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论中国外贸代理争议之仲裁解决的法律问题
[ 作者: 来源: 点击次数:6743 发布时间:2009-4-30 10:11:28 ]
 
 
 
摘   要:中国的对外贸易代理制度是在对外贸易许可制的历史条件下设立的一种特殊“代理”制度。
因国际贸易合同中普遍约定以仲裁方式解决争议,源于外贸代理引发的争议涉及到多部法律的适用问题。
考察中国的涉外仲裁实践,可知法律界对于中国外贸代理制度的性质、仲裁条款约束的当事人、法律适用
等问题,存在诸多分歧意见。1本文比较了国际条约与中国法关于国际货物销售代理规定的差异;系统分析
了外贸合同中的仲裁条款在中国涉外仲裁程序中对委托人、代理人和第三人的约束力及法律后果;探讨了
与外贸代理有关的委托人与代理人关系对外贸代理制的异化;并研究了涉及外贸代理争议的实体法适用问
题。
关键词:外贸代理   涉外仲裁    合同法第 402 条
 
一、中国外贸代理制度的建立及其法律分析
 
(一)中国对外贸易代理制度的历史背景
中国的外贸代理制与国外一般意义的贸易代理相比较,有着其特殊背景和特殊性质,即它的产生以中
国外贸经营权的许可制度为基础。从 20 世纪 50 年代初期直至 2004 年的五十多年间,仅少数获得政府特
别许可的公司企业能从事国际贸易业务,其他公司企业及个人均无权从事此项业务。长期以来,不具备对
外贸易经营资格的其他公司企业或个人,如有需要进口或者出口货物,只能将产品卖给外贸公司由后者自
行出口,或者从外贸公司处购买其进口的产品,这是所谓外贸“收购制”。至 20 世纪 80 年代中期,这种
“收购制”到了难以为继的境地,故开始试行贸易代理方式来解决无外贸经营权的国内公司的货物进出口
需要。在此基础上,原对外经济贸易合作部(现商务部)于 1991 年 8 月 29 日制定了《关于对外贸易代理
制的暂行规定》(《暂行规定》),规定了作为委托人的国内公司与作为代理人的外贸公司的相互权利义务。
(二)中国外贸代理制的基本内容
根据《暂行规定》,任何不具备对外贸易经营权的组织或个人,如果需要出口或者进口货物,可以委
托对外贸易经营者(外贸公司)在其经营范围内代为办理货物的出口或者进口。受委托的外贸公司必须在
其经营范围内代为办理对外贸易业务,委托人应当与外贸公司(代理人)签订外贸代理合同。所以,中国
外贸代理制度的建立具有强烈的行政色彩,企业之所以委托外贸公司作为代理人办理进出口业务,完全不
是出于商业考虑。根据《暂行规定》,委托人的义务是:依法办理货物进出口报批手续;向代理人说明委
托进口或出口的货物的情况;经代理人的同意,委托人可以参加对外的商务谈判;按委托合同及时付款或
者交付货物;按委托合同向代理人支付手续费或佣金。代理人的义务是:根据委托合同以自己的名义与外
商签订合同,并及时将合同副本送交委托人;保证有关的交易符合中国法律、法规,符合委托人的利益;
 
 
论中国外贸代理争议之仲裁解决的法律问题
 
及时向委托人提供委托货物的国际市场行情、客户情况;办理进出口合同所需的各种手续。在签订了委托
代理合同后,作为代理人的外贸公司以自己的名义与外国或境外客商签订货物的进出口合同,并按照进出
口合同履行。在履行合同过程中,如果委托人或者外商中的任何一方违约,致使进出口合同的履行受阻,
则对外赔偿的责任或者索赔的权利,均由外贸公司承担,因为外贸公司是进出口合同的当事人一方,而委
托人则不属该合同一方当事人。以出口交易为例,假定是国内委托人违约导致外贸公司无法交货或所交的
货物与合同不符,外贸公司必须首先向外国买方承担赔偿责任后,再通过其与国内委托人的代理出口合同
进行追索。反之,如果是外国买方违约导致合同履行的瑕疵,国内委托人无法获取应得的货款,除非代理
出口合同明确规定在外贸公司无过错的情况下可以免责,否则外贸公司极可能要承担代理出口合同项下的
赔偿义务。
因而,在此机制下不论委托代理协议和外贸合同是否约定了争议解决方式,作为可能的诉讼或者仲裁
程序的主体非常明确:外贸合同争议的当事人为外商(第三人)与外贸公司(代理人);委托代理协议争
议的当事人是国内公司(委托人)与外贸公司(代理人),两个法律关系相互独立,不会发生任何当事人
就索赔相对人行使选择权或者介入权问题。
(三)与中国外贸代理制相关的立法
尽管《暂行规定》似乎奠定了中国外贸代理制度的法律基础,但是这部行政规章从颁布之时就注定要
成为中国法律界的讨论焦点,因为:
《暂行规定》的外贸代理制度与作为中国民事活动基本法的《民法通则》的代理制度相抵触。《民法
通则》第 63 条第 2 款规定:“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代
理人的代理行为,承担民事责任。”从此项规定可知,它与《暂行规定》所确立的外贸代理制度大相径庭。
1994 年 5 月 12 日,第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国对外贸
易法》(《对外贸易法》),该法第 13 条规定了无对外贸易经营权的公司、企业或者个人应委托对外贸易经
营者办理进出口业务。显然,《对外贸易法》的此项规定是对于《暂行规定》的背书或者追认。但是,由
于《对外贸易法》的性质属于管理对外贸易的行政法;更何况它本身并未直接确立无外贸权的国内公司—
—外贸公司——外商三者之间的法律关系,故丝毫无法直接适用于解决与外贸代理有关的争议。
1999 年 3 月 15 日,第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国合同法》(《合同法》),
该法第二十一章专门调整委托合同,其中第 402 条和 403 条与中国特色的外贸代理制具有密切的关系。2
2004 年 4 月 6 日,由第十届全国人大常委会第八次会议通过了《对外贸易法》的修正案,并于 2004
年 7 月 1 日起施行。该修正案是落实中国政府在《加入世界贸易组织议定书》所作的承诺,正式取消了长
达五十年之久的对外贸易经营许可制。3
尽管 2004  年《对外贸易法》取消了外贸经营权的限制,本来建立在外贸经营权许可制基础上的《暂
行规定》就毫无继续存在的必要性。然而,迄今为止中国商务部仍然未正式宣布废止此项行政规章。这样,
在中国现行法律体系下,与对外贸易代理制有关的或者适用的与贸易代理有关的规定分别载于《民法通
则》、《暂行规定》以及《合同法》。
尽管这些法律和行政规章的价位孰高孰低是一目了然的,但现实情况是,中国的外贸代理制从       1991
年起一直依照上述三者中价位最低的《暂行规定》所确定的模式进行的,迄今仍然是中国外贸公司进行代
理活动的行为准则。可是,一旦发生了争议,这种立法上的混乱直接导致了本文后面所指出的法律适用的
困难以及当事人权利义务的不确定。
 
 
2   关于对《合同法》第402条的内容及其分析,将在后面专门介绍。
3    2004年修订的《对外贸易法》第8条规定,依法办理工商登记或者其他执业手续,依照该法和其他有关法律、行政法规的
规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人,均为对外贸易经营者。
 
