【摘要】作为忠实义务的一部分，公司法规定了公司董事等高级管理人员的法定竞业禁止义务；为保护用人单位商业秘密需要，劳动合同法规定了用人单位与劳动者可以订立离职后竞业限制条款的规定，通过限制离职后劳动者的竞业行为来保护用人单位的商业秘密。由于公司法和劳动法立法目的有别，各自领域的竞业禁止规定亦存在不同。对两种不同法域的竞业禁止规定的厘清，有助于司法实践在处理相关问题时正确地选择实体法和程序法，使之能够符合立法目的，有效平衡各方主体的利益，真正实现公司法与劳动法的不同价值目标。
       【关键词】竞业禁止；公司法；劳动法

   
一、问题的提出：竞业禁止在实务中的引入

腾瑞公司是成立于2008年的有限责任公司，经营范围为购销针纺织品、日用百货、医疗器械。公司注册资本200万元，张华为公司董事。公司章程规定，股东会有权选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项。张华领取月工资15000元。2010年5月1日，张华停止在腾瑞公司工作，不再领取劳动报酬，腾瑞公司自该日起停止为张华支付养老保险费用，并办理了养老保险转移手续。2010年5月10日，张华出资30万元与他人一起成立国康纺织服装公司，张华任该公司执行董事，领取月工资10000元。腾瑞公司认为张华尚未免去董事职位，在此期间公然成立与该公司经营业务相同的公司，抢走该公司大量客户，故请求法院判令张华停止同业竞争行为，并要求将张华进行同业竞争所获20万元收归腾瑞公司所有。张华辩称虽然其董事一职未免，但自2010年5月1日起已经停止工作，腾瑞公司亦停止为其缴纳养老保险，双方已终止劳动关系，因而不再负有竞业禁止义务。

本案涉及到公司法上有关董事竞业禁止的法律规定以及劳动合同法上离职后竞业禁止的法律规定，分属于公司法范畴以及劳动法范畴。梅慎实教授认为，所谓竞业禁止，是指竞业禁止义务主体不得将自己置于其责任和个人利益相冲突的地位或损害公司利益的活动，即不得为自己或第三人经营与其办理的同类事业[1]（P.224）。我国学界最早对竞业禁止的研究，主要是公司法领域。公司法学者对竞业禁止义务的研究主要是从公司治理结构角度来研究，认为公司法上的竞业禁止系一种不作为义务，其目的是为了有效保护公司及其股东的利益。赵旭东教授列举了董事或高级管理人员违反竞业禁止义务的类型，除了董事或高级管理人员违反公司法上竞业禁止义务外，还包括离职后违反与公司之间关于竞业禁止的约定，以及在任期间，配偶及家庭成员从事与公司相同的业务[2]（P.323）。随着商业秘密保护需要，以及公司雇员基于劳动关系而知悉商业秘密特性，劳动关系与商业秘密的保护遂成为商业秘密保护中的一个重要话题[3]（P.510）。方龙华提出“合理竞业禁止约定”的观点，指出广泛推行合同自由的国家法庭如果认为竞业禁止约定仅是为了限制雇员合法竞争或不合理地限制雇员的就业自由，甚至因这种约定严重损害了社会利益，就会宣布约定无效[4]。单海玲认为，在制定商业秘密保护法与劳动合同法时，我国对离职后竞业禁止协议的规制应当建立在正确的法益目标之上，即以保护商业秘密和维护正常竞争秩序为目的，通过合理适度的竞业限制，谋求雇主、雇员、社会三者之间的利益平衡[5]。此外，劳动法学界对忠诚义务与竞业禁止、竞业禁止补偿（注：该问题可参见，王飞：“忠诚义务与竞业禁止”，载《法学》2000年第2期；郑爱青：“从英法劳动法判例看劳动法上忠诚义务与竞业限制条款”，载《法学家》2006年第2期；黎建飞、丁广宇：“竞业禁止义务规范研究—以英国法为比较视角》，载《法学杂志》2006年第4期；董保华：“由竞业限制补偿争鸣引发的思考”，载《法学》2010年第10期。）等问题皆有探究。

