[摘要]：提单在国际贸易中扮演了举足轻重的角色，尤其在现代单证交易制度下，其作用已经远远超出海上运输的环节，而提单法律制度的建设与完善是提单发挥正常功能的重要保障。我国虽然在1992年制定的《海商法》中对提单做出规定，但与提单实践的需求和发展相比，显得过于单薄，缺乏对国际货物运输和贸易活动的前瞻性和引导性。本文试图以发展的眼光重新打量提单，在对传统提单理论进行反思的基础上，提出提单制度的独立性，以及提单权利的证券化。
关键词： 提单， 有价证券， 物权凭证， 无单放货
On The Securitirization Of The Right Relating To B/L
ABSTRACT：The B/L plays an important role in the international trade, especially under the system of modern documentary sale, whose functions have been beyond the scope of shipping document, and does function only if the legal system of B/L has been established and completed. In our country, the rules, in respect to B/L, have been set up in CMC, 1992. In comparison with the practice and development of B/L, these rules seem not enough to direct the activity of international trade and shipping. In the thesis, the author try to review the character of B/L with a new sight, proposing the independence of legal system of B/L and the securitirization of the right relating to B/L.
KEYWORDS: B/L, security, document of title, carrier’s delivery without presenting B/L
一、提单的法律定位
一般认为提单的三大功能中，其收据功能和合同证明功能的含义比较明确，而且这两项功能并非提单的本质属性，实际上只起到证据作用，因此，有关于运输单证的证明力和形式等问题仅属于运输单证的核心问题，而非提单的核心问题。而对提单本质属性则存在诸多不同认识，如物权凭证说、交付保证功能说、有价证券说和可转让说等等。在我们讨论这个问题前，有必要先考虑提单的定位问题。
从提单的产生与发展过程来看，一般认为提单起源于欧洲早期的航海贸易。早在13世纪，由船东或船长签发一种称为“马塞文书”的单证，并交给货主，证明船东已从货主处接管货物，并约定在目的港交付货物。到17世纪时，为了便于商人们处分在途货物，在贸易领域中认可提单可以直接代表货物，转让提单具有转让货物一样的效力。从1787—1794年，经过一系列诉讼，英国上议院于1794年在Lickbarrow v. Mason案 中首先确认，托运人于货物抵达收货人之前阻止货物交付的权利，应服从持有提单的收货人即被背书人的权利；提单可以通过背书转让，并可起到转让货物权利的效果。至此，在18世纪末，流通提单被普遍使用于国际贸易中，通过法律上的拟制，提单被认为代表货物。从中我们看到提单功能的发展与完善，与其说是运输发展的产物，还不如说是国际贸易的发展推动了运输单证的发展。现代国际贸易已经从实物贸易发展成单证贸易，卖方交付提单才是履行其单证交易合同中的义务；反之，交付货物未必等于交付单证，反倒构成违反合同的约定。有美国学者指出“买方除了接受提单本身的交付外，没有任何义务要接受其他任何事物。如果卖方提交货物，他不得以买方拒收为由而指控买方违约，买方不论有无理由均可正当拒收递交的货物。” 而且，尽管在货物本身交付的情况下，递交原则的严格性已经降低了，但在单证交易中，仍然恪守“严格相符” 的原则，其中，提单就是一张重要的贸易单证。由此看来，提单绝不仅是一张向承运人提货的凭证；在买卖合同中它起到象征性交付的作用；信用证结汇银行对提单的审查构成其是否付款的独立责任；同时提单可以为议付行、开证行提供担保。