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(四)《暂行规定》框架下之外贸代理制评析
分析基于《暂行规定》所建立起来的这种外贸代理制的制度建设和具体业务流程,可以发现此项制度
存在着诸多先天不足:
第一,此项代理制度有别于中国《民法通则》第 63 条所规定的直接代理制度。《暂行规定》仅是一部
行政规章,而全国人大常委会通过的《对外贸易法》虽从上位法的地位肯定了《民法通则》下并不存在的
“间接代理”的做法,但它对外贸代理的具体规则并未作明确规定。4这样,一旦发生当事人之间的争议时,
中国的各级人民法院根本不将《暂行规定》作为“法律”加以适用,只能作为法院审判的参考。这样,虽
然在外部关系中——即在外贸公司与外商的外贸合同关系中——当事人相互权利义务清楚明确,但在内部
关系方面仍然存在模糊不清之处;特别是涉及外商违反外贸合同导致委托人的实际损失时,作为代理人的
外贸公司是否应当向委托人承担责任,各地人民法院对此作出的判决是大相径庭。
第二,《民法通则》第 63 条所规定的是直接代理,代理人以委托人的名义实施民事法律行为,委托人
对代理人的代理行为承担责任。而《暂行规定》所规定的代理制度下代理人完全以自己的名义从事外贸业
务并承担相应责任,故从严格意义上讲,它是一种行纪合同关系,而非委托代理关系。此外,依据中国的
《民法通则》之规定,委托人将一项事务委托给代理人,委托人本身就应当具备实施此项行为的资格和能
力;然而,基于《暂行规则》所建立起来的“委托代理”关系,作为委托人的中国国内公司恰恰不具备从
事对外贸易业务的资格和能力,显然,这种委托代理有悖于民法意义上的委托代理法律关系。
第三,委托人与代理人的权利义务不平衡。一方面,外贸公司作为外贸合同当事人必须首先承担合同
的义务和责任,假定严格地遵循《暂行规定》的要求办理业务,外贸公司只收取 1-3%代理费,即使是委
托人的过错导致其违反外贸合同,外贸公司也要首先对外商承担      100%的赔偿责任;另一方面,若外商违
约而外贸公司怠于行使诉权之时,作为委托人的国内公司并非外贸合同之当事人,故无法直接向外商主张
权利而及时获得救济。此外,若这种制度设计方面的缺陷被不法商人所利用,例如,委托人与第三人相勾
结,就可能使作为代理人的外贸公司处于十分不利的境地。这种状况恐怕是原外经贸部在外贸权垄断基础
上出于维护外贸公司利益而制定《暂行规定》时始料未及的。
正是上述原因,在起草《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)时,据称立法机关特别考虑
中国外贸代理制的现状,试图兼顾委托人、代理人以及第三人的合法权益,5在《合同法》中载入了颇具中
国特色的第 402 条。6
虽然从《合同法》相关规定表面考查,无从反映第 402 条的立法精神是为了解决外贸代理制的矛盾、
兼顾三者利益,它仅一般地规定了第三人在明知存在代理关系时其与委托人、代理人之间的关系。然而,
从《合同法》生效后至今的外贸代理制以及与此有关的贸易争议解决实践来看,法律的天平仍然是偏向于
处于代理人地位的中国外贸公司。
 
二、第 402 条确立的外贸代理制:与《国际货物销售代理公约》的比较7
 
第 402  条规定,“受托人以自己的名义,在委托人授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合
 
 
4    1994年《对外贸易法》第13条规定:“没有对外贸易经营许可的组织或者个人,可以在国内委托对外贸易经营者在其经营
范围内代为办理其对外贸易业务”。
5   胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第573-574页。
6   以后凡提及第402条,均指《合同法》第402条。
7   考虑到本文所要研究的问题并非在于代理制度本身,而在于被认定属委托代理关系时的涉外仲裁问题,考虑到篇幅所限和
本文的主题,本文基本上不涉及第402条的代理属于何种性质的代理、与两大法系的渊源等法理问题,不对这些法理问题展
开讨论。
 
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论中国外贸代理争议之仲裁解决的法律问题
 
同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同
只约束受托人和第三人的除外”。
迄今为止的观点一般认为,《合同法》以第 402 条对外贸代理作出上述规定,充分借鉴或者参考了《国
际货物销售代理公约》的有关规定,8笔者认为,倘若仔细对照和分析该公约的相关条款,就可知这实际上
是一种误解。
《国际货物销售代理公约》(Convention on Agency in the International Sale of Goods)9第 12 条规定:
“代理人于其权限范围内代理本人实施行为,而且第三人知道或理应知道代理人是以代理人身份实施行为
时,代理人的行为直接约束本人与第三人,但代理人实施该行为只对自己发生拘束力时(例如所涉及的是
行纪合同),不在此限。”
对照上述规定可知,中国《合同法》第 402 条与《国际货物销售代理公约》第 12 条的大部分内容是
类似的,但是其中最实质性的区别在于:公约第 12 条的规定是“代理人的行为直接约束本人与第三人”,
而第 402 条的规定却变成了“该合同直接约束委托人和第三人”。
笔者认为,在《国际货物销售代理公约》第  12       条所确立的代理制度下,代理人的行为直接约束委托
人与第三人,表明在代理人与第三人签订外贸合同后,履行合同的当事人仍然是代理人而非委托人;在签
订外贸合同后,代理人并不退出合同的履行过程,相反应当全部履行该合同;假定因委托人的缘故导致代
理人其与第三人的合同无法履行,违约责任将由委托人承担;如果第三人针对代理人提起诉讼或者仲裁,
其后果亦由委托人承担。换言之,在《国际货物销售代理公约》第   12    条所确立的代理制度下,代理人在
其权限内所为之任何行为的后果均及于委托人。尽管该公约条款并未就发生第三人所提起的仲裁或者诉讼
程序中应当以谁作为相对人一事作出明确规定,可是从第 12       条的规定所使用的措辞分析,人们至少无法
得出下述结论:代理人与第三人签订合同后,一旦发生争议,代理人就退出争议的解决程序,第三人只能
向委托人进行追索,而不能向代理人追索。因为代理人的行为直接约束委托人与第三人,理所当然包括代
理人作为诉讼或者仲裁当事人所作之行为在内。
然而,第 402 条却规定,代理人所订立的合同直接约束委托人与第三人。按一般合同法原理的理解,
如果一项合同直接约束合同的相关当事人,那么合同当事人就应当按照合同约定履行合同义务;10换言之,
依照第 402 条的规定,作为代理人的中国外贸公司自从签订外贸合同后就应当退出交易,由委托人直接作
为合同当事人来履行外贸合同义务。假定发生外贸合同的争议,第三人也只能向直接承受合同约束的委托
人进行追索,而不能向代理人追索。众所周知,第 402 条规定代理人所订立的合同直接约束委托人与第三
人,那么意味着委托人可以(而且应该)直接向第三人履行合同义务,包括为进口货物支付货款或者交付
货物。可是,直至 2004 年 6 月 30 日为止,对于不拥有外贸经营权的中国国内公司企业,根本不可能直接
履行代理人与第三人所达成的外贸合同,它们根本不具备履行外贸合同所需的全部行为能力。毫无疑问,
第 402 条在规定合同直接约束委托人与第三人时,根本不考虑此项规定在对外贸易实践中的不可执行性。
显然,中国《合同法》第 402 条将“合同直接约束委托人与第三人”替换了《国际货物销售代理公约》
的“行为直接约束本人与第三人”,形似而神异,它使公约的本质精神在中国《合同法》中荡然无存。这
 