由于我国公司法规定的竞业禁止与劳动合同法规定的离职后竞业限制有主体上的交叉，但两种竞业限制制度的基础迥异，如果不对两者进行甄别，这不仅将会在理论上容易产生难以释疑的困惑，而且在实践中导致无所适从的难题。譬如上文所述案例，张华董事一职未免，但劳动关系已结束，期间是否对腾瑞公司仍然负有竞业禁止的义务，颇有争议。

二、分类的梳理：不同视域下竞业禁止的类型

竞业禁止起源于西方国家，作为一种法律制度，最早规定于民法的代理制度，旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害[6]（P.120）。之后，竞业禁止的范围不断扩大，从合同的双方当事人到现代公司的董事、经理以及其他高级管理人员，并最终发展到对所有知悉商业秘密的雇员。

关于竞业限制的概念，无论是公司法、劳动法，还是其他相关法律并未作出明确、直接的规定。有学者认为，劳动合同法第24条第2款（注：该款规定：在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。）实际上就是对竞业限制的界定[7]（P.138）。笔者认为，竞业限制就是指在解除或者终止劳动合同后，特定的劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己生产或者经营同类产品、从事同类义务。依据以上认识以及现行法律的规定，公司和劳动法语境中竞业禁止有诸多类型，本文将其作出以下分类。

（一）法定竞业禁止与约定竞业限制

所谓法定竞业禁止，是指特定人的竞业禁止义务来源于法律的直接规定；所谓约定竞业禁止，是指特定人的竞业禁止义务来源于当事人的约定。关于法定竞业禁止，其典型规定就是公司董事、经理、高级管理人员的竞业禁止义务。公司法第149条规定：董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”此外，我国合伙企业法、个人独资企业法以及中外合资经营企业法实施条例等商事法律法规也有相关规定。（注：合伙企业法第30条规定：“合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。个人独资企业法第20条规定：“投资人委托或聘用的管理个人独资企业事务的人员，未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务。”中外合资经营企业法实施条例第37条规定：“总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”）约定竞业禁止的法理基础在于契约自由原则[8]（P.259）。在我国，约定竞业禁止的规定主要体现在劳动法和劳动合同法中。劳动法第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”劳动合同法第23条第2款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”

（二）在职竞业禁止和离职后的竞业限制

根据竞业禁止义务履行时间的不同，将竞业禁止分为在职期间的竞业禁止和离职后的竞业禁止；也有的以义务主体作为划分标准，将竞业禁止分为在职雇员的竞业禁止和离职雇员的竞业禁止，这两种分类方法名异而质同。由于在职期间的竞业禁止义务多有法律的明确规定，因此，一般认为，在职期间的竞业禁止多为法定的竞业禁止。我国关于在职期间竞业禁止的规定多见于前述公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律中，仍以商法典、公司法等规定的董事、经理等高级管理人员为典型。但是，劳动法及劳动合同法并无强制性的在职期间的竞业禁止规定，劳动合同法第23条将该事项规定为双方可以约定的事项。另外，根据《劳动合同法》第39条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。而对于离职后的竞业禁止，各国法律或者未予规定，或者将其归于可以由当事人自由约定的事项。因此，离职后的竞业禁止，一般属于约定竞业禁止。我国《劳动合同法》第23条明确规定离职后的竞业禁止属于约定的事项。

（三）单纯竞业禁止和附商业秘密保护义务的竞业限制

单纯竞业禁止，是指企业与员工签订的劳动合同或单项协议中，只规定员工不能在离职后到与原单位有竞争关系的企业工作，或者单独从事与原单位有竞争关系的行业，而不论该员工是否掌握企业的商业秘密。公司法、合伙企业法等商法所规定的法定竞业禁止为单纯的竞业禁止，即不以商业秘密存在为前提为条件。附商业秘密保护义务竞业限制，是指竞业限制协议的有效前提必需是以商业秘密存在，并为保守商业秘密所必需。事实上，只有在披露和使用商业秘密的意义上，雇主才有权得以禁止劳动者竞业，而商业秘密的判断也通过严格的判断规则被限定在特定的范围内[9]。这点亦被我国劳动合同法的相关规定所确认。该法规定，与劳动者约定离职后竞业限制协议的法定前提必需是有商业秘密的存在，并为保护商业秘密所必需的一种方式。

