| 编者按：WTO Litigation－《WTO诉讼》，共935页，定价为310法郎，折合1750元人民币，在瑞士日内瓦WTO总部的书店被一次买走了7本。这是一本关于WTO争端解决机制的法律、程序和案例研究专著。售书的老太太见一次买走这么多价格昂贵的书，惊讶地问：Where are you from? Japan? 她听到的答复却是China。
买书者是中国派往日内瓦参加美国201钢铁保障措施案专家组首次听证会的中国代表团的代表们。这是中国入世之后，第一次派出代表团到WTO打官司。诉讼的起因是2000年3月20日美国根据其1974年《贸易法》第201条款对全球输入美国的10种钢铁产品采取了保障措施，损害了很多WTO成员的利益，包括中国在内。
中国在WTO第一案
——美国201钢铁保障措施案首次听证会散记(下)
北京正见永申律师事务所 李静冰
关于活羊不是羊肉的辩论进行到晚上7点10分
10月30日下午，反对美国对欧盟等WTO成员的钢铁采取保障措施的呼声一浪高过一浪。但是在这关于钢铁的争论中，各方的发言都反复的提到“活羊与羊肉”的区别。申诉方在引经据典，反对美国在其裁决中扩大解释相同产品的范围。日本认为，国内产业应当是生产相同或直接竞争产品的国内生产商。保障措施推论的顺序是：进口产品－相同产品－国内产业－严重损害－因果关系－救济措施。实施救济措施应当首先确定相同产品。
在保障措施调查中，相同产品的确定是一个非常关键的事实问题。根据WTO的标准，只有能够证明由于相同或直接竞争产品的进口增加给国内产业造成了严重损害或严重损害的威胁进口成员才能采取救济措施。在进口产品中划分哪些是相同产品、属于哪些国内产业，才能判断是否造成了损害和损害的程度，以及进口增加与损害之间的因果关系，包括应当采取的救济措施。假如相同产品界定不准确，就不能准确地认定产品增加的事实，国内产业受到损害的程度，以及进口与损害之间的因果关系，整个贸易救济措施也就不符合WTO规定的条件。
在保障措施调查中，以及在反倾销调查中，扩大解释相同产品的范围是美国的一贯作风。当其国内产业提出对某国内产品进行保护时，美国调查机关往往会把与该产品产业链上有关的其他产品纳入保护范围。例如，在1999年新西兰、澳大利亚诉美国羊肉保障措施案中，申诉方的一项重要理由就是反对美国把饲养中的活羊与羊肉一并视为相同产品，因此把羊的饲养、宰杀、切割和包装产业都视为“国内产业”予以保护。根据WTO《保障措施协定》第4条（C）款，国内产业指的是相同或直接竞争产品的全体生产者，并不包括产品的原料生产者。专家组认为，活羊是羊肉的原料。活羊是饲养产业的产品。羊肉是宰杀、切割和包装产业的产品。因此活羊和羊肉是不同的产品。对于专家组的裁决，美国不服向上诉机构提起上诉。上诉机构裁决认为，美国国际贸易委员会把“本质上有经济利益联系”的其他产业视为同一个产业可能在美国法中找到根据，但是在WTO的《保障措施协定》中没有这样的法律基础。因此，美国国际贸易委员会关于“国内产业”的定义可能符合美国法，但是不符合WTO的法律，根据WTO的法律应当予以否定。
专家组和上诉机构在羊肉案中关于“国内产业” 的裁决从此就成为一个先例。在以后的同一问题的争论中，申诉方就会反复引用这个案例反对美国对“国内产业”的界定。在钢铁保障措施案中，美国又一次违反WTO的规定，将碳钢平板和轧钢视为相同产品。美国认为它在产品相同产品的界定上充分考虑了产品的物理特征、生产流程、应用功能和市场销售渠道等方面的因素。就WTO的《保障措施协定》而言，并没有确定在界定相同或直接竞争产品时，哪些因素应当予以考虑。
听证会的辩论从下午4点开始进行到晚上7点10分，比原先约定的时间推迟了10分钟，一共是3个小时10分钟。专家组136个问题只解决了23个。剩下的113个问题留待次日了结。各方商定次日的听证会将从上午11点开始一直到2点，下午3点开始到晚上7点。
湖边漫谈
两天来，从驻地外交部宿舍5号楼到WTO总部参加听证会，中国代表们都是以步当车，沿着莱蒙湖畔走着来回。30日，参加了一天的听证会，大家都十分劳累，紧张导致的兴奋感，在散会之后一下子释放出来。下面是中国代表团回驻地的路上的关于听证会的部分议论。
