。法定默示条款也因其具体依据的不同,可分为法律规定的默示条款和自由裁量的默示条款两类。

(一) 法律规定的默示条款

在合同法上,为意思自治原则之贯彻,法律多设任意性规定。然而为公序良俗之维护,又设有若干强制性条款,为当事人所必须遵守。这两种不同性质的条款,均为确定默示条款的依据。

值得提出的是,前述推定的默示条款,随着在司法实践中的不断重复而定式化,并往往因此而被立法所吸收,从而转化为法律规定的默示条款。这样的例子屡见不鲜,如英国1979 年《货物买卖法案》(c. 54 ,ss. 12 - 15) ,1973 年《货物供应(默示条款) 法案》(1973 ,s. 8 - 11) ,1982 年《货物供应与服务法案》(c. 29 ,s. 13) 。

1. 依任意性规定

任意性规定不具有超越行为人具体意思表示内容的效力,能够拟制一般法律行为所通常具有的内容,以及当事人在从事该行为时习惯上容易接受的内容。而且, “法律设任意性规定之目的,实际上亦着眼于契约漏洞的补充。当事人对于契约上非必要之点,所以未为约定,亦多因相信法律会设有适当合理的规定。”[10] 可见,依任意性规定推定默示条款,是一种常见的方式。

任意性规定有解释性和补充性两种,前者适用于意思表示意义不明、内容难以确定的情形,多用“视为”或“推定为”字样;后者适用于虽有意思表示但内容有欠缺的情形,合同法多用“除当事人另有约定外..”的形式规定。[7 ] (468 - 469)

2. 依强制性规定

强制性规定具有极强的对合同漏洞的补充力,它无需顾及对当事人意思的解释,也无须考虑是否与当事人约定的明示条款相违背。比如,关于不动产买卖的所有权,法律一般设有自办理登记手续后才转移的强制性规定,在此情形,无论当事人有无约定或当事人有无相反约定,它都强制适用于当事人关于不动产的买卖合同。实际上,这就相当于,法律早在此类合同中预设了一个关于不动产买卖所有权转移的默示条款,且该条款由法律赋予了超越当事人意思的效力。

(二) 自由裁量的默示条款

在英美法系,法官可以“造法”。因此,当某一合同因不完备而致纠纷,在依前述方法都不能解决的情况下,则法官可根据自由裁量权,“为了做到合理,为了在双方间维持公平和正义”,结合案情而“归结出或硬加上一项条款”,[3 ] (35) 此即本文所称自由裁量的默示条款。

这样的案例屡见不鲜。而且,这种做法不仅使得英美法系的司法机制具有极强的灵活性和社会适应性,更为重要的是,它还是普通法系赖以成长、发展的一个有效路径。如丹宁所言:“ ..我们拒绝把法官们降低成这样一种缺乏独创性的角色,他们应该发展法律,一案一案地发展,就像他们过去所做的那样。”[3] (39)

而在大陆法系,诚实信用原则作为各国民法和合同法的基本原则,具有授权司法机关进行创造性司法活动的功能。[11] 史尚宽先生也认为, “契约,应依其目的意义及其精神所在,而为补充的解释。须问当事人在如此情况,当应如何为合意。故此非解释已表示之意思,乃为决定假想之意思。此种程序,在德法两国为习见之事,瑞士联邦法院亦常使用。”[12 ] 可见,在大陆法系国家,法官可以根据诚信原则填补合同漏洞,客观上起到了在合同中加插自由裁量的默示条款一样的效果。

四、默示条款的性质、效力及适用

(一) 默示条款的性质

默示条款大致有如上分类,而无论添加哪一类默示条款,都有赖于对合同的解释。由前面论述可知,英美法系中加插默示条款的过程,实际上就是结合具体案情依据不同要素对合同进行解释尤其是漏洞补充的过程。

所以,默示条款制度实际上是一种合同漏洞补充制度,在性质上属于广义的合同解释范畴。默示条款则是对合同进行解释和漏洞补充的结果,又是当事人据以享有相应权利或承担相应义务的依据所在, 构成合同的补缺性内容。

(二) 默示条款的效力

1. 默示条款对当事人的约束力

默示条款之默示,无论何种,都非无意思的沉默,它与明示条款一样,对当事人具有约束力。不过, 顾名思义,它终究为一种默示,因此,据其产生的默示义务不一定为当事人所知,但这并不影响其效力。事实上,当事人只要按照诚信原则谨慎行事,一般就不会违反依据默示条款而产生的默示务。

当事人违反默示条款,将产生与违反明示条款一样的违约责任,不过,有所不同的是,违反默示条款的违约责任具有隐蔽性,一般需由法院司法确认。

2. 默示条款与明示条款的效力比较

我国学者多认为合同的默示条款一般不具有优先于明示条款的效力,但同时认为,某些法定默示条款,当事人不得以协议排除适用,即法定默示条款具有优于明示条款的效力。[1 ] 本文认为,笼统地称法定默示条款优于明示条款似有不妥,因为依任意性规定确定的默示条款不具有这种优先效力。另有学者认为,默示条款一般不具有优于明示条款的效力,但是,对于某些法定默示条款,以及当事人在签订明示条款后,又以行为确定的默示条款而言,其效力要优于明示条款。[13 ] 本文予以认同,若具体而论,即为:

首先,依强制性法律规定确定的法定默示条款的效力肯定优先于明示条款。

其次,推定的默示条款以及依任意性法律规定的默示条款,一般而言,是对当事人意思的补充,原则上不具有优先于明示条款的效力。

最后,值得探讨的是,自由裁量的默示条款与明示条款的效力冲突问题。一般而言,法院应充分尊重当事人的意思,维持既有明示条款的效力。但法院为公序良俗之维护,有权否定某些明示条款,而补充相应的默示条款。

3. 关于默示条款效力的两种特殊情形

第一种情况是默示条款在合同转让的情形下,对受让人是否具有约束力? 也即,默示条款是否具有可转让性?