 
 
8   胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第574页;康明著:《外贸代理与〈合同法〉第402
条适用问题初探》,载《仲裁与法律》2003年第2期。
9   本公约由国际统一私法协会(UNIDROIT)起草,1983年2月17日在日内瓦外交会议上通过,至2004年6月22日止,只有6
个国家在公约上签字,其中意大利和法国批准了公约,南非、墨西哥和荷兰参加了公约,中国尚未在公约上签字。因为参加
公约的尚未达到公约第33条规定的十个国家,故公约未生效。资料来源:http://www.unidroit.org          访问日期:2004年6月22日。
10  例如,《合同法》第8条明确规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,
不得擅自变更或者解除合同。”
 
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论中国外贸代理争议之仲裁解决的法律问题
 
种实质性的、明显的区别,导致在以仲裁方式解决与“代理”11有关的国际贸易争议时,产生了一系列亟
待解决的仲裁制度和法律适用方面的基础性法律问题。
笔者感到,虽然从《合同法》第 402 条规定表面无法体现该条的立法精神是为了解决外贸代理制的矛
盾,它仅一般地规定了第三人在明知存在代理关系时其与委托人、代理人之间的关系;换言之,任何交易
中涉及三者关系的,都可以适用该条规定。然而,从立法背景可以清楚地表明第 402 条的立法精神,它仍
然基于外贸权垄断的前提偏向维护处于代理人地位的外贸公司的利益,这正是“中国特色”在合同制度上
的体现。
第 402 条作为一项旨在调整具有中国特色的外贸代理制的特殊规定,在《合同法》施行后的五年内对
中国外贸代理制本身并未产生什么重大影响,甚至根本未产生任何的涟漪:从  1999   年《合同法》施行至
今,中国的外贸代理制仍然顽强地遵循着  1991 年《暂行规定》所设定的轨迹在运行,丝毫未见到任何实
质性变化。然而,第 402 条对中国涉外仲裁制度所带来的挑战则伴随着实践的增加而愈加引人关注和引人
深思。简而言之,因适用第 402 条必将导致外贸合同的法律关系变化和合同约束主体的变化,使外贸合同
中仲裁条款的效力范围受到法律关系变化的挑战。12
 
三、CIETAC 实践及仲裁条款约束力的法律逻辑分析
 
在中国外贸公司与外商订立的大量外贸合同中,约定由 CIETAC 解决争议的为数不少。这样,在《合
同法》施行后,CIETAC 作为解决国际商事争议的专门仲裁机构,首当其冲面临着因适用第 402 条解决争
议所引起的一系列问题。从若干披露的已决案件来看,仲裁庭在特定案件的审理中适用第 402 条解决争议
的方式确实是值得商榷。13
考察 CIETAC 审理的涉及外贸代理的外贸合同争议案件的特点,较普遍的情况是:外商依据外贸合同
的仲裁条款对中国外贸公司提起仲裁程序,而外贸公司则以自己为代理人作为抗辩,认为自己不应承担责
任;如果仲裁庭认定应适用第 402 条之规定的话,即以外贸合同直接约束第三人与委托人为理由,在实体
上驳回申请人的仲裁请求。
笔者认为,从法律逻辑角度分析有关案例,可以提出一系列引人深思的问题:
(一)外贸合同中仲裁条款约束的主体是哪两方当事人
在涉案合同中,外贸合同的签约当事人均为外商(第三人)与一家中国外贸公司(代理人),合同中
载有仲裁条款,实际参与仲裁的申请人与被申请人即是外贸合同的该两方当事人。然而,仲裁庭一方面适
用第 402 条确认外贸合同直接约束外商与委托人,另一方面却在实体上驳回外商作为仲裁申请人的请求。
问题在于:既然外贸合同被仲裁庭确认为仅约束第三人与委托人,它不约束第三人与代理人,那么仲裁委
员会(仲裁庭)对第三人与代理人之间争议的管辖权基础是否适当?
根据合同相对性的原则,合同约束合同当事人,就意味着包括合同中的仲裁条款也约束有关当事人。
既然已经认定外贸合同约束第三人与委托人,显然合同中的仲裁条款也仅仅约束第三人与委托人,不能同
时约束第三人与代理人。在仲裁条款不能约束第三人与代理人的条件下,仲裁庭在实体上驳回第三人对代
理人的仲裁请求的仲裁管辖权基础就不存在;换言之,当仲裁庭认定外贸合同直接约束第三人与委托人,
另一个必然的结论便是:包含在外贸合同中的仲裁条款也直接约束第三人与委托人,仲裁庭就不能就第三
 
11   此处使用引号的代理一词,就在于有些争议中尽管外贸公司以代理人作为抗辩,但是其代理人的身份是值得怀疑的,甚
至很难将其视为一般的外贸代理,本文后面将讨论此问题。
12  王生长著:《新合同法对仲裁的影响》,载《仲裁与法律通讯》1999年第3期。
13  康明著:《外贸代理与〈合同法〉第402条适用问题初探》,载《仲裁与法律》2003年第2期。在这篇论文中,作者提供了
四个案例的基本事实、仲裁庭的裁决意见等信息。
 
5

 
论中国外贸代理争议之仲裁解决的法律问题
 
人与代理人之间的实体争议进行审理并作出判断。
关于合同约束特定当事人,合同中包括仲裁条款在内的所有权利义务也同时约束特定当事人,这是不
容质疑的合同法原则。从第 402 条规定的精神是无论如何也推导不出这样的立法本意:合同直接约束第三
人与委托人,但是合同中的仲裁条款约束第三人与代理人。
此外,即使发生合同权利义务转让的场合,如果合同中载有仲裁条款,一旦合同合法地转让给第三方,
除非第三方明示地表示不受合同中仲裁条款的约束,否则合同中的仲裁条款自动地约束该合同的受让方和
合同的其他当事人。14更何况,在基于第 402 条认定属于委托代理关系时,合同根本未发生主体方面的变
化,法律将代理人所为之一切代理权限内的行为视为委托人之行为。
有鉴于此,作者认为:倘若仲裁庭确定外贸合同的当事人为第三人与委托人,那么合乎逻辑的结论是:
系争外贸合同之仲裁条款的效力及于第三人和委托人,作为代理人的外贸公司就不应当受到仲裁条款的约
束,外贸公司就不应当成为仲裁案件的当事人,仲裁委员会(仲裁庭)对第三人与委托人之间的争议无管
辖权。实际上,仲裁庭在确定外贸合同的当事人为第三人与委托人之时,就否定了自己对于第三人与代理
人之间争议的管辖权。因为仲裁庭认为代理人与第三人之间无合同关系,所有合同项下的权利义务(包括
仲裁的权利义务)全部属于第三人与委托人,既然如此,仲裁庭在实体上审理第三人与代理人的争议就有
疑问。在此情况下,另一个合乎逻辑的行事方式是:根据 CIETAC 仲裁规则之规定,仲裁庭就不应该对第
三人与代理人之间仲裁案作出实体裁决(因为代理人根本就不是合同的一方,也不受仲裁条款的约束),
而应当将案件发回仲裁委员会,由后者作出不予受理的决定,而非任何实体裁决,15否则就 CIETAC 的仲
裁而言,将面临两难境地:要么被仲裁庭认定为适格的主体无法再利用此仲裁条款;要么此项仲裁条款被
重复使用,即既可以约束第三人与代理人(外国公司与中国外贸公司),又可以约束第三人与委托人(外
国公司与中国国内公司)。而在见诸于报道的一系列案件中,仲裁庭似乎恰恰存在这种逻辑上的问题。16
(二)合同当事人与仲裁协定当事人的同一性(统一性)
有一种说法是,仲裁委员会受理案件依据的是外贸合同之仲裁条款,即使通过审查并适用第 402 条认
定外贸合同直接约束第三人与委托人,毕竟代理人是合同(也是仲裁协议)的签字一方,仲裁委员会的管
辖权是毫无疑问的,因为仲裁条款与主合同是相互独立的。17
首先,这一说法不适当地理解了仲裁条款独立性原则的概念并错误地扩大了其适用范围。仲裁条款独
立性是针对主合同效力有瑕疵而产生的人所共知的一项仲裁理论和仲裁法原则。18仲裁条款独立性原则的
 