从提单法律制度的发展来看，如上所提到的，英国普通法首先确认通过提单的转让背书可以转让对货物的权利，但提单的受让人却并不因此成为运输合同的当事人，无从享有运输合同下的对承运人的诉权。1855年英国以成文法形式规定，“提单记名的收货人，和因发运货物或提单背书而受让货物所有权的提单被背书人，应受让所有诉权。”即如果提单受让人同时也是货物的所有人，则可以享有对承运人的诉权。至此，取得提单不仅可取得对货物的权利，也可以取得对承运人的诉权，提单持有人的权利得到了进一步的确认与保护。但这种对运输合同相对性原则的突破以拥有货物所有权为前提。直到1992年英国的《海上货物运输法》才赋予合法的提单持有人享有运输合同下的诉权，而不论她是否货物的所有权人，这种发展预示着，提单权利脱离货物所有权的制约，成为一种独立的权利。英国法中的这一发展轨迹体现了法律原则不能故步自封、削足适履地维护某种原则，法律原则必须与时俱进，适应商业实践的需要，这才是法律生命力所在，这一点对中国建立社会主义市场经济法律框架也极有借鉴意义。提单在国际贸易中的地位难以替代，是基于其在买卖、结算中的作用，而非其在运输中的作用。提单的收据功能和运输合同证明功能都只表明它的证据的作用，大副收据和运单等运输单据一样可以证明运输合同的存在。目前针对提单迟到问题，在航运实践中运单被运用于国际贸易中，但它仍不能取代提单，这一事实进一步证明了提单在单证交易中无可替代的证券功能。提单行为不是单纯的运输行为，它在国际单证贸易中具有全局性作用，提单涉及的当事人也不限于运输合同当事人，而可能是买方、银行、担保人等其他国际贸易关系的当事人。因此，现实经济生活中提单已经不仅是运输单证，更是一种重要的贸易单证，对提单法律性质的探讨也不能将视野局限于运输合同，而应当将其作为一种独立的法律制度来考察。
二、对提单有价证券特性的探究
“有价证券”一词由德国学者创造，现为多数大陆法国家采用，我国也从日本引进该词语。 从有价证券的基本属性看，它是设定并证明某种财产权利的凭证，行使该财产权利以持有证券为必要。与记载一定法律行为或其他法律事实的证书不同，后者的作用仅仅在于证明这种法律行为或其他法律事实的存在。大陆法系理论上将提单归属于有价证券的范畴，如台湾学者张东亮认为，提单为“承运人或船长于货物装卸后，因托运人的请求，所发给托运人，承认货物业已装船，约定运送间权义，及领受货物之特种有价证券。”日本学者藤崎道好也认为 ，“提单是海上承运人确认收取货物或已经装船，并据以负有交付货物义务的有价证券。”同时，大陆法系国家在界定提单性质时往往立足于提单的有价证券特性来确定提单所具有的法律功能，并且以此来安排提单转让等一系列法律制度。美国作为英美法系国家，在提单法律制度方面的做法却与大陆法系不谋而合。1916年的联邦提单法和美国统一商法典规定：（1）尽管提单项下的货物已经灭失或已经不处于承运人的控制之下，但对于善意地支付了对价的提单受让人而言，提单的物权凭证特质并未消失，提单的转让仍可以发生转让财产权的效果。（2）提单受让人在受让提单时是否取得提单规定的运输合同项下的诉权与提单项下货物的存在与否无关，而取决于该提单受让是否善意且支付了对价。
比较我国提单法律制度，不难发现，我国《海商法》对提单制度的设计更接近于大陆法，提单的文义证券，要式证券，流通证券和提示证券等法律特性在法律条文中有所体现。但由于我国提单的定位限于运输单证，而没有成为一种独立的法律制度，对提单有价证券性的认定并不充分。在提单性质认定上，我国《海商法》中提单的定义来自于《汉堡规则》，将提单视为承运人据以交付货物的保证。《汉堡规则》的提单定义虽然没有有价证券和物权凭证的字眼，但在实质上体现了提单的有价证券性质，即谁持有提单，谁就有权向承运人行使提货权；反之，承运人不得将货物交给没有提单的人。在实践中，对于《海商法》第71条存在一定的争议，所谓“据以交付货物”，指的是提单本身，还是根据提单的文义。如果我们结合提单的有价证券特性来考查，结论就是显而易见的，即只能是依据提单本身，要求这一单证本身必须被提交或出示。