本文认为,首先,依强制性规定确定的默示条款对受让人应当具有约束力,因为该条款的效力源于强制性规定本身的强行效力,而非合同的内在规定性。

其次,依任意性规定确定的默示条款,在合同转让时若无明确的相反约定,原则上可对受让人发生效力,因为任意性规定之设,专门着眼于对当事人意思表示不完善的补充或明确,一般不会干预当事人的意思自治,也有利于各方当事人利益的衡平和维护。

再次,自由裁量的默示条款,因为其产生于司法裁判过程中,在这之前,当事人无从知晓,因此不发生该条款是否转让这一问题。不过,法院在认定默示条款时,应当考虑到合同发生过转让这一事实,不能把原当事人各方间可能产生的默示条款强加于第三人。

最后,推定的默示条款之作出,多为对原当事人意思的明确或补充,故除非在合同转让时将默示条款明示化或受让人明确表示将承担原合同可能的默示义务,则推定的默示条款对受让人不发生效力。

不过,若依交易习惯、行业惯例推定的默示条款,而受让人又明知该习惯或惯例,那么是否发生当然的转让呢? 此种情形似乎可以作为一种例外。

第二种情况是,若合同是涉他契约,则因该合同产生的默示条款之效力是否及于第三人?

涉他契约包括“向P由第三人给付”两种类型,各国法律在设计涉他契约制度时,均规定“向第三人给付之契约”的效力取决于第三人的意思表示、“由第三人给付之契约”仅对债务人产生义务而不能约束第三人,故涉他契约具有相对独立性,使意思自治原则和合同相对效力原则不致遭受破坏。[14 ] 由此推而论之,默示条款原则上不应对第三人产生约束力,除非该第三人明确表示同意。

(三) 默示条款的适用

默示条款制度之最主要的价值和功能,就在于补充合同漏洞。在加插默示条款时,应考虑各种依据之间的效力而确定一个大概的顺序。

首先,因为强制性法律规定具有强行效力,在合同出现漏洞时,应当首先适用依强制性法律规定确定的默示条款。

在无强制性法律规定可供依据时,则应考虑依任意性规定添加默示条款,因为任意性规定系斟酌某类契约的典型利益状态而设,多符合当事人的利益;[10 ] (219) 且任意性规定不仅在补充契约之不备,并在合理分配契约上的危险,平衡当事人利益方面,兼具有实践正义功能。[10] (223) 况且,在合同法领域,应尽可能贯彻意思自治原则,而任意性规定有助于私法自治之达成。[7] (468)

在无上述两类法律规定时,则应依据订约事实、过程、合同目的、性质以及交易习惯、行业惯例等推定出相应的默示条款,对合同漏洞进行补充。而根据合同目的确定的默示条款具有一定的优先性,合同法第125 条就规定:“各文本(指两种不同文字的合同文本) 使用的词句不一致的,应当根据合同的目的进行解释”;而在合同法草案第三稿第373 条中曾经规定:“该条款可以做两种或两种以上解释时,应当以符合合同目的的解释为准。”[15]

至于自由裁量的默示条款,固然以力求案件公正合理的解决为目标,但终究冒着干预当事人意思自治之“不韪”,所以应以私法自治为原则,在尽量穷尽上述方法的前提下方可加插。换言之,它应当是一种无可奈何之下的权宜之计。[4]

五、代小结:默示条款制度对我国的借鉴意义

默示条款制度虽为英美法系的一大特色,但其实质上亦不过为一种合同解释制度,更确切地说,是一种合同漏洞补充制度。但是,默示条款的原理及在实践中的运作却并非为英美法所独有,大陆法系的合同解释制度尤其是漏洞补充制度与之相比,可谓异曲同工,经脉相通,而且毫不逊色。在大陆法系,对合同漏洞的补充,通常是依任意法规和补充的契约解释来完成的。而契约的补充解释也多以合同的目的、性质、当事人在订约过程中的某些事实、以及交易习惯、行业惯例等为依据,实际上相当于英美法系在合同中加插默示条款。例如,在德国联邦法院BGHZ16 ,17 一案中,有甲、乙两位医生分别在A、B 二城开业,约定互相交换业务。甲于迁往B 城后数个月,又回到了A 城,在原诊所附近重新开业。乙提起不作为之诉。德国联邦法院判决原告胜诉,认为医院业务与往来的病患具有密切关系,当事人订立交换契约,系以他方当事人在相当期间内不致回到原地近处重新开业为前提。当事人虽对此未为约定,但应依据契约目的及诚实信用原则并参酌交易管理加以填补,故乙的请求为有理由。[10 ] (220) 由此案例可见,大陆法系所差者,或许唯在于未明晰提出默示条款(implied terms) 这样的概念。

我国合同法第125 条初步确立了我国的合同解释制度。但该规定过于粗疏和抽象,操作性不强。

研究默示条款制度之意义,就在于可资完善我国合同解释制度之借鉴,尤其是有助于完善我国的合同漏洞补充制度,用制度为法官补充合同漏洞提供行之有效的方法和途径,用制度促使和规范法官正确行使自由裁量权,防止其恣意妄为。另一方面,还可以促使合同的履行,促进社会交易关系,从而有利于节约社会交易成本,提高社会总体经济效益。

此文曾发表于《法学论坛》2004 年1 月5 日第19卷第1 期