三、区别的溯源：不同法域中竞业禁止（限制）的差异

法律秩序是一个层次分明的价值判断的内部体系，一个受到各方面约束的法律价值标准的层级秩序[10]（P.331）。劳动合同法中的竞业限制制度，是以保护商业秘密、抑制或削弱竞争对手的竞争、保持自身的竞争优势为终极价值目的。从微观层面，竞业限制制度关注的是市场经济中竞争主体之间具体的竞争行为；从宏观层面，竞业限制关注的是建立良好有序的市场竞争体系，防止因不正当竞争给市场的正常运转带来消极的影响。而公司法对董事的竞业禁止，是建立在以主体之间平等的委任关系基础之上，是董事忠实义务的具体体现，其目的是为了防止董事的贪婪和自私行为，以保护公司利益。虽然也具有限制竞争的客观目的，但并不以限制竞争为其直接目的；公司董事的竞业禁止制度，源于寻求公司内部董事与公司之间的利益平衡[11]（P.399）。劳动者的竞业限制与公司董事的竞业禁止具有较大差异，主要表现在以下几个方面：

第一，法律关系主体地位不同。依据劳动合同法第23、24条的规定，我国对于劳动者的竞业问题使用的是“竞业限制条款”或者“竞业限制协议”；而关于公司董事的竞业问题，按照惯例一般称为“法定的竞业禁止义务”。我们认为，这种称谓上的差别，其意义在于可以用来反映两者具有不同的法律基础，并由此反映出的各自法律关系中双方主体地位的差别，其中前者以双方主体地位不平等性为主要特征，后者以双方主体地位平等为特征。劳动合同中劳动者的竞业限制协议，是建立在劳动合同法律关系上，而劳动合同的本质属性是人身上的从属性和经济上的从属性，劳动合同中这种从属性特征决定了劳动合同双方主体法律地位上的不平等性。公司董事的竞业限制义务是建立在董事与公司之间的委任关系之上，两者的法律地位平等。鉴于劳动合同法律关系中劳动者具有人身及经济上的从属性，劳动合同的双方主体法律地位具有不平等性，劳动者的竞业限制应当归于劳动法的范畴。公司董事与公司的关系属于委任关系，董事与公司之间属于平等的民事主体，因此，就董事与公司之间的权利义务问题应当适用《公司法》、《合同法》等民商事法律规定。

第二，立法宗旨和目的不同。劳动合同中的竞业限制制度表面上看是为了保护公司的商业秘密，但是，基于应当首先保护劳动者生存权、就业权等基本人权的要求以及劳动者在劳动法律关系中所处的从属性地位，立法的宗旨应当首先是对竞业限制的限制，其次才是对于用人单位合法利益的考虑[12]。而公司董事的竞业禁制度，关注的是公司内部董事与公司之间的利益平衡问题，其立法宗旨要求公司董事履行忠实义务，把保护公司的合法利益放在首位。

第三，适用主体范围不同。依据劳动合同法第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”；公司法第149条规定的竞业禁止的主体范围为董事、高级管理人员。关于高级管理人员的范围可以通过章程予以确定，属于公司自治范畴。通过比较上述两项规定可以看出，劳动合同法规定的竞业限制主体需以负有保密义务为前提条件，与保密义务密不可分[13]；而公司法并不以是否知悉公司商业秘密为前提而直接课以董事、经理、高级管理人员竞业禁止义务，即公司法上的竞业禁止义务主体是以担任公司特定职务为前提条件，与其忠诚义务密不可分。

第四，义务和责任的内容不同。劳动合同法规定了负有保密义务的劳动者在订立竞业限制条款后，其在离职后负有不得竞业的义务。由于其主要的目的是为了保密，因此，劳动者的主要义务表现为以竞业限制的方式来履行保密义务。对于用人单位而言，其主要义务是给付补偿金的义务。关于责任方面，劳动合同法规定劳动者应当向用人单位支付违约金。另外，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。虽然劳动合同法关于经济补偿数额未有限制性规定，但是参照国外判例以及合同法对价原理，经济补偿数额应该与离职后劳动者因竞业限制协议履行遭受损失成正比。如德国法本无规范劳工离职后竞业禁止契约之明文。但德国联邦劳工法院却以判决例之方式，将德国商法典第74、75条有关对商人竞业限制之相关规定适用于劳工。其规定，离职后竞业禁止期间内，雇主应支付补偿，禁止竞业期间每一年的补偿，其数额应不得低于员工离职时依约能取得的报酬之半，当事人就每一年禁止竞业期间所约定的数额低于法定标准的，其离职后竞业禁止约定对劳动者无拘束力[14]。