此外，对于记名提单的提交也存在较大争议，承运人在记名人没有提交或出示提单的情况下将货物交给记名人，承运人是否构成无单放货？从我国现行法条规定来看是不甚明确的，司法实践中也有过肯定承运人必须凭单交付的案例。笔者认为，由于记名提单的不可流通性，使之丧失提单作为流通证券的基本功能，因而不宜作为提单对待，而只具有一般运输单证的功能。美国和英国法下，记名提单都不视为提单，在我国某货物出口案例涉及到记名提单，中国卖方诉承运人无单放货，被判败诉。笔者建议在《海商法》修改中应进一步明确记名提单的法律地位，将其作为一般的运输单证对待，即只具备货物收据和合同证明的功能；货物的交付也无需凭单交付，而只需凭收货人的身份进行。承运人在签发提单的情况下，其交付义务不同于一般运输合同，承运人的交付义务已变成凭提单交付的义务。涉及无单放货案件时承运人往往抗辩收货人就是买卖合同中的买方，是托运人意图交付货物的人，承运人并没有错误交货。事实上，在签发提单情况下，承运人对提单持有人承担凭单放货的义务，无单放货就是侵犯了提单持有人在提单证券上的权利。
有价证券的财产权利表示于证券之上，权利人只要持有证券就可以行使权利；义务人不必去辨认货物所有人，只须辨认证券持有人就可对之履行。同时，由于权利与证券的结合，证券的让与即可发生权利让与的效力，便捷的证券让与方式，避免了一般债权转移和债务承担的麻烦。这种财产权利的证券化是特定财产关系格式化、书面化的过程，它是社会信用发达的一种标志和结果。权利的证券化使得抽象、复杂的法律关系变得具体而简单，使得固定的法律关系流动化。同时由于证券使财产关系符号化，为了保障该符号物质内容的真实性，在加强个人信用的基础上，更突出强调以国家法律的形式使信用社会化。
三、对提单有价证券特性的具体分析
（一）提单的债权证券性
根据证券上的权利性质的不同，证券可分为物权证券和债权证券。前者指证券持有人享有证券所反映的对物的一种支配权，包括自物权和他物权。 有学者提出，提单的一个重要职能是代表其所记载的货物的所有权，谁合法持有提单，谁就享有提单项下货物的物权，故提单是物权证券，具体表现为，提单记载的是物；提单的权利主体是特定的人，义务主体是不特定的人；提单有追及效力。笔者认为，提单在本质上是一种债权证券，这种债权关系表现为，提单持有人和承运人基于提单记载产生的直接权利义务关系；证券表明的权利主体是特定的，即谁合法持有提单谁就取得这种请求货物交付的权利，承运人作为义务主体也是特定的。英国法下，提单作为Document of title，其确切含义一直为我国海商法界所关注，英国1992年《海上货物运输法》取消提单与货物所有权的强制性联系，明确规定提单转让的法律效力一方面使提单合法持有人受让并且得到运输合同下的全部诉权；另一方面使原运输合同的缔结方丧失其合同诉权。该法的核心内容是赋予合法的提单持有人以运输合同下的诉权。美国学者将提单与票据做比较，认为“可转让票据代表的是债务，凭此可要求付款；而提单代表或证明的是货物，凭此可要求交付货物。” 我国《海商法》第78条肯定承运人与提单持有人、收货人间权利义务以提单确定，但未表明这种关系的性质如何，国内存在两种不同观点，否认提单关系独立性的学者认为，承运人与收货人之间就是运输合同关系；肯定论则认为此为提单关系，不同于运输合同关系。笔者支持后者意见，认为在承运人、托运人、收货人之间并列存在两个债权关系，承运人与收货人的法律关系并非对原承托合同关系的受让。在此涉及一个颇具实际意义的争议，即托运人的诉权问题，特别是当承运人已经向提单持有人交付货物，托运人对发生的货损货差是否仍有诉权。笔者认为，承运人凭单交付，提单持有人取得对承运人的违约之诉，理应消灭托运人在原运输合同下的诉权，可视为违约之诉的诉权由托运人转至提单持有人，当然如果提单持有人拒绝提货情况下，托运人仍享有该诉权。最高法院在一起再审案件中也支持此种“托运人权利休眠说”，驳回已向收货人做出通融赔付的托运人的货损索赔权。由于提单这种特殊运输单证的介入，承运人与托运人和收货人同时存在两个不同的法律关系，这是国际海上货物运输法律制度的特别之处，也是常常令业外人士感到困惑不解的地方。
