法院：既约定仲裁又约定诉讼时，仲裁协议无效

    如果当事人在涉外争议的解决条款中既约定了可进行诉讼，又约定了可进行仲裁，那么，约定仲裁的条款是否有效？许多企业或个人也许都认为仲裁条款有效。但实际上，这个条款是无效的！广州海事法院法官在审理英国铁行渣华有限公司申请确认提单仲裁条款无效案中认为：在案件涉及管辖权条款中，当事人既约定了进行仲裁又约定了进行诉讼，该仲裁协议应认定无效。法院的判决说明：在特定情形下，诉讼和仲裁的选择不可并存。

申请人：仲裁条款应属无效

    在该案中，申请人铁行渣华有限公司、铁行渣华（香港）有限公司提出：1998年5月，申请人向被申请人华兴海运（中国）有限公司托运10个集装箱的货物，装于“GuangBinJi74”轮由香港运到广东云浮六都，被申请人于1998年5月16日签发提单，提单号为74／9805LD02。

    该提单背面条款第2条规定：“所有因此提单产生的争议应按照中国法律在中国法院审理或在中国仲裁。”

    但是，申请人对这一条款作为一个仲裁条款的效力存有异议，铁行渣华有限公司认为该条款作为仲裁条款应属无效，理由是———

    首先，根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，仲裁协议应当具有以下内容：请求仲裁的意思表示；仲裁事项和选定的仲裁委员会。该规定中，“应当”一词表明所列的内容是一个有效仲裁协议的构成要素，缺少任何一项都会影响仲裁协议的效力。即如果一个仲裁协议缺少上述三个要素的任何一个，都会导致该仲裁协议无效。

    其次，在上述提单背面条款第2条中，请求仲裁的意思表示不明确。该条款既约定了法院管辖，又约定了仲裁，而法院管辖与提交仲裁又是相互排斥的管辖权约定，因此，上述条款规定的有关争议的管辖权不确定，请求仲裁的意思表示也不明确。

    再次，在上述条款中仅规定“在中国仲裁”，并未规定应当将争议提交某一个确定的仲裁委员会，因此，该条款中未约定“选定的仲裁委员会”。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会或者请求人民法院作出裁定。因此，申请人请求法院裁定上述条款作为仲裁条款无效。

被申请人：约定司法管辖部分有效

    被申请人华兴海运（中国）有限公司则认为该提单背面条款第2条规定：“管辖权：所有因此提单产生的争议应按照中华人民共和国法律在中华人民共和国法院审理或在中华人民共和国仲裁。”该司法管辖条款是有效的。

    该公司认为：首先，该条款具有如下两个方面的意义：一是明确了法律适用问题，即所有因此提单产生的争议应适用中华人民共和国法律；二是明确了司法管辖问题，即所有因此提单产生的争议应由中华人民共和国裁判机构管辖。该条款所表达的这两个方面的含义是明确的，也不违反中华人民共和国法律的规定，因而是有效的。

    其次，该条款既约定在中华人民共和国法院审理，又约定在中华人民共和国仲裁，根据中华人民共和国法律，如果双方事后未有达成明确的仲裁协议，则根据该条款，有关争议不能由仲裁机构仲裁，而只能由法院管辖。因此，对因该提单产生的争议，中华人民共和国的仲裁机构无管辖权，而中华人民共和国法院则享有管辖权。

    再次，该条款并不是一个简单的仲裁条款，而是一个法律适用及司法管辖条款。即使该条款中有关仲裁的约定部分无效，亦并不影响整个条款的效力，即这个条款关于“所有因此提单产生的争议应按照中华人民共和国法律在中华人民共和国法院审理”这部分内容仍然是有效的。

    基于上述理由，被申请人华兴海运（中国）有限公司反请求法院裁定该提单第2条中关于法律适用和司法管辖部分有效。

法院：诉讼与仲裁不可并存

    经法院审理查明：争议提单号确为74／9805LD02。该提单背面条款第2条内容中译文即为：“管辖权：所有因此提单产生的争议应按照中华人民共和国法律在中华人民共和国法院审理或在中华人民共和国仲裁。”由于案件当事人事后并没有关于仲裁的补充协议，同时双方当事人对基本事实均无异议。对于认定本案所涉仲裁协议效力的法律适用，本案当事人确定的准据法均是中华人民共和国法律。

    案件审理中，审判长和审判员认为：此案属涉外案件，对仲裁协议的效力作出认定，属于程序性问题，依照我国1986年12月2日加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一项规定的精神，确定仲裁协议效力的准据法的基本原则是：首先应适用当事人约定的准据法，如当事人未约定准据法，则应适用仲裁地的法律。由于该案当事人确定的准据法均是中华人民共和国法律，因此，本案适用中华人民共和国法律。

    由于74/9805LD02号提单背面条款第2条是一个管辖权条款，旨在确定解决该提单项下争议的途径和方法。根据我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》第二条规定的原则：当事人就诉讼事项订有仲裁协议者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求，命当事人提交仲裁。

    由此可见，一项争议的解决如果约定了提交仲裁，那么它本身应排斥诉讼，仲裁和诉讼不能同时进行，否则就违背了仲裁制度的根本原则。在本案所涉管辖权条款中，当事人既约定了进行仲裁又约定了进行诉讼，该仲裁协议应认定无效。

    而代理审判员则认为：案件所涉提单的背面条款第2条是一个管辖权选择条款，在该条款中，当事人既进行了司法管辖权的选择，又进行了仲裁管辖权的选择，因此，该条款实际上包括了上述二个选择管辖权的协议。由于申请人没有就选择司法管辖权的协议是否有效的问题提出申请，因此，该问题不属本院的审查范围。

    根据一般法理，司法程序与仲裁程序是二个相互排斥不能并存的程序，当事人如果同时选择了该二个程序，则整个选择无效。在这里，整个选择无效是建立在各该个选择都有效的基础之上的，正是因为各该个选择都属有效，才会达到相互排斥相互否定而导致整个选择无效的后果。也就是说，无效的司法程序选择不能排斥有效的仲裁程序选择，同理，无效的仲裁程序选择也不能排斥有效的司法程序选择。

    在本案中，由于司法程序选择是否有效不属本院审查范围，则司法程序与仲裁程序是否有效地构成了排斥还无法确定，则整个管辖权选择条款是否有效尚无法确定。

    仅就仲裁程序选择的效力而言，《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”本案所争议的提单的背面条款第2条对仲裁委员会没有约定，事后又未达成补充协议，因此，该条中关于仲裁程序选择的协议无效。申请人认为“该条作为一个仲裁条款是无效的”，这是以偏概全，因为该条在事实上是一个管辖权条款，整个条文是否有效，因为未经全面审查，尚不能确定，而关键的问题:该条中的仲裁协议是否有效，经单独审查后已经明确。因此，结论不是该条款作为一个仲裁条款是无效的，而是该条之中关于仲裁协议的约定是无效的。

    因此，合议庭一致认为：本案所涉条款中的仲裁协议无效。