甲：看来听证会在时间安排上还是很讲究灵活性，不像在国内的开庭，不是早上8点9点，就是下午1点2点，没有商量的余地。
乙：内容那么多，专家组也需要消化，今天结束的这么晚，明天的时间早了，他们也没有时间分析，有些问题他们要及时做出结论，时间过了太久，就忘了。
甲：效率来自于灵活性。
甲：今天的感想怎么样？
乙：我已经说了，就是“欧美对话”，日本表现好像不太积极，韩国也不活跃。
丙：台湾活跃，但是作为第三方活跃得有些过头了。瑞士的态度还是比较温和。
甲：挪威也可以。
甲：专家组主席挺民主的。
乙：整个就是一个民主协商的会, 开庭时间大家说改就给改了，比较尊重当事人的意见。
甲：英国人很适合做协调人，他是从布鲁塞尔过来的，起了很重要的作用。协调是一件很麻烦的事情，可是，他说“这有什么呀，a lot of fun ”。
乙：每一方都有自己的利益，不同的立场、不同的观点，他协调得还是相当不错的。
甲：在协调会上，新西兰要求更多的时间发言，其中一部分观点与其他方的观点重复，他要求新西兰把问题简化，少用些时间，新西兰有些不高兴。
乙：新西兰还是听从他的意见，结果效果很好。
丙：牵头人必须会打替补，今天他的替补得也不错，好多问题别人都答不上，他都要作答辩。
甲：今天开庭效果不错，美国人虽然比较油，但是说实在的那个小伙子回答问题显得不诚实。他为维护美国人的利益，但是缺乏可信度谁去维护你。
乙：美国的那个老太太有点过于诚实，一说话就乐。
甲：感觉怎样？
乙：还好。有几个问题没听懂。欧盟问美国法律中是不是就没有“unforeseen development”这个要求，没有这个要求，在司法过程中是不是不考虑这个因素，他说“yes, this is our position ”，这就说明根本没认真地考虑这个问题。承认这点对他们很不利。
甲：“未预见的情况出现”这是WTO的要求，美国根据国内法根本不理WTO是怎么回事。
丙：但假如结果违反了WTO 规则，作为成员，你可以不修改你的国内法，但你要承担国际义务。
甲：看来WTO还是注重具体法的规定，就是成文法，规则就是规则，没有感情色彩，另外对于判例也是非常尊重。
乙：争辩的过程很激烈，感觉是在开的批判会，但是律师下来之后，还是很友好，说明他们首先是为法律而争辩。在国内我们有些律师在案件中太多的注入个人感情色彩，在庭上各为当事人争论，下来之后也好像是仇人相见似的。
甲：问题在于我们是以胜败论英雄，成者为王，败者寇，这个传统时间太长了。西方法律社会中胜败不是一个判断律师好坏的唯一标准，重要的是他在法庭上的抗辩，他对法律的解释，对程序的把握，他的策略，在这些方面我们就差得很远。
乙：由于太看中胜败，有时候把律师逼得不择手段。明明是不争的事实还眼红脖粗地扯着嗓子论个是非。
甲：我们需要一个职业化的律师阶层。为什么要有律师，最重要的是诉讼的专业性技术性太强了，法律程序规则很复杂，还有最重要的因素是律师本身是代理人，不涉及利害关系。每个人在法庭上都带着感情带着仇恨去开庭，那怎么开庭啊，没法开庭啊。诉讼发展到一定程度就要进行分工，专门有一帮诉讼律师。诉讼律师虽然要收钱，但是得按规则办事，拿钱为当事人办事只是一方面，最重要是亲手把案子办完，去履行这个义务。他还要给当事人讲法，所以讲的时候就心平气和。要从胜败的结果担忧中超脱出来，越超脱出来越能保护当事人的利益。
乙：应当使律师这个职业变得不那么功利。
我不同意你的意见但是尊重你说话的权利
参加了前两天的WTO争端解决机构的听证会，与国内法院的诉讼庭审进行了大致的比较，形成了一些不系统的认识。首先一个极为深刻的印象是，WTO专家组对待各方的书面意见态度十分严肃认真。我们已经提到过，在这次听证会之前，各方提交的书面意见加起来长达2500余页，美国的答辩最长，竟达528页。从专家组提出的136个问题来看，他们不仅仔细地阅读了各方提交的材料，并且详细地阅读了各方材料中引证的材料。我知道，并且深深地懂得国内的法官们喜欢的是简明扼要的东西。他们向律师要书面意见时，总会加上一句，“不要太复杂了，一页纸就够了”。我一直在设想，如果我们的法官收到一分长达197页的起诉状或者528页的答辩状，会是什么样的反应？
