本文在比较分析英美及大陆法系可预见性规则的基础上，探讨了可预见性规则的基础所在，认为可预见性规则体现了信息――交易条件――责任三者之间的内在联系，重在维持当事人间的利益均衡。同时，分析了可预见性规则的理论构成，并主张将故意违约时违约方的责任，限制在违约时其可合理预见的范围内。

　　关键词：可预见性、比较法、规则基础、理论构成

　　一、引言

　　我国《合同法》第113条规定：违约方的责任“不得超过违反合同的一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该规定全面确立了违约损害赔偿的可预见性规则。可预见性规则理论早在1761年法国学者波蒂埃（pothier）的著作中便已述及，[1] 1804年的《法国民法典》确立了此一规则，英美法系其后通过判例也创设了该规则。

　　在《合同法》之前，我国《技术合同法》第17条、《涉外经济合同法》第19条已规定了可预见性规则。[2]但实践中几乎没有适用该规则的判例，理论上也鲜有研究。这样，在法律文本上已存在十几年的规则，是否真正进入社会，成为实践中的规则值得怀疑，法律表达与法律实践之间的差异令人惊叹。[3]《合同法》公布以后，如何使可预见性规则从文本法律真正进入社会生活、可预见性规则的基础何在、具体的制度框架如何、实践中如何操作等问题均亟待研究。

　　法国法及英美法的可预见性规则理论，是我国《合同法》第113条的知识来源，因而，对法国法及英美法可预见性规则理论的研究，便成为构筑我国相应制度的关键。本文的目的在于，在对国外相关制度的比较分析的基础上，对可预见性规则作初步的基础研究。

　　二、国外相关制度比较

　　（一） 法国法

　　《法国民法典》第1150条规定，在债务不履行并非基于债务人的故意时，债务人仅对订立合同时已预见到的或可以预见到的损害负赔偿责任。该条确立了违约赔偿的可预见规则，以此作为完全赔偿原则的限制。学者认为该规则的正当性在于，当事人可被合理地认为是基于可预见的风险而进入合同关系的。[4]该规则同时与诚信义务相联系，法典1134条赋加了各当事人告知与合同相关的风险的义务。[5]

　　损失是否可以预见，系根据合同订立时的情况加以判断，以一个理性之人处于债务人相同的客观情况时能否预见为标准。债务人不能通过表明其个人比一理性之人预见的更少而免责。[6]预见的对象不仅包括损失的类型，而且包括损失的数额。[7]

　　作为可预见性规则的例外，当违约是由于故意所致时，债务人的责任不以其可预见的损失为限。对此一例外的最通常的解释为，债务人的行为剥夺了其享受责任限制之利益的权利。同时，重大过失视同故意，而且即使不是基于损害对方当事人的动机的拒绝履行，也包括在故意之中。因而，在故意违约及重大过失违约的情况下，债务人须负全部赔偿责任。[8]

　　（二） 德国法

　　德国法不承认可预见性检验为责任限制方式。民法典的立法历史显示了对该规则的刻意的拒绝接受。但是，一些对其相当因果关系理论构成的表述，显现了与英美法系可预见性规则惊人的相似。二者均提及在事物通常进程中（in the ordinary course of things）或根据人们通常经验（the common experience of mankind）发生的损失，均使用理性人的标准（德国法用之来确定在事物通常进程中发生了什么，英美法则用之来确定什么是可预见的）。法国有学者认为，德国相当因果关系理论与英国法院适用的合理预见规则是无法区分的。[9]

　　然而，在一些边界性案例中，德国相当因果关系理论将比英美可预见规则得出对原告更为有利的结果。而且，二者关注的时点不同，德国法关注导致责任的行为发生时，英美法关注的是合同订立时。[10]

　　（三） 英国法

　　英国合同法中设有限制损害赔偿的间接规则（rule of remoteness），根据该规则，违约方对过分远离（too remote）的损害不负赔偿责任，而损失是否过分远离，则以违约方订立合同时能否合理预料（resonable contemplation）为标准。[11]间接规则与可预见规则具有基本相同的内涵。该规则创始于1854年的Hadley v. Baxendale案，[12]后经不断演进至今。该规则区分自然发生的损失和因特殊情事而发生的损失，违约方仅对其订立合同时可合理预见到的因违约可能导致的对方的损失，负赔偿责任。[13]