 
14   参见2003年12月31日发布的《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿)》第
29条;关于合同转让还可细分为合同权利转让,合同义务转让,合同权利义务的概括转让等,此等情况下仲裁条款的约束力
可能存在某些差异,这方面的论述浩如烟海,限于篇幅,故无法一一引注,故仅仅引用中国最高司法机关对此的一般看法作
为支持笔者观点的资料。
15  中国仲裁法并未确立起仲裁庭的自裁管辖权,而是仲裁委员会的自裁管辖权,所以,一旦涉及到管辖权问题,只能由仲裁
委员会作出决定。参见《中华人民共和国仲裁法》第20条;《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4条。
16  比如“买卖合同适用合同法第402条仲裁案裁决书”,2001年4月7日;“润滑油买卖合同争议仲裁案裁决书”,2002年3
月7日,中国国际经济贸易仲裁委员会:《中国国际经济贸易仲裁裁决书选编》(1995-2002)(货物买卖争议卷),法律出
版社2002年版,第528-534页、第572-585页;康明著:《外贸代理与〈合同法〉第402条适用问题初探》所引案例,载《仲
裁与法律》2003年第2期。
17   这是某中级人民法院受理的一件当事人提出撤销仲裁裁决的案件中,被申请人提出的裁决不应被撤销的理由之一。考虑
到案件正在审理过程中,无论是披露当事人的名称还是受案法院、案件号等信息,都可能不一定适当,故只能不载明这一说
法的出处。
18   仲裁条款独立性是一项普遍接受的仲裁法原则,中国众多学者的论著均述及此项原则,例如,陈治东著:《国际商事仲
裁法》,法律出版社1998年版,第123-133页;韩健著:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》(修订本),法律出版社2000
年版,第99-114页等等;仲裁条款独立性已经成为中国法的一项原则,例如《合同法》第57条、《仲裁法》第19条。至于国
际条约、仲裁示范法、各国的立法,更是一项普遍原则。例如,1996年《英国仲裁法》第7条(仲裁条款独立性)规定:“除
非当事人另有约定,构成或旨在构成其他协议(无论是否为书面)一部分的仲裁协议不得因其他协议无效、不存在或失效而
相应无效、不存在或失效。为此目的,仲裁协议应视为不同的协议。”
 
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论中国外贸代理争议之仲裁解决的法律问题
 
基本精神在于:主合同效力的瑕疵不至于影响到仲裁条款的效力;即使合同效力存在争议,合同当事人仍
然可以依据合同中的仲裁协议将争议交付仲裁解决。因而仲裁条款独立性原则的适用范围是特定的,而不
能扩大适用到代理关系或者合同转让等场合。CIETAC 所审理的涉及外贸代理的争议案中,载有仲裁条款
的外贸合同并未产生效力瑕疵的争议,就不存在适用仲裁条款独立性原则的基础。假定运用仲裁条款独立
性原则来诠释外贸合同仲裁条款的约束力,就会得出不符合逻辑的结论:根据第 402 条,外贸合同中的仲
裁条款约束第三人与代理人,而外贸合同直接约束第三人与委托人。无论在中国《合同法》还是《仲裁法》
中都找不到支持这种割裂外贸合同与合同仲裁条款关系的法律依据。
其次,如果考查 CIETAC 审理的几宗涉及外贸代理的仲裁案件,就会发现有的仲裁庭将仲裁程序上的
当事人与买卖合同的关系当事人区别对待,认为在涉及到代理法律关系时,代理人可以成为仲裁程序的适
格当事人,但是代理人不应当成为买卖合同的适格当事人,不应当承担买卖合同项下之实体权利义务。笔
者认为,谁是仲裁协议的当事人、从而有权援引仲裁协议是当事人的程序上的权利问题。然而,程序性权
利服务于当事人的实体权利;谁是实体合同的真正当事人,谁就应该是仲裁条款当事人。理由在于:皮之
不存、毛将焉附。将程序上的当事人与实体法律关系的当事人分割开来,在理论上是站不住脚的,在实践
上亦是十分有害的,其结果只能是使当事人(特别是第三人)彻底失去救济。
最后,仲裁协议的独立性原则是为了使仲裁协议之效力不受制于主合同的效力,而在涉及外贸代理的
仲裁案件中,仲裁庭应当确定的却是仲裁协议约束的当事人,并且在确定仲裁协议当事人后解决货物买卖
合同的实体权利义务。显然,此类案件涉及的问题是:货物买卖合同在哪两方当事人(第三人——代理人,
第三人——委托人)之间成立;仲裁协议在客观上是否存在;仲裁协议应当约束第三人与代理人,还是约
束第三人与未签字的委托人的问题,尚未触及到仲裁协议的有效性问题。故有学者提出,仲裁协议独立性
理论不应当被不恰当地引入仲裁协议是否成立之领域。19以美国仲裁实践为例,法院采用衡平法上的禁止
反言(equitable estoppel)理论来解决非签字方作为仲裁协议的当事人的问题:当某一合同的非签字方援引
该合同来主张自己的请求权时,如果该合同中含有仲裁条款,则该方当事人应该同时受该仲裁条款的约束,
而不能在享受合同实体利益的同时却拒绝承担合同中仲裁条款的义务。20考察中国的涉外仲裁实践,可知
人们对此问题误解甚深。在 CIETAC 所受理的新加坡 MT 公司诉中国 B 公司和中国 A 公司的仲裁案中,
被申请人 A 公司在提出管辖权异议时提出,合同法第 402 条仅指有关当事人之间的权利义务关系,不是指
争议的处理办法。21鉴于此,有学者在相关的案例评述中认为,如果适用第    402 条,则在程序上与实体上
产生脱节,不能起到维护守约一方合法权益的作用。22
综上所述,外贸合同约束的当事人与作为外贸合同之一部分的仲裁条款约束的当事人应当是同一的,
将两者割裂开来将导致程序与实体的脱节,损害守约方当事人的合法权益。
(三)第三人或者委托人可否直接援引外贸合同之仲裁条款和第 402 条相互提请仲裁
笔者感到,这是一个与前述问题相联系但又可能相互独立的、考验我们法律逻辑的难题。
第一,如果发生了第三人对代理人的仲裁程序,仲裁庭适用了第 402 条规定而驳回第三人对代理人的
仲裁请求之后,尽管未解决第三人对代理人的实体索赔问题,但至少它确认了外贸合同对第三人与委托人
产生约束力。这样,第三人理应有权依据该仲裁裁决以及外贸合同中的仲裁条款向委托人追索。学者们也
都认为第 402 条规定使合同对未签字的委托人有直接约束力,这在本质上相当于合同的全部承受,即未签
约方概括承受签约一方在合同项下的全部权利和义务,故合同中的仲裁条款随主合同一起对委托人产生约
 