而公司董事的竞业禁止义务，其体现的是董事的忠实义务。尽管公司法在董事的忠实义务中也规定了“不得擅自披露公司秘密”的义务，但是该保密义务是与竞业禁止义务并列的忠实义务的一种，此与订有竞业限制条款的劳动者主要负有保密义务不同。关于董事违反竞业禁止义务的责任问题，公司法规定的是公司可以行使“归入权”，即“董事违反法律规定的忠实义务所得的收入归公司所有”，同时，如果给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第五，义务期间不同。劳动者的竞业限制主要是在离职后（我国劳动合同法也并不否认用人单位与劳动者可以签署在职期间的竞业限制条款），劳动合同法限制该期间为不超过两年。而董事的竞业禁止是在在职期间。董事离职后不负有竞业禁止义务，但应当负有后合同义务，即基于诚实信用原则依据《合同法》第92条规定承担保密义务。当然，对于董事离职后的竞业禁止问题，公司也可以与离任董事签订竞业禁止协议，但是，这种竞业禁止协议与劳动者的竞业限制条款不同，离职董事的这种竞业禁止协议显然不属于劳动关系的范畴，而应归于普通民事合同的范畴。

第六，纠纷解决方式不同。劳动者的竞业限制条款属于劳动合同条款，应当按照劳动争议纠纷处理，具体依据劳动法、劳动合同法、《劳动争议调解仲裁法》等法律及相关法规和规章，在处理程序上，应当适用劳动仲裁前置，对劳动仲裁裁决不服后方能向法院提起诉讼。而董事的竞业禁止义务是公司法明确规定的义务，在不存在义务免除的情况下，董事（也含监事高管）应当向公司承担侵权责任。由于公司董事与公司的关系属于委任关系，因此原则上应当作为普通的民事合同纠纷案件，直接向人民法院提起诉讼，具体依据民法通则、公司法、合同法、侵权法等法律及相关法规。然而，当公司董事与公司之间就董事离职后的竞业问题订立了竞业禁止协议，基于该协议发生纠纷解决，到底是适用劳动争议处理程序，还是一般民事诉讼程序在实务中存在分歧。审判实践中一般有两种意见：（1）应适用劳动争议处理程序，因为公司法规定的竞业禁止义务是属于在职期间的法定义务，对于董事离职后的竞业禁止义务必须要有合同约定。由于离职后竞业禁止同样与董事的工作权发生冲突，因此必须适用劳动合同法有关离职后竞业限制的规定，如经济补偿、竞业禁止时间、地域范围等有所限制。相应地，发生纠纷就必须适用劳动争议处理程序，劳动仲裁前置。（2）董事与公司的关系是委任关系，属于民事关系，而非劳动法上的劳动者，因而其与公司签订的竞业禁止协议属于民事协议范畴，而不能归于劳动合同范畴。相应地，既不能适用劳动合同法的实体规定，也不能适用劳动争议处理的程序性规定。所以，一旦基于协议发生纠纷，可直接向法院提起民事诉讼。笔者赞同第二种观点，认为董事与公司的竞业禁止协议不具有劳动合同的性质，不应适用劳动合同法的规定，其纠纷解决方式亦不能适用劳动争议的处理程序。

此外，由于两者在法律本质、义务责任等方面的不同，由此，在相应的立法技术上也应该有所区分。其中，对于公司董事的竞业禁止义务，立法不宜过多地干预，应当鼓励当事人意思自治，尽量交由当事人自行解决处理。在劳动者的保护方面，立法则应当给予更多的关注和支持，如现行的劳动合同法已经体现了国家对于劳动者的倾斜保护。