　　（四） 美国法

　　美国承继了英国的判例规则，与此同时还制定了一些成文规则。《美国统一商法典》第2-715（2）规定：因卖方违约而引起的间接损害包括：（a）未能满足买方一般或特殊的要求或需要而造成的任何损害，只要卖方订立合同时有理由知道此种要求或需要，且买方无法以补进货物或其他方法合理地避免此种损害；（b）直接由任何违反担保而给人身或财产带来的损害。

　　法典的规定是对哈德利案规则的继承与发展。卖方对间接损失承担责任的前提是，其在订立合同时可以合理地预见损失发生的可能性，但不需要其有承担此种损失的风险的意思，法典拒绝接受需卖方默示合意（tacit－agreement）的观点。[14]同时，该间接损失还须是买方不能够合理地避免的损失。

　　1981年发表的《第二次合同法重述》第351条规定：（1）对违约方于缔约时没有理由预见为违约之可能结果的损失，不予赔偿。（2）在下列场合下，损失可作为违约之可能结果而被预见到：（a）损失是在事物通常进程中由违约引发的；（b）损失虽非在事物通常进程中由违约引发，而系一特殊情事之结果，但违约方有理由知道这特殊情事。（3）在特定情况下为避免不成比例之赔偿以符合正义之要求，法院得通过排除利润损失的赔偿、仅允许对信赖利益等损失获取赔偿的方式，来限制可预见损失的赔偿额。

　　在对该条的评论中，重述制定者强调，违约方并不须有对损失负责的默示合意，也不需要主观上有损失之意念，因为能否合理预见系采客观之标准。对受害一方则不须预见可能性之要件。[15]

　　（五） 国际统一立法

　　《联合国国际货物销售合同公约》第74条规定：一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同意料到或理应意料到的可能损失。[16]

　　欧洲合同法委员会制定的《欧洲合同法原则》第9：503条规定：不履行方当事人仅对其于合同成立时预见到的或可以合理预见到的、作为其不履行的可能结果负责，除非该不履行是故意的或重大过失的。[17]

　　此外，国际统一私法协会1994年制定的《国际商事合同通则》第7.4.4条规定：不履行方当事人仅对合同订立时其预见到或理应预见到的、可能因其不履行而造成的损失承担责任。在对该条的正式评论中，评论作者认为，什么是可预见的，取决于合同订立时及不履行方当事人（包括他的雇员或代理人）的情况，判断标准为，一个正常智力的人能够合理预见到的在事物通常进程中、以及特殊情形（诸如由合同当事人提供的或他们以前的交易所显现的信息构建的）下，不履行可能导致的后果。[18]

　　三、规则的基础

　　（一） 大陆法系的理论

　　可预见性规则的正当性何在，学者有不同的解释。在法国存有意思说、因果关系说、政策说等诸多学说。意思说认为，合同所生债务是根据双方当事人的合意而形成的，赔偿可预见性债务的真正原因在于约定本身的默示条款当中，当事人可以被合理地假定为是基于可预见的风险而达成协议的。因果关系说认为，预见可能性意味着过错，而且意味着因果关系，可预见性规则与相当因果关系的思想非常的类似。政策说则认为，可预见性规则系基于勿使债务人负担过重的考虑，其中含有损失分配的思想。[19]

　　（二） 英美法系的理论

　　英美学者则从不同的角度对可预见性规则进行了解释论证。有学者认为赔偿的首要目

　　的是在金钱能及的限度内，将权利受侵害方置于犹如其权利受尊重一样的状态。但绝对地追求这一目的，至少在合同领域被认为是一个太严厉的规则。因而需要可预见性规则的限制。[20]有学者认为该规则的确立，是受这样一种认识的推动，即对不可预见的损失的赔偿责任，使得违约方的负担与其最初设想的风险及通过合同可获得的利益极不相称。[21]

　　波斯纳先生则运用法经济分析的方法，对可预见规则进行了分析，认为如果风险只为契约一方所知，那么契约另一方就不应对可能发生的损失承担法律责任。这一原则促使知晓风险的一方当事人采取适当的预防措施，或者在他相信另一方可能为更有效率的损失预防者或风险分散者时，可向该方当事人表明并向他支付代价，要求他承担这一损失风险。这样，就产生了以最有效率的方法分配风险的激励。[22]