19   赵宁著:《仲裁协议独立性之再认识》,载《仲裁与法律》2003年第4期。
20  这一原则在美国仲裁实践中已经得到广泛认可。比如Deloitte Noraudit, A/S v. Deloitte Haskins & Sells, 9 F.3d 1060, 1064 (2d
Cir. 1993).
21  文隽实著:《适用〈合同法〉第402条的外贸合同中的仲裁条款对委托人的效力》,载《仲裁与法律》第91辑。
22  康明著:《外贸代理与〈合同法〉第402条适用问题初探》,载《仲裁与法律》2003年第2期。
 
7

 
 
 
束力。23

 
论中国外贸代理争议之仲裁解决的法律问题

在上述条件下,第三人通过针对代理人的第一次仲裁尚可获得一份确认代理关系以及外贸合同当事人
的仲裁裁决,凭借此份裁决,第三人可以再通过适当的程序向委托人追索。
但是,如果适用第 402 条的结果是必须先通过第一次仲裁解决外贸合同的约束主体问题,再通过第三
人与委托人的第二次程序方能最终解决第三人的索赔,对迅速及时解决国际商事争议为宗旨和特征的仲裁
制度而言,实在是一个莫大的悲哀。
更加值得深思的仲裁理论问题是,外贸合同中的仲裁条款是否能够使用两次:它既可以使仲裁机构获
得对第三人与代理人之间争议的管辖权,继而使仲裁庭作出外贸合同约束第三人与委托人的实体裁决;又
可以使仲裁机构获得第三人对委托人进行追索的仲裁管辖权?据笔者的认识,在国际商事仲裁制度中并不
存在类似于知识产权制度中的权利“耗竭”或“用尽”原则(Exhaustion)。然而从仲裁协议的本质属性分
析,24在涉及仲裁条款对未签署人的效力等问题上,司法实践和仲裁实践大致遵循着类似于“耗竭”原则
来处理仲裁条款的约束主体问题。换言之,在发生合同主体变化的场合,合同之仲裁条款随之约束变化后
的合同主体以及合同的相对方。25这就表明,合同之仲裁条款仅约束合同当事人;并不存在合同之仲裁条
款既可约束合同的原当事人,又可同时约束变更主体后的新当事人之双重效力。由此观之,事实上当仲裁
机构受理并就第三人与代理人之争议作出实体裁决之时,仲裁机构已经使自己置于非常尴尬的境地,它承
认一项仲裁条款可以同时约束第三人与代理人以及第三人与委托人。
第二,适用第 402 条引起的仲裁制度的问题还不尽如此。以牺牲效率和导致仲裁条款约束主体的矛盾
为代价,至少可以确定第三人与委托人的关系。可是,假定第三人认为不必多此一举先向外贸公司追索,
干脆直接依据外贸合同中的仲裁条款对委托人提起仲裁;或者委托人认为第三人在与其代理人签订合同时
明知委托人与代理人之间代理关系的,直接依据代理人与第三人之间合同中的仲裁条款向仲裁机构提起仲
裁,此时有关的仲裁机构将如何处理?这恐怕是第 402 条的合同法制度对仲裁制度的最大挑战。迄今为止,
国际商事仲裁机构受理仲裁申请人提起仲裁程序的基本条件是:当事人之间存在着仲裁协议的初步证据或
表面证据(prima facie),26如果不存在最起码的书面仲裁协议的初步证据,任何仲裁机构均不会受理此类
仲裁申请。第三人基于第 402 条对委托人所提起的仲裁申请,恰恰是在不具备书面仲裁协议的初步证据的
条件下提出的。
法律是最具有逻辑性的文件,司法活动或者仲裁活动亦十分强调逻辑性。遵循一般的法律逻辑,既然
仲裁庭已经认定外贸合同仅约束第三人与委托人,合同之仲裁条款的效力也及于第三人和委托人,那么第
三人顺理成章可以依据外贸合同中的仲裁条款对委托人提起仲裁。不过,当第三人依据同一仲裁条款向委
托人进行追索时,就不得不使人思考仲裁条款对第三人与代理人的约束力。
第三,如果第       402       条确定的原则是“合同直接约束第三人与代理人”,勿庸置疑,第三人是否明知存
在委托人与代理人之间的代理关系,应作为一项事实问题通过实体审查予以查明。由此又必须面对另一个
法律逻辑问题:在第三人声称其明知代理人与委托人之代理关系而直接对委托人提起仲裁,或者委托人以
第三人明知存在代理关系而直接对第三人提起仲裁的场合,仲裁机构就不能以不存在仲裁协议为理由拒绝
受理各该当事人的仲裁申请。因为合同是否直接约束第三人与委托人是一项实体问题,实体问题本不应当
构成仲裁庭行使管辖权的法律障碍,是否存在代理关系只有通过仲裁程序才能确定。换言之,假定某外国
 
23  王生长著:《新合同法对仲裁的影响》,载《仲裁与法律通讯》1999年第3期。
24   参见《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第7条;《承认及执行外国仲裁裁决公约》第2条;《中华人民共
和国仲裁法》第16条。各国的仲裁立法均对仲裁协议作出规定。
25   参见2003年12月31日发布的《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿)》第
29条。
26   参见《国际商会仲裁规则》(1998年1月1日生效)第6条第2款。
 