四、逻辑的推论：对竞业禁止法理的检视

虽然公司法规定的董事（含监事及其他高级管理人员）的竞业禁止义务和劳动法、劳动合同法规定的雇员的竞业禁止义务都被规定在统一的竞业禁止概念之下，但在具体论述时却出现了“花开两朵，各表一枝”的局面，这实际是源于两者本质的不同而生成的结果。正是由于二者存在着质源的区别，使得这两种竞业禁止虽“貌合”而“神离”，从而导致两种竞业禁止法律制度体系的差异。

从竞业禁止制度发展历史进程看，委任关系和雇佣关系被置于同一竞业禁止的制度规范之下，确有其共同的历史渊源，并且作为一种手段，竞业禁止制度从其产生之日起，就与商业秘密的保护密不可分。于是基于委任关系的公司的董事、监事、高级管理人员的竞业禁止与基于劳动合同关系的竞业禁止就顺理成章地放在了竞业禁止的大概念下一并加以讨论，从而导致理论与实践上的模糊与混乱。由于委任关系和劳动关系是两种截然不同的社会关系，所以，以此为基础构建的相关法律制度亦存在不同。

（一）以委任关系为基础的竞业禁止之法律机理

英美法系国家早期有关董事与公司法律关系的学说主要是信托关系说，后来出现了代理关系说[15]（P.312），即在公司的独立法律人格确立后，公司作为一个拟制的法人，自身并无行为能力，因此必须通过其代理人——董事的行为与第三人进行交易、发生商事关系。而大陆法系国家则持委任关系说。所谓委任，指当事人约定一方委任他方处理事务，他方允为处理之契约。”这种建立在当事人之间特殊关系之上的就是董事忠诚义务的理论基础。在英美公司法中，董事忠实义务源于董事的代理人和受信托人的地位，这是由英美判例法确认的；而在大陆法系国家或地区（包括我国台湾地区，下同），董事的忠实义务则源于董事之受任人地位。《日本商法》第254（3）条规定，董事与公司间的关系从有关委任的规定。我国台湾地区公司法第192（2）条亦规定：公司与董事间关系……依民法关于委任之规定。董事作为公司的受任人，应承担传统民法所规定的受任人之义务，即有积极的为委任人之利益处理委任事务，不得在处理委任事务时追求自己的或第三人的利益之义务。《瑞士债务法》第398条规定：受任人须忠实地处理事务。《日本商法》第254条之三亦规定：董事负有为公司忠实执行其职务的义务。

相对于英美法系国家，大陆法系国家打破传统，将忠实义务看作道德义务而非法律义务的做法，将其提升到法律规范的层次，使其能在制约董事权力膨胀的时候发挥主导作用。董事会中心主义的现代公司治理模式是公司法律明确要求董事、经理承担竞业禁止义务的现实基础。在将忠实义务上升到法律规范层次方面，日本、韩国、德国等主要大陆法系国家的公司法和商法中均明确要求董事应对公司负有忠实义务。这种忠实义务法律化是对“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变的立法需求的满足。董事会中心主义的公司治理结构一方面大大提高了公司运作的效率、使其能更好地把握商机以应对瞬息万变的市场竞争；另一方面也带来了经营层过度专权导致权力滥用的威胁，为董事肆意侵犯公司的利益提供了空间。为维护公司利益和社会正义，法律要求经营层必须要求其履行忠实义务，即作为公司“外部人”的董事和经理必须忠诚地为公司的最大利益而服务。

 因而，以委任关系为基础的竞业禁止法律义务是基于法定忠诚义务而产生，直接产生于法律义务而非约定。其目的是为了约束董事等外部人权力，防止其侵害股东及其公司利益。

（二）劳动关系为基础的竞业限制之法律机理

一般认为，对于劳动关系中的忠实义务渊源于英国普通法上的主仆关系理论，即雇佣人与受雇人之间是一种密切的家属关系，彼此之间负有法律上的默示义务。其中，受雇人对雇佣人有忠实义务及充分注意雇佣人利益之义务，受雇人不得从事与雇佣人有竞争关系之行为[16]（P.111）。但该义务并未包括在私人雇佣关系结束后不得竞业之概念中。从而，雇主往往与雇员签订离职后禁止竞业竞争之契约。（注：HarlenBlake．EmploymentAgreementsNottoCompete．Harv．L．Rev．p.626（1960）．）