　　比斯朴先生从另一个角度对可预见性规则进行了评析，认为哈德利案、维多利亚洗衣公司案、赫伦二号案关涉一个通常与侵权无关的问题：信息的有效传递。合同法在具备以下四个条件时拒绝给予原告救济：1.原告掌握着被告不知道的信息。2.如果被告掌握了这些信息，则可能改变自己的行为，使得其违约行为发生的可能性更小。3.原告可以低成本地将这些信息传递给被告。4.原告没有这么做。这里的核心要点在于，当这四个条件具备时，这些信息对被告的价值比原告将这些信息传递给被告的成本高得多。哈德利案确立的合同间接性规则的目的在于，鼓励这种有效率的信息传递。[23]

　　阿蒂亚先生则认为，让被告在正常的或可预见的基础上，而不是不正常或不可预见的基础上负责有着坚实的理性基础。当事人所同意支付的价格，作为对所购买货物或服务的价值的反映，是根据对事物正常或可预见的期待计算的。让当事人对不可预见的结果负责是不公平的。[24]

　　（三） 本文观点――利益均衡论

　　法律的功能之一在于合理地分配利益与风险，在合同法领域，合理的规则还可使当事人无须为达成替代现有规则的合意而磋商，从而节省交易成本。合同是当事人交易的法律形式，通过合同，当事人获取利益并付出对价、承担风险。当事人订立合同时，整个交易条件的确定，是立基于其当时掌握的信息之上的，这些信息决定了其可预见范围。交易条件不可能将当事人无法预见的风险反映进去，让当事人对其订立合同时无法预见的损失负责，必然使其依合同而承担的风险与取得的利益不相等称。当事人在订立合同时，一般是认为他通过合同而获取的利益大于或等于其承担的不利益的，让当事人对其订立合同时不可预见的损失负责，必加大其通过合同而承担的不利益，破坏当事人间既有的对价关系，从而使当事人间的利益失衡。因而，可预见性规则的合理性便在于，其维持了当事人间的利益均衡。

　　也许，守约方在订立合同时预见到了违约方不可能预见到的损失，但只要其未将此一信息传递给违约方，违约方便无须对此承担责任。如果此时违约方仍须承担责任，则会诱导守约方保守此一信息，使对方在对此无知的情况下与其谈判，从而获取不当利益。此时守约方的行为类似于欺诈。违约方在知道此一信息时进行谈判，其可采取的对策有：变动价格或报酬的数额、加入免除此一责任的免责条款、为此种责任设定保险、或者在极端的案例中干脆拒绝签订合同等。[25]剥夺当事人采取上述对策的权利是不公平的。

　　合同法中出卖人瑕疵担保责任制度，可与可预见性规则作一有益的比较。出卖人对标的物未告知瑕疵承担责任，而对买受人订立合同时已知的标的物瑕疵不承担责任，因为交易条件应已将已知的标的物瑕疵反映了进去。交易条件已反映了的不利益，当事人应予承受，这与可预见性规则是一致的。这里，信息――交易条件――当事人责任，三者之间的内在联系十分显明。

　　维持利益均衡是可预见性规则的核心所在，同时，该规则还有提高整体效益的功能。可预见性规则可鼓励当事人间的信息传递，因为保守信息的成本之一便是请求赔偿相应损失权利的丧失。而掌握充分信息的当事人知道对方的损失最终将内化为其违约的成本，其便会作出自己独立的计算。当违约给其带来的利益大于他的责任时，他才可能放任或选择违约；当违约给其带来的利益小于他的责任时，他便会支付尽可能小的成本来避免违约的发生，至少他会更谨慎。

　　四、规则的理论构成

　　（一） 预见的主体

　　《法国民法典》第1150条、英国的判例法、《美国统一商法典》第2-715（2）条、《美国第二次合同法重述》第351条、《欧洲合同法原则》第9：503条、《国际商事合同通则》第7.4.4条，以及《联合国国际货物销售合同公约》第74条，均确定预见的主体为违约方。我国《合同法》第113条的规定与此相同。这里关键在于，确定违约方为预见主体的合理性何在。本文认为，可预见性规则限制的是违约方的赔偿责任，而违约方应承担的责任构成其交易条件的一部分，违约方在磋商确定交易条件时，其承受的不利益必然受到其合理预见范围的限制，因而可预见规则的预见主体应为违约方。