8


 
论中国外贸代理争议之仲裁解决的法律问题
 
公司声称其作为第三人与某委托人之代理人订立一份外贸合同,并且合同中载有仲裁条款,当该外国公司
径直对该委托人提起仲裁时,究竟是由仲裁委员会先行在实体上审查是否存在外贸代理关系,还是在未经
证实外贸代理关系、且当事人间(外国公司与所称之委托人)不存在书面仲裁协议条件下就受理案件?
(四)仲裁庭认定存在委托代理关系的依据和标准
基于第三人与外贸公司的外贸合同之仲裁条款,仲裁庭是否有权审查代理人与委托人的代理关系,依
据什么标准才能确认存在着代理关系即可,这是第 402 条既未规定也无法回答的问题。在第三人针对外贸
公司提起仲裁时,外贸公司均以存在代理关系且作为第三人的外商知悉这种代理关系作为抗辩。
无疑,仲裁庭若要认定存在代理关系,并且这种代理关系为第三人所知悉,就必须对委托人与代理人
之间的法律关系进行实体审查。当仲裁庭依据外贸合同的仲裁条款审理第三人与外贸公司的争议案中,审
查外贸公司与委托人之间的关系,就难免有越权审理之嫌。更为实质性的挑战是,在审理第三人与外贸公
司的争议案时,外贸公司以代理关系作为其不应承担责任的抗辩理由,完全是其一家之言。
再者,在法律上要确认代理关系,究竟以委托人与代理人签署代理协议为准,抑或只要依据相关事实
表明委托人与代理人存在着事实上的代理关系,从第 402 条规定无从答复。例如,在中国大部分成套设备
进口业务中,国内设备最终用户了解设备的技术性能等事项,故在成套设备进口交易中,国内最终用户通
常都参加外贸公司与外商的贸易合同的谈判;外贸合同中均要求外国公司承担在国内最终用户所在地进行
设备安装、调试、试生产等义务。在此情况下,如何断定作为最终用户的国内公司与外贸公司之间一定属
外贸代理关系而不是销售关系?
综合上述各项考虑,仲裁庭依据第三人与外贸公司之间外贸合同的仲裁条款取得管辖权,审理的却是
外贸公司与其委托人之间的关系;在不存在判断标准的条件下,仅凭外贸公司(代理人)一家之言和单方
面证据,就认定外贸公司与委托人的代理关系,进而就断定外贸合同直接约束第三人与不参加仲裁的委托
人,无疑是有风险的。
(五)仲裁庭对外贸代理关系认定的准确性问题
如上所述,仲裁庭审理第三人与外贸公司在外贸合同项下的争议,却要确认外贸公司与委托人之间的
代理关系,并且基本上凭借外贸公司单方面的证据认定存在着代理关系。从证据角度分析,第三人对于外
贸公司与其委托人之间的文件的合法性、真实性和关联性基本上无法进行质证。27更何况,仲裁庭在审理
涉外争议案件时,当事人可能提供一些争议当事人以外的法律文件(如合同、协议或者函件)作为支持其
请求或抗辩的证据。仲裁庭将这些并非属于争议当事人之间的文件作为一般证据,与仲裁庭依据这些证据
认定委托代理的法律关系之存在,在法律上的要求不尽相同。
在依据单方面证据基础上作出的事实认定难免有偏差;倘若仲裁庭认定存在委托代理关系,然而,在
此后审理第三人与委托人之间关系或者代理人与委托人之间关系的争议解决程序中,仲裁庭或法庭发现
“第三人”与“代理人”28之间的真正法律关系是买卖关系或者行纪关系时,如何处理这种局面?前一项
裁决的效力基础如何?
长期以来,在中国运用外贸代理的实践中出口代理又构成外贸代理制的一种特殊方式。其基本特征在
于:国内无进出口经营权的加工厂(委托人)与外贸公司签订所谓的“代理出口协议”,但又往往约定一
个大大高于外汇交易市场的外汇汇率,其中就考虑了出口退税因素;并约定由加工厂根据出口货物的金额
向外贸公司开出增值税发票,外贸公司凭以向外汇管理部门办理外汇核销和向国家税务部门办理出口退税
手续。之所以采用这种做法,根本原因在于:第一,如果涉及到纺织品和服装的出口,只有外贸公司(包
 
 
27  外贸公司与代理人之间的关系属于不具有涉外因素的国内合同关系,按照中国《仲裁法》第四十六条之规定,证据应当庭
出示并质证。而证明存在委托代理关系的基本文件如委托代理协议的当事人为委托人与代理人,第三人无从进行质证。
28  因为此时当事人的法律关系并非委托代理关系,故只能用打引号的第三人和代理人。
 
9

 
论中国外贸代理争议之仲裁解决的法律问题
 
括部分有外贸权的工贸公司等)有权通过商务部取得必不可少的出口配额。第二,纯粹的代理出口,外贸
公司按《暂行规定》只能获得       1-3%的代理费,采用上述做法可由外贸公司和加工厂共同分享国家的出口
退税利益。
根据《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定,在发生货物销售时,应由货物的销售方向货物的买
方开立增值税发票。所以,在加工厂向外贸公司交付出口货物并开立销售增值税发票时,中国的司法实践
一直对于其属于外贸代理抑或货物销售,存在广泛争议。比较普遍的观点是将加工厂与外贸公司视为货物
销售关系,而不是外贸代理关系;也有的观点视之为行纪关系而非委托代理。笔者所处理的一件加工厂与
外贸公司之间的合同争议就是此类交易方式的典型。29在该案,加工厂与外贸公司签订《代理出口协议》
一份,协议规定加工厂委托外贸公司办理服装出口事宜,退税率为 17%,按在外商的货款汇到外贸公司的
账户后,按 1:9.45(UDS1.00=RMB9.45)汇率结汇;加工厂按结汇金额  9.45    汇率开立增值税发票和专
用缴款书,加工厂负责国外接单,全权负责处理货源的质量及交货期等问题;外贸公司做好出口单据的缮
制及出口报关等手续;外贸公司在收汇后 7 天内,凭加工厂出具的增值税发票和专用缴款书,按结汇金额
9.45 结算给加工厂,并扣除发生的各类费用。
在履行该《代理出口协议》过程中,因有部分出口货物未收到外商的货款,加工厂依据《出口代理协
议》中的仲裁条款向外贸公司索赔。加工厂的理由是:尽管双方签订了《出口代理协议》,但双方的法律
关系是名为“代理”,实为“货物销售”,因为每笔交易后加工厂均向外贸公司开立增值税发票。外贸公司
则辩称,双方的关系属于《暂行规定》下的外贸代理关系。
仲裁庭经审理,最终认定双方的法律关系为行纪关系。之所以作出此项认定,就在于仲裁庭考虑到《出
口代理协议》以及双方当事人的法律关系具有多重性,不能仅依据协议的名称就视为委托代理关系,也不
能就凭借增值税发票一项因素就断定其为销售关系。从交易的各方面加以考察,加工厂负责与外国客户进
行联系并由外贸公司以自己的名义签订外销合同,这有别于销售而更符合行纪的特征;外贸公司取得收益
的方式除了佣金,还包括与加工厂分享出口退税的收益,这同样符合行纪的特征;尽管加工厂向外贸公司
出具增值税发票似乎带有销售的性质,然而双方的《出口代理协议》通过约定一个大大高于市场汇率的“约
定汇率”,使加工厂可以从外贸公司的出口退税中分享部分利益,这种方式是一般的货物销售所绝对不会
发生的。虽然外贸公司取得收益方式有别于典型的行纪合同关系,但其作为外贸合同主体独立履行义务的
行为性质和方式符合行纪人的基本特征。
此案争议具有典型性和代表性,中国目前的纺织品和服装出口中有大量交易采用此类方式。上述争议
尽管不牵涉到第三人与外贸公司之间的外贸合同,但对我们认识中国特色的出口业务外贸代理做法不无参
考意义。该案对于我们认识“外贸代理制”与中国涉外商事仲裁制度的价值就在于:在第三人与外贸公司
的外贸合同争议中,通常无法准确把握外贸公司(即所谓的代理人)与其国内供货商(既所谓的委托人)
的法律关系,只有通过全面审查外贸公司与国内供货商的全部事实,方能作出正确的判断。倘若仅依据外
贸公司的一面之辞和单方面提供的证据,要准确区分委托代理关系和行纪关系是相当困难的。
基于原对外经贸部《暂行规定》所建立起来的外贸代理制,在许多方面与《合同法》的行纪关系十分
相似,只有全面审查所有证据方能正确地界定其性质。显然,根据外贸合同中的仲裁条款,审理外贸公司
与委托人的外贸代理关系是否存在,这可能既存在管辖权上的先天不足,又可能导致在确认实体事项方面
的缺陷和不确定性。
 
四、审理外贸合同争议的实体法适用与第 402 条的适用
 
 
 