笔者认为，在实践中提单贯穿于买卖、运输和结算诸多环节，我们不能人为地将运输合同与国际贸易割裂开来看问题。提单债权的标的是承运人的行为，而该行为的标的是货物，在法律上我们对物的关心不在于其实物形态或功能，而在于其权利状态，这也是贸易合同当事人以及国际结算中有关当事人共同关心的问题。对卖方而言，单证贸易的象征性交付代替了实际交付，交付提单被视为完成交付义务，但买方接受提单只表明取得对货物的占有权，在尚未实际提取货物前并没有获得实际占有权。从这层意义考查，提单代表了持有人对货物的占有权，是一种物权凭证。此处的物权凭证表明提单这一凭证在一定层面上也表彰了权利人对单证下货物的某种权利，但并不因此否认提单是据以交付的凭证这一根本属性，恰恰相反，提单的这种物权凭证特性正是基于提单债权凭证基础上而产生的，是一种附属性权利。另外，当发生货物灭失或承运人无单放货后无法追回货物的情况，提单持有人无法要求承运人交付原物，这时就提单能代表货物而言，我们可以说提单丧失物权凭证功能，但提单作为债权凭证，提单持有人对承运人仍享有依据运输合同关系要求赔偿的权利。1992年英国《海上货物运输法》也有类似规定，当提单的占有不能（相对于承运人而言）赋予对提单下的货物的占有权，合法的提单持有人仍享有运输合同下的全部诉权，但提单的取得必须依据此前的合同或交易而获得，即即使提单丧失作为物权凭证的功能，提单的债权功能仍然存在。因此，现代提单制度下，提单被视为债权凭证更能反映其本质。
（二）提单的不要因性与设权性
根据证券关系和其原因关系之间的关系不同，证券可分为要因证券和不要因证券，证券是否要因主要是看原因关系无效是否影响证券关系及行使证券权利时是否须证明其取得证券的原因。提单是否要因证券，意见并不统一，肯定说认为，提单上的权利是以运输合同有效存在为前提，因此提单是要因证券；否定要说认为，提单一经签发，承运人和提单持有人之间的关系就应依据提单记载为准，与运输合同无关，因此提单是不要因证券。提单的签发是承运人履行运输合同的行为之一，提单签发后，提单与运输合同具有相对独立的关系，承运人对提单持有人不得以运输合同的内容与提单不符而对抗提单持有人。英国《海上货物运输法》规定即使提单签发后发生货物不存在或不能辨认，该法有关提单持有人的诉权仍然有效，美国《联邦提单法》规定，尽管提单项下的货物已经灭失或已经不处于承运人的控制之下，但对于善意地支付了对价的提单受让人而言，提单的物权凭证特质并未消失，提单的转让仍可以发生财产权的转让。有学者提出了绝对说的主张，认为提单的债权效力起源并非是因为接受了货物，而是因为对提单作出记载，即无论承运人实际上有否收受货物或者收受的货物与提单的记载不符，对于善意取得提单的持有人而言，承运人仍负有依提单记载交付的义务；如若不能，则须承担损害赔偿之责。这种观点无疑对保证提单的流通性最为有利。从证券要因性的角度来看，无因证券并非指其产生没有原因，票据的无因性指的是一旦签发票据，其所产生的票据关系就独立于其赖以产生的票据原因，在票据的流转过程中，作为第三人，接受票据时无需过问和关注票据产生的原因。我国《海商法》明确要求承运人在货物装船或接收后才能签发提单，如果承运人签发空单或预借提单，这时提单的效力问题就颇有争议了。笔者认为，运输合同是签发提单的原因，但不等于也是提单关系产生的原因，在提单的流转过程中，提单持有人作为第三人接受提单，无义务审查提单内容的真实性，应由签发提单的承运人对此负责。当然提单的无因性与票据无因性一样，并非一项绝对的原则，在某些情况下承运人可以以此作为抗辩事项：一是提单的无因性原则只适用于提单的善意持有人，对于在取得提单时明知提单权利存在瑕疵的恶意持有人而言，承运人可以引用提单权利下次对抗，但须举证证明其恶意取得提单。二是提单的无因性原则只适用于承运人与提单持有人之间，在承托双方之间，仍可以依据运输合同作为抗辩事由。
依权利产生的不同，有证权证券与设权证券之分，前者指用以证明某项业已存在的权利的证券，其所证明的权利由其他行为所产生，并非开立证券的结果；后者指因证券的开立而产生证券权利的证券。提单的功能之一是运输合同的证明，是否由此必然得出提单是证权证券的结论？从证券的设权性角度来看，提单也是设权证权而非证权证券，这种认识使提单的有价证券性质更为突显，它意味着承运人只是对提单承担证券上的义务，提单法律关系与原运输合同关系以及货物的实际占有已经发生了脱离。
（三）提单的流通性