劳动关系与委任关系区别在于，劳动关系是一种具有从属性的社会关系，具有天生的不平等性；而委任关系则是一种平等的民事关系，不具有人身依附性。正是因为劳动关系的人身依附性和不平等，才有针对经济强者，以保护经济弱者的角度思考的劳动法律产生[17]（P.80）。如果说民法强调形式平等和自由，劳动法则强调实质平等和自由。体现在法律设计上，前者强调契约自由，后者由对契约内容的限制以及经济权力斗争力量的培育实现实质意义上的契约自由。基于此原理，国家法律对基于委任关系的竞业禁止和基于劳动关系的竞业限制干预程度应该存在不同。

一般认为，劳动者在职期间，基于忠诚义务，未经用人单位许可不得到其他用人单位兼职，更不能从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作，这种竞业限制义务无需约定即就存在。尽管在职期间竞业限制义务当然存在，但不应该排除用人单位与劳动者就在职竞业限制作出约定。劳动者离职后，劳动关系终止，劳动者无需继续履行对原用人单位的忠诚义务。基于非奴役性劳动之原理，劳动者辞职较为自由，一旦没有离职后竞业限制协议，劳动者享受就业自由，可以选择任何工作，包括与原用人单位有竞争性工作。为了保护商业秘密，以及防止同行之间挖墙脚或者原来员工成为自己的竞争对手，用人单位往往利用合同的形式与劳动者约定离职后竞业限制条款。而这种条款起初被认为与公共政策，如自由工作等冲突而无效，最后为了平衡劳资利益，法律有限制性承认该协议的有效性，但对该协议予以了诸多限制，如合同期限、补偿金等等，其目的是为了保护劳动者不因离职后竞业限制协议约定而遭受重大不利益。离职后竞业限制义务非产生于法律规定，而是基于双方约定；非有约定，不产生离职后竞业限制义务。

由于公司法的竞业禁止法理与劳动法竞业限制法理存在差异，在法律制度构建相应存在差异。

五、关系的厘清：竞业禁止与保护商业秘密的歧路

竞业禁止制度自产生之日起就是为保护商业秘密而设，因此保护商业秘密是竞业禁止的目的，并且从公司董事扩展到所有接触雇主商业秘密的普通雇员。国外立法例中，竞业限制往往都是由保护商业秘密发展而来。例如，美国要求雇主必须有合法应予保护的商业利益（主要是商业秘密）（注：MarkA．Rothstein，CharlesB．Craver，ElinerP．Schroeder，ElaineW．Shoben．EmpolyeementLaw，West，p.723（2005）．）；英国以竞业禁止条款确属合理为首要条件，其本质也是雇主具有应受保护的利益存在；（注：GwynethPitt．EmploymentLaw（7thRevisededition），Sweet＆Maxwell，p.108（2009）．）德国《商法典》第74条明确规定竞业禁止必须是为了保护营业主的正当营业利益；瑞士《债务法》第304条则规定，竞业禁止仅对于劳务关系中知悉雇佣人之客户圈、技术秘密或交易秘密之受雇人，并于受雇人使用这些秘密将会给雇佣人造成重大损害之情形有约束力。我国劳动合同法更是将负有保密义务作为签订竞业限制条款的前提条件。实际上，我国劳动合同法规定的劳动者的竞业限制义务，已经与劳动者的保密义务相差无几。换言之，至少在劳动法的范畴内竞业限制义务不能与保护商业秘密断裂开来，关于这一点学界并无任何异议。（注：关于这一点，通说认为，对于劳动法中的竞业禁止，应当以知悉商业秘密为前提，否则，竞业禁止协议应属无效。我国劳动合同法第23条明确，签订竞业限制条款的对象限于“负有保密义务的劳动者”。）而公司董事的竞业禁止义务却并不包括保密义务的内容，依据公司法的规定，董事的保密义务与竞业禁止义务分别作为并列的两项具体义务而被统一规定在董事忠实义务之下，也就是说董事的竞业禁止义务与保密义务至少在法律规定上是相互分离的，董事竞业禁止义务中并不包括保密义务的内容。那么，在劳动法范围内，保护商业秘密和竞业限制是否具有逻辑上的必然性？竞业限制是否必须以保护商业秘密为前提？竞业限制是否一定能达到保护商业秘密的目的？