29  (2002)嘉仲字第040号仲裁案。
 
10

 
论中国外贸代理争议之仲裁解决的法律问题
 
每一份外贸合同均有涉外因素,因而在每一项外贸合同争议仲裁案件的审理过程中,均牵涉到法律适
用问题。本来仲裁管辖权与法律适用之间的关系以及法律适用对争议当事人实体权利义务的影响,是普遍
有共识的,笔者本不准备赘述。
然而,假如国际私法的法律适用规则确定系争的外贸合同本不应当适用中国法,而仲裁庭却认定应适
用中国《合同法》第 402 条,并继而确认外贸合同直接约束第三人与委托人、驳回第三人对外贸公司的仲
裁请求时,笔者感到不得不思考管辖权与法律适用这一老生常谈的话题。
仲裁委员会(仲裁庭)依据外贸合同中的仲裁条款取得对系争外贸合同争议的仲裁管辖权时,是否意
味着仲裁庭必定适用中国法——特别是第 402 条——来解决当事人的实体争议,这是值得考虑的。
(一)代理关系与买卖合同关系的识别及各自准据法的确定
在中国现行外贸代理制度下,作为第三人的外国公司是与作为代理人的中国外贸公司通过订立货物买
卖合同而建立了法律关系,其与委托人的关系是间接的。换言之,即使考虑到外贸代理问题,第三人与外
贸公司的法律关系是代理关系中的外部关系,而代理人与委托人之间的关系是代理的内部关系。在中国历
史上,1987 年 10 月 19 日最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解释》曾经对于代理内
部关系的法律适用做出了指引,而代理外部关系的法律适用问题在中国国际私法制度领域至今尚属于空
白。30
从理论上分析,如果主合同选择了适用于合同实体权利义务问题的法律,并不妨碍在代理问题上可能
适用另一国内法。因为二者解决的问题应识别为不同性质,二者的准据法不一定一致。但按照同样的逻辑,
武断地将调整代理之内部关系的《合同法》第    402       条适用于处理代理之外部关系(货物买卖合同关系),
也是不适当的。因为,在涉外仲裁中,往往参与仲裁的双方当事人的法律关系基于买卖合同,而《合同法》
第 402 条的出发点则是委托合同关系,委托合同关系自动替代买卖合同关系在理论上存在一定问题。31
值得强调的是,虽然迄今为止尚未形成统一的代理关系的法律适用原则,各国代理法的基本精神是保护第
三人的权益。
(二)依据国际私法规则确定适用中国法是适用第 402 条的前提
众所周知,第 402 条是中国《合同法》的一项实体规范。所以,在仲裁过程适用第 402 条的前提是:
仲裁庭确认系争的外贸合同争议应当适用中国法;只有满足了适用中国法的条件,才可能涉及《合同法》
第 402 条的问题,而不是所有情况都一定导致适用中国法;32如果不存在适用中国法这一大前提,就根本
不能得出应该适用第 402 条的结论。如果在审理外贸合同争议时不加区别,只要中国外贸公司提出基于第
402 条关于代理人的抗辩理由,就此认定有关外贸合同争议应适用中国《合同法》,显属本末倒置,这必然
违反法律适用的基本规则:第 402 条并非属于法律适用的冲突规则,而是一项实体规范,从一项实体规范
不能推导出应适用中国法的结论。
(三)适用《销售合同公约》时就排除了适用第 402 条的可能性
基于上述第(二)项观点,特别值得一提的是,中国是《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称
《销售合同公约》)的缔约国,33根据该公约第 1 条第 1 款(a)项之规定,营业地在中国的公司与营业地在其
他缔约国的公司订立的国际货物买卖合同,如果当事人未明确排除适用《销售合同公约》,或者当事人未
就法律适用事项作出约定的条件下,则公约将自动适用于该项合同,包括合同的成立、买卖双方的义务、
违约和违约救济、风险转移等。中国的各级人民法院和仲裁机构负有履行中国承担的国际条约的义务,在
 
30   李双元著:《国际私法学》,北京大学出版社2000年版,第284页。
31   康明著:《外贸代理与〈合同法〉第402条适用问题初探》,载《仲裁与法律》2003年第2期。不过该文作者的一些理解,
笔者持保留意见,见下文。
32   康明著:《外贸代理与〈合同法〉第402条适用问题初探》,载《仲裁与法律》2003年第2期。
33   中国于1981年9月30日签署、1986年12月11日批准公约,1988年1月1日起公约对中国生效。参见http://www.uncitral.org. 
 
11

 
论中国外贸代理争议之仲裁解决的法律问题
 
符合《销售合同公约》相关规定的条件下,审理国际货物买卖合同争议时适用该公约的有关规定以解决争
议。不言而喻,在适用《销售合同公约》的条件下,并不存在同时平行适用中国《合同法》的问题;在符
合适用《销售合同公约》的条件下,并未给适用第 402 条留有余地,除非涉及该公约未作规定的合同效力、
合同对所售货物的所有权产生的影响或者产品责任等特定事项。34
然而,恰有这样的仲裁实践,即仲裁委员会基于外国第三人(系营业地位于《销售合同公约》缔约国
的公司)与中国外贸公司的外贸合同之仲裁条款取得仲裁管辖权;当事人在有关外贸合同中未约定法律适
用。按照《销售合同公约》的规定、中国《民法通则》第 142 条之规定,本应适用《销售合同公约》解决
中外当事人之间的外贸合同争议。可是,当外贸公司依据第 402 条进行抗辩时,仲裁庭认定外贸公司属于
中国国内公司(委托人)的代理人,故转而适用第 402 条,以外贸合同直接约束第三人与委托人为理由,
驳回第三人外国公司对外贸公司的仲裁请求。
笔者感到,当中国的(仲裁委员会)仲裁庭取得对案件的管辖权时,如果当事人未约定应适用的法律,
应当遵循一般国际私法规则确定合同的准据法。中国关于法律适用的原则,除了在一些专门法律有规定外,
主要体现在《民法通则》中。就国际货物买卖合同而言,其基本原则就是首先尊重当事人意思自治;当事
人未约定的,应根据最密切联系原则确定准据法;中国所参加的国际条约和国际协定优先适用;国际惯例
补充适用。35关于国际条约和国际协定的优先适用,应指不管中国法律是否有规定,它都应优先适用。36
样,在当事人未明确约定合同应适用的法律、而有关合同又符合《销售合同公约》的适用条件时,就不存
在适用中国《合同法》第 402 条的可能性。通过适用第 402 条从而不适当地排除了本应适用的《销售合同
公约》,势必违反中国所承担的国际条约义务。
对于笔者的这一观点,可能有人认为未必如此,因为仲裁庭依照第 402 条确认委托人是中国无外贸权
的公司,合同直接约束第三人与中国的委托人,当然可以适用《销售合同公约》解决第三人与中国委托人
之间的争议。换言之,即使适用了第 402 条,也未必排除《销售合同公约》的适用。
笔者认为,第 402 条规定是一般条款,它并未规定仅仅适用于委托人为中国公司法人、且代理人是中
国外贸公司的场合。假定委托人是一家第三国公司(且其营业地所在国并非《销售合同公约》缔约国,这
种可能性是存在的),中国公司作为代理人以同样的方式与另一家外国公司(其营业地所在国系《销售合
同公约》缔约国)订立国际货物销售合同时,如果中国外贸公司基于第 402 条提出抗辩且被仲裁庭所接受,
就必然产生《销售合同公约》被不适当排除适用的后果:因为当仲裁庭确认合同约束第三人与委托人时,
委托人营业地所在国并非《销售合同公约》缔约国,故不能适用该公约,除非能够援引该公约第 1 条第 1
款(b)项的规定。
上述分析表明,第 402 条作为中国《合同法》之一部分,其适用的条件是仲裁庭通过国际私法规则确
定应适用中国法;当符合适用《销售合同公约》的条件时,就不存在适用第 402 条的可能性,否则将产生
极其不合理甚至与公约原则相抵触的做法:合同双方营业地所在国为缔约国并不能当然适用该公约,还必
须满足委托人营业地所在国也属公约缔约国的条件;滥用第 402 条将导致《销售合同公约》的适用受到贬
损和以至于落空,有违相应的国际义务。
(四)依据最密切联系原则选择准据法,未必导致适用第 402 条
在处理国际货物买卖合同争议时,即使中外当事人未约定合同应适用的法律,又不符合适用《销售合
同公约》的条件,必须依据最密切联系原则确定合同准据法时,也未必一定可以适用中国法以及作为中国
 