提单的流通与一般转让存在明显的区别，一是，提单的转让无需依照债权转让规则通知承运人；二是，提单持有人与承运人的关系依提单记载为准，受到提单文义性的制约，非完全等同于原合同；三是托运人在原合同中应承担的义务并没有因提单的转让而中止，；四是，提单受让人的权利不因其前手存在权利瑕疵而受到影响，不论其是否已经支付对价，而只要是善意的即可因受让提单而取得权利。因此，提单的转让不应视为原运输合同权利义务的转让，从提单债权证券的角度来看，谁取得证券谁就拥有证券权利，提单的转让是证券的转让，由证券法律关系来确定，而非适用民法中的权利义务转移规则。
提单与票据一样可以通过背书或交付的方式进行转让，但转让的实际效力如何，即存在于提单出让人身上的权利瑕疵将在多大程度上影响到受让人获得的权利，则存在争议。我国有学者提出，提单的流通性是不完全的，提单的受让人不能取得优于其前手背书人的权利，无论提单如何流通、转让，仍要受其所证明的运输关系的影响，提单的转让效力还要受到出让人意图等的限制，在最终的货物交付环节上，承运人有义务要注意提单持有人是否为真正的货主，否则承运人可能遭到真正货主向其提出的货物侵权之诉。笔者认为现代提单制度应当跳出货物所有权的限制，正如英国学者所指出的，提单的背书或交付不能转移提单所代表的货物的财产权利，但会构成货物财产权利转让机制的组成部分。现行英国法也认可提单的转让可以使受让人取得对承运人的违约之诉以及有权要求承运人向其交付货物，只要承运人依诚信将货物交付合法持有并向自己出示提单的人，他就解除对货物所有人承担的义务。我国海事法院在一起一物二卖的案件中认可善意提单持有人的权利应予保护。根据美国提单法的规定，指示提单一经正当背书，任何“该提单的持有人不论以何种方式获得该提单”，都可将其转让，而转让的效力并不因转让人一方的违约、或因“提单的所有人由于被欺诈、事故、错误、被胁迫、丢失、被盗或（非法处理他人财产的）侵权行为而丧失对提单占有这一事实”而受到影响，当然此处受保护的买受人应当是善意并支付对价的提单受让人。美国法突出了提单的流通性，并给予充分的保护，此做法值得我国海商立法借鉴。
（四）提单的文义性
所谓文义证券是指证券的权利与义务完全依据证券上所记载的文义为准，不受证券上文字以外事项的影响。提单文义性具体体现在：承运人同提单持有人之间的权利义务关系完全依据提单的记载确定；提单上有关货物的记载对提单持有人构成不可推翻之最终证据；提单持有人可根据提单条款享受权利、承担义务。以提单并入条款为例，各国立法一般均认可并入条款的效力，但在认可的程度上有所差异，总的原则是并入条款的文字表述足够明确，并不得与提单中明示的内容和提单所适用的强行法规定相冲突，这些精神也符合提单文义性原则。法律对提单文义性的规定，其目的在于保护提单受让人不因为存在提单以外的其他约定而受到影响，进一步的目的在于保护提单的流通性。因此当运输合同与提单存在矛盾时，在托运人与承运人间依据运输合同，在承运人与提单持有人间仅依据提单的记载。同时应当注意，提单的文义性也是有限制的，表现在两个方面：一是，承运人不得为自己的利益而援引提单的文义性；二是提单的文义性仅保护善意的提单持有人，如果提单持有人在受让提单时已经知道提单记载不实的，就不能获得提单文义性的保护。我认为这两点例外仍然符合提单文义性之立法目的。
（五）提单的要式性、提示性和缴回性
法律对承运人所签发单据的内容有一定要求，依据我国《海商法》规定，提单的记载内容分为必要记载事项和任意记载事项两类，前者指第71条提单定义中所要求的事项，这些事项的缺损将导致提单的无效，但法律没有明确哪些记载内容构成此类事项。任意事项的缺损不影响提单的效力，提单记载不仅仅涉及运输合同，还会涉及买卖合同的履行和信用证下的结算，任意性记载要受到当事人之间约定与相关国际惯例的制约。收货人提货时必须以提单为凭，承运人交付货物时必须收回提单或在提单上作批注，但并不要求收回全套正本提单，而只需一份正本提单即可，这一做法可视为一项公认的国际惯例。提单的注销表明承运人已完成提单下的凭单交付的义务，从而解除承运人对提单的债权债务；反之，承运人的凭单交付义务将未告终止，除非提单本身失效。从这个意义上讲，提单也是提示证券和缴回证券。
本文发表于《法学论坛》2002年第6期。发表时做了部分删减。次年被人大复印资料《国际法学》2003年第2期全文转载。 |