第二个印象是，专家组很重视庭审前的准备工作，并且把庭审的程序协商工作下放给各方当事人，让当事人的律师相互沟通，协商争辩的要点,充分地交换证据。约定好开庭发言和辩论的内容、需要展示的证据，以及发言所需要的时间和发言的顺序。各方和专家组的问题，也要一并在庭审之前交换。这样在一个约定的范围之内，大家相互发言、争辩、展示证据、交换观点，只要不超过约定的范围，都是允许的。这样就会使双方当事人有充分展示自己的机会。在国内诉讼中，当事人有时感到极其不公平，尤其是一些律师觉得意见没有充分的展示，主要是事先没有约定。法官往往用自己想当然的意见代替律师和当事人想表达的观点，这样，就显得过于的主观。实际上，充分的展示意见并不意味着结果对某一方有利，也不意味着法官非要按照某种意见来审理，但是给当事人充分展示意见的机会，即便是结果对某一方不利，他也不会觉得是偏袒了某一方或是不公正。有时大家感觉法官不公正的原因主要是，法官没有认真地听取当事人的意见。所以有时候诉讼是一个撒气的过程，是一种释放自己某种怨气的过程。这种过程通过一种书面的或口头的或公开的场合释放出来后，问题通过争辩会得到解决。有时候有人输了不服，就是因为他不知道为什么输了。那么给他一段时间让他充分展示之后，通过对方观点的反驳，通过证据来证实，通过法官提问来揭示，那么他就有可能心服口服地接受一种输的结果。
第三个印象是专家组作风民主。当事人之间就庭审程序所做的安排符合WTO的规定，专家组便不予以干预，在庭审中，仅仅是发挥组织者和服务者的平台作用,没有任何专断性，更不会打断任何一方正在进行的发言。比如许多问题, 八方反复就同一个问题发表大致相同的意见, 在国内的诉讼中这是难以想象的, 法官鉴于时间的限制很可能打断你的发言。对于一些案例的援引,比如有些律师在意见中反复地无数次地提到同一个案例, 在国内法官就可能说我已经明白了,不要再重复了,讲新的意见吧。许多问题，其实在各方的书面意见，听证会口头陈述中已经讲过无数遍了，但是在辩论中仍然重复他们已经讲过的观点，专家组还是允许大家充分展示自己的观点，从来没有因为已经讲过了而打断约定的发言。
第四个印象是，律师的发言和论辩好比是在作论文。在开庭的口头陈述阶段，他们只会用10－15分钟，概括自己的立场，是论断式的陈述，没有论证，也没有任何设想的反驳，好像是下棋，先摆出阵式。在回答专家组提问阶段，律师们才会展开自己的论点，运用论据进行阐述。对于对方观点的反驳是在辩论阶段进行的。在后两个阶段,律师的功夫不仅体现在对证据的展示、对证据的运用、对程序的掌握，很多方面体现在对法律的理解、对法律的研究、案例的熟悉。律师职业训练有素, 大家在法庭上下表现都是温文尔雅的,不会用粗鲁的语言指责对方,完全把自己的观点限制在问题的范围之内,不会涉及与案件无关的话题。
第五个印象是，律师关于法律的意见的争辩占很大的成分。比如围绕unforeseen development的解释, 八方有共同的理解,美方有美方的理解, 在解释中,可以说应该是这样的或是那样的理解, 可以引用以前的案例来证明他的理解是正确的。大家不仅争议法律, 也侧重争议过去的案例。但是在国内的一些诉讼中，律师在法律的辩论中可以展示的机会是很少的，解释法律和运用法律的工作被法官替代了。在开庭过程中，法官允许律师就法律问题展开论证的机会给的时间也是很少的。有些法官甚至不让律师在庭上发表关于法律的见解。在WTO 诉讼中，律师能够在法律解释中充分发挥自己的专业特长，更多的是法律传统上的原因。WTO目前已经结合了成文法和判例法国家的诉讼经验, 所以既有成文法的传统, 同时也接受判例的理解尤其是律师在判例中归纳出的一些规律性的东西,所以又有判例法的传统。
10月31日听证会最后一天
10月31日，听证会的最后一天。早上吃饭的时候，杨国华谈到一个情况。美国这次参加听证会共有10名代表，他注意到全部都是律师，其中美国贸易代表办公室来了6人，国际贸易委员会来了4人。国际贸易委员会是美国负责进行201调查的主管机关。4名代表中有3名亲自参与过国际贸易委员会报告的制作，该报告是这次听证会的核心文件，也是各方申诉和答辩依据的主要文件，长达1000多页，是国际贸易委员会29个工作人员工作了6个月调查制作出来的。由调查机关的工作人员参加听证会的明显好处是这些工作人员熟悉案情，了解法律，能够及时地回答申诉方的指摘和专家组关注的问题。