 
34  《联合国国际货物销售合同公约》第4条、第5条。
35   《民法通则》第145-146条。
36  韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年版,第309页;黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版,
第422页。
 
12

 
论中国外贸代理争议之仲裁解决的法律问题
 
《合同法》之一部分的第 402 条。
中国《民法通则》第 145 条第 2 款肯定了最密切联系原则。最密切联系原则是作为当事人意思自治原
则的补充来适用的,在合同当事人对法律适用未作明示选择时,应采用最密切联系原则确定合同的准据法。
37通常在运用此项原则确定合同准据法时,一般采用特征履行为主的方法。1985 年,中国颁布了第一部调
整涉外合同关系的《中华人民共和国涉外经济合同法》,1987 年,最高人民法院发布了《关于适用<涉外经
济合同法>若干问题的解答》38(以下简称《解答》),其中就国际货物买卖合同作为一类特殊的合同加以处
理,规定了若干在不同情况下依据最密切联系原则选择应适用的法律:适用合同订立时卖方营业所所在地
的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判订立的,或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的
招标订立的,或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的,则适用合同订立时买方营业
所所在地的法律。此外,成套设备供应合同,适用设备安装运转地的法律。
分析该《解答》所建立的准则可知,若采用最密切联系原则确定国际货物买卖合同的准据法,以适用
合同订立时卖方营业所所在地法律作为基本考虑,而适用买方营业所所在地法律作为例外,且必须要符合
一系列条件。这就表明,如果中国仲裁机构受理外贸合同争议时,即使运用最密切联系原则来确定国际货
物买卖合同准据法,除非中国的外贸公司处于卖方(即出口货物的出口方)的地位;或者虽然处于买方的
地位但符合《解答》所述之各项条件,否则仍然不可能得出应当适用中国法的结论;既然不应当适用中国
法而应当适用其他国家(地区)的法律(主要为合同法),不言而喻,当然不存在单独适用第       402  条的可
能性。
 
五、结束语
 
第一,第 402 条是中国在外贸经营权许可制背景下载入《合同法》中去的,它的立法本意是片面保护
作为“代理人”的外贸公司的利益。第 402 条主要调整的是代理关系中委托人与代理人之间的内部关系。
各国代理法的基本精神保护第三人的利益不至于因代理的内部关系而遭到损害,而第 402 条的立法精神却
是片面地保护代理人的利益。中国《合同法》中载入第 402 条意味着引进了普通法系的代理制度,39它成
为一贯遵循大陆法系传统和原则的中国《合同法》中的一个异类。既然第 402 条的立法背景是外贸经营权
的垄断,当 2004 年 7 月 1 日《外贸法》取消了这种垄断权时,第 402 条是否应继续存在的必要性就值得
重新审视。
第二,持续长达十几年的中国外贸代理制究竟是委托代理关系、行纪关系还是买卖关系(以出口“代
理”为例),是见仁见智的问题。此项制度的产生具有深刻的时代背景和经济体制方面的因素,而不是什
么法律因素。可是,当人们将一项争议交付仲裁解决时,无论其为外商与中国外贸公司之间的争议,还是
外贸公司与中国供货商(或最终用户)之间的争议,它都是一项法律问题,必须从法律角度思考管辖权、
法律适用、证据规则等一系列有关问题。从中国《合同法》施行至今,《合同法》中还没有任何一条规定
像第 402 条那样在中国仲裁界引起如此之广泛的讨论,也没有任何一项条款像第 402 条那样由实体规范对
仲裁制度提出了如此之深刻和广泛的挑战。假定中国的仲裁制度无法解决第 402 条对仲裁原则的挑战,例
如:外贸合同之仲裁条款同时约束第三人与外贸公司以及第三人与委托人;第三人引用外贸合同之仲裁条
 
 
37   韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年版,第308页;黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版,
第426-427页。
38   该《解答》是针对《中华人民共和国涉外经济合同法》所作出,现该法律已经失效,理所当然该《解答》也失去了存在
的基础。然而,它所确立的一些规则仍然具有指导意义。
39  关于第402条规定的代理是“隐名代理”还是“不披露本人的代理”,国内学者的观点众说纷纭,本文的意图在于讨论从
代理引起的仲裁制度问题,所以不展开讨论。
 
13

 
论中国外贸代理争议之仲裁解决的法律问题
 
款直接向不作为合同一方的委托人提起仲裁;或者委托人援引外贸合同之仲裁条款直接向第三人进行追
索,那么惟一的出路便是考虑修改第 402 条的规定。
第三,第 402 条(包括第 403 条)已经与中国《仲裁法》所确立的仲裁原则产生了直接冲突,在仲裁
管辖权、仲裁条款约束的当事人、确定委托代理关系的准则等一系列问题上,存在诸多矛盾和不确定性。
如果第 402 条所称的外贸代理原则被不适当地适用,它可能不适当地成为外贸公司规避法律责任的护身符;
同样,当不法的外商了解到受第 402 条影响的中国涉外仲裁所存在的制度性缺陷,那么这一合同法规定甚
至可能成为有关公司实施欺诈的手段。40
第四,在外贸合同和仲裁条款的签约当事人仅仅只有外商和中国外贸公司的条件下,否认合同对该两
方当事人的约束力以及否认合同所载之仲裁条款对该两方当事人的约束力,不论从哪个角度衡量,都是不
合适的。在中国已经取消外贸权垄断的条件下,任何公司企业经过适当备案就可以取得进出口权。可以这
样认为:今后外贸公司再要以委托代理关系来进行抗辩的话,其充分必要条件是外贸合同中显示其代理人
的身份;即使外贸公司不充分披露委托人的名称,至少应表明外贸公司为代理人的身份。因为买卖合同之
仲裁条款对于第三人与委托人的法律效力,是《合同法》的代理制所产生的诸多法律问题中最无法预料的,
而基于国际贸易合同争议所作出的仲裁裁决常常需要在外国申请承认与执行,各国对仲裁协议的理解可能
不一致,由此可能影响裁决的承认及执行。
综上所述,笔者的结论是:中国涉外仲裁机构在处理当事人以第 402 条提出的抗辩时,必须慎重地考
虑法律适用的一般原则问题;必须准确地判断外贸公司与国内公司的法律关系;即使在确定适用第 402 条
认定存在隐名代理关系时,亦应由仲裁委员会作出撤销案件的决定,而不是由仲裁庭基于合法仲裁管辖权
对当事人的请求作出实体裁决。
 
参考文献(从略) 
 
(责任编辑:王育琪、曹昌伟、彭先伟、江涛)
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
40  例如,外商在不同的国家设立两家由其控制的公司A和B,在与中国公司订立买卖合同时,以A公司的名义,但是故意使
中国公司知道(而且取得相应证据)实际买方或者卖方是B公司,一旦因其违约产生赔偿问题时,就以自己为代理人作为抗
辩理由。
 
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