在具体实践中，由于商业秘密具有秘密性特征，使得商业秘密一旦被公开，商业秘密权便不可恢复而永久丧失。基于以上原因，从竞业限制制度设立的初衷看，竞业限制的主要目的是在于减少商业秘密灭失的风险，减轻雇主对于追究违反保护商业秘密的雇员所带来的成本（包括是否构成商业秘密、雇员是否违反竞业限制协议的证明），以确保雇主在市场竞争中优势地位。国内外理论将竞业限制的客体表述为雇主的商业秘密以及其他合法利益，但是对于其他合法利益的具体内容多是语焉不详，因此，大体上可以将竞业限制义务与保密义务划等号。但是，这样的结论仅仅是法律规定的结果，而缺乏逻辑上的合理性。

我国《反不正当竞争法》第10条第3款定义“商业秘密”为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。北京斯维格威格泰德电子工程公司诉北京市银兰科技公司及刘永春等人不正当竞争纠纷案（注：参见最高人民法院公报案例“北京斯维格威格泰德电子工程公司诉北京市银兰科技公司、刘永春等人不正当竞争纠纷案”，载《最高人民法院公报》1998年第3期（总第55期）。）中，最高法院认为，商业秘密受到法律保护应当符合四个要件：不为公众所知悉；具有一定的经济价值；具有现实实用性；权利人采取了保密措施。商业秘密中，技术信息指凭经验或技能产生的，在实际中尤其是工业中适用的技术情报、数据或知识，包括化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等；经营信息指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和情报，包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等。众所周知，在雇佣关系存续期间取得的技术、知识和经验的合法使用与对前雇主的秘密信息的不正当披露或使用通常是很难区分的。一般知识、经验和技术与商业秘密的区分关键在于商业秘密上，即只有企业的有关信息构成商业秘密时，就可以从一般的知识、经验和技术中独立出来，按商业秘密进行保护。我国最高法院判例认为，个人能力中除所涉及的用人单位商业秘密内容以外，均应属于个人人格内容，可以自由支配和使用。（注：参见最高人民法院公报案例“山东省食品进出口公司、山东山孚集体有限公司、山东山孚日水有限公司与青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷案”，载《最高人民法院公报》2009年第9期（总第155期）。）

由于竞业限制的方式不一定会保护商业秘密，保护商业秘密也不一定必须采取竞业限制的手段。因而竞业限制对保护商业秘密的作用，只具有事实上的或然性。保护商业秘密的主要目的，在于以此来维护雇主的竞争优势，从而在市场竞争中能够打败竞争对手，或减少与竞争对手的差距。从相反层面看，就是防止不正当竞争行为的出现。采取竞业限制的方式来保护商业秘密，既减轻了雇主的维权负担，又达到了保持自身优势、间接抑制或削弱竞争对手竞争力的目的，但是这是以牺牲雇员的生存权、发展权为代价。因为在雇佣关系存续期间取得的技术、知识和经验的合法使用与对前雇主的秘密信息的不正当披露或使用通常是很难区分的，所以，很容易产生以离职后竞业限制协议限制员工谋求生活的能力。从根本上而言，竞业限制实质上是以牺牲雇员的人格利益为代价以及限制市场人材竞争来满足雇主维持竞争优势的目的。正是因为存在上述问题，使得司法实践中鲜有发生劳动者因为积极履行了竞业限制协议而要求用人单位给予补偿的情况，倒是用人单位因为劳动者不履行竞业禁止协议而要求劳动者赔偿的案例却是屡见不鲜。作为竞业限制的义务人——劳动者屡屡违反竞业限制的情况非常普遍，由此可见竞业限制协议对劳动者一方约束力之苍白。

基于维护市场竞争以及保障劳动者生存权的必要，最高法院有关此问题的司法政策文件指出：“妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制与人材合理流动的关系，维护职工的合法权益。对于既不存在商业秘密又不存在法定或约定竞业限制竞争领域，要妥善处理公平竞争、自由竞争与择业自由的关系，维护竞争自由和择业自由，不能轻率、简单地以利用或者损害特定商业机会等竞争优势为由，以反不正当竞争法的原则规定认定构成不正当竞争。”（注：奚晓明：“充分发挥司法保护知识产权主导作用为实践科学发展观和建设创新型国家提供坚强有力的司法保障”，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》2009年第1辑，人民法院出版社2009年版，第12页。）