听证会从早上11点开始。首先由美国对专家组提出的关于进口增加与损害之间的因果关系问题进行答辩。在明确这个问题之前，首先要界定的是什么是保障措施意义上的损害。根据WTO《保障措施协定》的定义，保障措施意义上的损害指的是比反倾销意义上程度更大的损害。反倾销所指的损害是“实质损害”；保障措施所指的损害是“严重损害”，其含义是国内产业的全面挫败和减损。用一个比喻可以理解的形象一些。我们用身体作个比喻，在法律意义上，擦伤了皮毛是“损害”，打断了手脚是“实质损害”，那么摧残了内脏则是“严重损害”。在事实上，造成严重损害的原因，可能不只一个。那么造成严重损害结果的法律责任也只能由造成严重损害的真实原因来承担。在保障措施意义上，进口增加可能导致国内产业受到严重损害。然而，国内产业受到严重损害，还可能有进口增加之外的其他原因。进口增加只是国内产业严重损害的原因之一，甚至不是主要原因。况且，国内产业受到严重损害，也可能不是进口增加所造成的。所以，WTO要求实施保障措施的成员必须证明进口增加是国内产业受到严重损害的真实原因，并且不能把之外的其他原因造成的损害归因于进口增加。
申诉方指摘美国在调查时没有把进口增加之外的原因排除，也没有证明进口增加与国内产业严重损害之间存在真实的因果关系。申诉方认为，美国国内钢铁产业的不景气的原因包括产业结构不合理，生产力过剩，经济全面滑坡。美国采取保障措施的目的是转移其国内产业政策导致的经济危机。美国答辩说，其调查机构考虑并且证明了进口增加与严重损害之间存在因果关系，排除了造成损害的其他因素。
关于进口增加，申诉方认为，美国仅仅证明了进口增加的事实还是不能够充分满足WTO规定的实施保障措施的条件。根据WTO上诉机构在阿根廷鞋案中的限定，调查机构不仅要证明进口增加的事实，而且还必须证明进口增加是“足够地迫近、足够地突然、足够地剧烈、足够地明显，在质量和数量上都造成严重损害或严重损害的威胁”。美国答辩说，申诉方关于上诉机构在阿根廷鞋案中对于进口增加的限定性解释的理解是片面的，这个限定并不适用于所有案件。进口增加是否足够地迫近、足够地突然等因素是调查机构在确定进口与损害因果关系才予以回答的问题，而不是在确定进口增加时要考虑的。申诉方完全忽视了上诉机构在美国羊肉案中的观点。在这个案件中，上诉机构认为，调查机关不仅可以依据最近的数据来判断，并且必须结合整个调查期的进口趋势来分析进口增加的事实特征。
听证会进行到下午5点钟，专家组宣布休息15分钟。之后，由中国回答其关于发展中国家地位主张的根据。中国代表团重申了自己的立场，认为中国一直主张自己是发展中国家，美国和其他WTO成员从来没有提出异议。根据中国入世议定书，中国放弃了发展中国家的少数几个特殊待遇，，这说明中国仍然被当作发展中国家对待。尽管WTO没有规定发展中国家的标准是什么，但是其成员并不能随意设定一个武断的标准。美国应当向中国提供一个合理的解释，说明为什么说中国不是一个发展中国家。
美国答辩说，WTO没有规定发展中国家的认定标准，这就把判断权交给了调查成员。根据中国入世议定书，中国为任何目的自我设定的发展中国家待遇都是不成立的。中国是不是发展中国家这一问题必须由具体情况具体分析。
法兰克福机场的“中国角”
在德国的法兰克福机场有一个角落，每当来自北京的航班抵达的时候，其他地方人流川流不息，这个地方却异常清静。据说这个地方是中国入世谈判代表团发现的。每当中国代表团经法兰克福中转去日内瓦，或者从日内瓦经法兰克福回北京，深夜间中间转机要等上三四个小时。大家就占据这个角落，倒时差、抽烟、打牌、甚至开会，久而久之，除中国人之外，无其他民族来此驻足，故得名“中国角”。中国出席美国201钢铁保障措施案WTO专家组首次听证会代表团于2002年10月31日完成任务之后，于11月1日再次经“中国角”转乘C932航班返回北京。
在“中国角”，代表团的成员们进一步交换了一些感想。大家普遍地认为，WTO争端解决机制是WTO成员之间解决贸易纠纷的法律程序，是通过磋商、专家组裁决、上诉机构审议，解决多边贸易纠纷的有效方式。欧美等贸易大国都频繁地使用WTO争端解决机制解决之间的贸易纠纷，中国作为贸易大国和WTO的新成员，应当巧妙地利用这种解决机制，抓住时机伸张中国立场，维护中国的国际贸易利益。 |