　　（二）预见的时间

　　确定是否可以预见的时间应是合同订立时， 这不受其后之事件的影响。问题并非违反合同时可预见什么，而是订立合同时可预见到什么。[26]我国《合同法》第113即明确规定为“订立合同时”。在被告受合同约束之后，通过告知与其潜在责任有关的事实来增加被告的负担，被认为是不公平的。[27]因为订立合同时，当事人正在磋商确定交易条件，这直接受当事人所掌握的信息的影响，而违约方掌握的信息是确定其预见范围的基础。订立合同后违约方获取的信息会扩展其预见的范围，但新获取的信息与交易条件的确定无关，让违约方的责任随订立合同后获取的信息量的增加而扩张，会破坏当事人间的利益平衡。

　　然而，在美国，一个相对较窄的建议已被提出，即在故意违约（wilful breach）的情况下，被告选择作出违约行为的时间应是可预见性的判断基准。此一建议在英美法系既没有被普遍接受，也没有被决定性的拒绝接受。[28]

　　（三）预见程度

　　可预见性的确切程度要求，在英美法中得到了广泛的讨论。一般认为，合同中的可预见性比侵权中的可预见性有着更高的程度要求。[29]对合同法中更高的预见可能性要求有不同的表述方式，诸如重大可能性（serious possibility）、实际危险（real danger）、易于预见（easily foreseeable）等。现在英国法院倾向于使用意料到（contemplated）而非预见到（foreseen）的术语来强调合同标准与侵权标准的不同，从而回归到哈德利案对该词的最初使用。[30]

　　笔者认为，损失是否可预见本来便属法官自由裁量的范围，预见程度的要求更是富于弹性的领域，对预见程度的界定似乎只能具有形式意义，其应纳入是否可预见的问题之中，由法官一并把握，个案中，我们只能对法官作出的是否可预见的结论作整体的评判。

　　（四） 预见的对象

　　法国法最初认为只需预见损失的类型（kind），损失的范围（extent）不是应预见的对象，但现在已抛弃此种观点，认为该观点不当减弱了法典对债务人的保护，即让债务人对不可预见的结果免负责任而提供的保护。[31]现在的观点认为损失的范围也包括在预见的对象中。

　　英美法中也存在损失的种类或类型（kind or type）与范围或数量（extent or quantum）的区分，在维多利亚洗衣公司案中[32]，所失利润被认为是损失的种类或类型，而损失的数量或范围是否可预见则成为间接性规则的检验标准。因失去与国防部的合同而遭受的损失，属于利润损失的一部分，但被告不能合理预见，因而不予赔偿。可见对损失的范围与数量预见的必要性。在美国类似的观点认为，如果实际发生的损失不能预见，仅仅一些损失甚至同一大类损失可预见，也是不够的。[33]

　　《国际商事合同通则》第7.4.4条的评论认为，可预见性与损失的性质或类型（nature or type）有关，但与损害的程度（extent）无关，除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害。无论如何，可预见性是一个弹性概念，它给法官留下一个较宽的自由裁量的范围。[34]

　　笔者认为，如果损失的类型虽可预见，但损失的数额出乎意料的高，那么让违约方对此承担全部责任也是不公平的。比如在运输合同中，如果托运人未告知承运人其所托运的包裹中为贵重物品，则在承运人违约至包裹灭失的情况下，不应要求承运人承担物品灭失的全部责任。因此，损失的数额或范围也应是预见的对象，当可预见的某类型损失的数额超乎常人意料，过分高于可预见的数额时，对高于的部分损失，违约方不负赔偿责任。这里损失额是否过分高于应由法官根据个案自由裁量。

　　（五） 判断可预见性的标准

　　对于违约方是否可预见某项损失的判断，大陆及英美法系均采客观标准，以一个理性之人或常人等为标准，而不是根据违约人的主观状况来加以确定。这样是为了维护交易安全，避免守约方可以获得的救济因违约人的具体状况的不同，而过于不确定。同时，也免去法官确认违约人的具体状况的烦难。

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