对于违反竞业限制协议的行为，我国劳动合同法第23条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。用人单位只能以劳动者违约作为请求权的基础要求劳动者承担法律责任，而不能以此认定劳动者侵犯了用人单位的商业秘密，直接以侵犯商业秘密权作为请求权基础来寻求法律救济。劳动合同法明确规定了竞业限制的主体只能限于负有保密义务的劳动者，而在劳动者违反竞业限制协议时却不能直接认定劳动者侵犯了用人单位的商业秘密，这也从侧面反映了竞业限制与保护商业秘密之间缺乏逻辑上的必然联系。也正是由于此，使得以竞业限制的方式来达到防止不正当竞争的法律目标缺乏足够合理性。防止不正当竞争是市场竞争的基本要求，其规制的主要对象是市场竞争中竞争主体。而作为劳动者，只是市场竞争主体中成员，并不是直接的市场竞争者，因此竞业限制实际上是以牺牲劳动者的以就业权为中心的生存权、发展权为代价来间接制约竞争对手的不正当竞争行为。虽然劳动者可以有权要求获得补偿，但是这种补偿不仅与劳动者正常就业所获得的报酬相差甚远，而且更重要的是剥夺了劳动者的自我发展机会。

六、结语

综合以上所述，劳动法和公司法分属于不同的法律部门，有着不同的纠纷解决方式，应当以两者具有的不同性质为出发点，具体分析单位人员的不同情况，将其竞业问题分别划归公司法上董事的竞业禁止和劳动合同法上的竞业限制，并由此确定适用不同的纠纷解决方式。另外，该方法对于其他法律中关于竞业问题的研究也具有一定的借鉴意义。

依本文之观点，上文所提及的腾瑞公司诉张华一案处理已然明确。张华在腾瑞公司具有两重身份，一重是董事身份，其与腾瑞公司的关系归属公司法调整；另一重身份是员工身份，其与腾瑞公司的关系归属劳动法调整。即使张华与腾瑞公司劳动关系终止，由于腾瑞公司未与其签订离职后竞业限制协议，依据劳动合同法第23条第2款（注：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。）之规定，对腾瑞公司不负有离职后竞业限制之义务；但张华董事一职未免，仍然是腾瑞公司的董事，依照公司法第149条第1款第5项之规定（注：董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。），张华仍负有公司法上法定竞业禁止之义务。在程序适用上，不宜适用劳动争议处理程序，即“一裁两审，劳动仲裁前置”；应适用一般民事诉讼程序，即可向法院直接起诉。

【作者简介】
王林清，单位为最高人民法院。

【注释】
[1]梅慎实：《现代公司机关权利构造论》，中国政法大学出版社1996年版。
[2]赵旭东主编：《商法学》，高等教育出版社2007年版。
[3]孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版。
[4]方龙华：“商业秘密竞业禁止若干问题研讨”，载《法商研究》1996年第6期。
[5]单海玲：“雇员离职后的竞业禁止”，载《法学研究》2007年第3期。
[6]倪才龙主编：《商业秘密保护法》，上海大学出版社2005年版。
[7]林嘉主编：《劳动合同法条文评注与适用》，中国人民大学出版社2007年版。
[8]王林清：《劳动争议热点问题司法实务指引》，人民法院出版社2010年版。
[9]黎建飞、高冠雄：“论劳动合同的竞业限制条款”，载《中国劳动》2006年第3期。
[10][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春译，法律出版社2003年版。
[11]王林清、顾东伟著：《新公司法实施以来热点问题适用研究》，人民法院出版社2009年版。
[12]侯玲玲：“离职后竞业限制协议规制之法理研究”，载《人民司法·应用》2011年第17期。
[13]王林清：“竞业限制司法实务问题研究”，载《人民司法·应用》2011年第17期。
[14]朱军：“德国的离职竞业禁止制度”，载《中国劳动》2011年第2期。
[15]张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版。
[16]戴永盛：《商业秘密比较法研究》，华东师范大学出版社2005年版。
[17][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版。