债权人要求银行担保的目的，是为了保证其债权的实现一帆风顺；银行与债务人签订担保协议并出具保函，是为了许诺在债务人不能履行到期债务时，承担代为履行或赔偿损害的责任的同时赚取保费。然而现实中往往事与愿违。请让我们先来看以下两个案例。

案例一：A公司向B公司借款，双方签订了一份借款协议，借款金额为600万元人民币，借款利率为20％（月利率），借款期限半年。应B公司的要求，A公司找到有关系的C银行，请C银行为其借款提供担保。C银行以B公司为受益人出具了保函。保函中规定："借款到期，如A公司未还清上述款项，C银行将代其清偿。"至还款期满，A公司无力还款，B公司多次催讨未果，遂对C银行提起诉讼，要求其还款付息。C银行辩称，根据有关法律规定，企业之间不能相互拆借资金，因此借款协议无效，既然主合同无效，保函也就无效，保证人不应承担任何责任。

案例二：甲公司与乙银行签订了一份贷款合同，其真实目的是用贷款偿还原先甲公司欠乙银行的一笔钱，但甲公司在向丙银行提出担保申请时慌称贷款用途是为联合建房，丙银行向乙银行核保时，得到乙银行的肯定。之后丙银行出具了保函。当贷款到期时，甲公司无法还贷，乙银行遂对丙银行提起诉讼。丙银行辩称甲公司与乙银行恶意串通，采取"借新还旧"的手法，骗取银行保证。出具保函非丙银行的真实意思表示，因而保函无效，银行不应承担保证责任和其他民事责任。

上两个案例中银行的辩护理由是否都能成立呢？这个问题我们放在下文中回答。在现实中导致保函无效的原因是多种多样的，因此银行承担的责任也将各不相同，下面我们要对各种情况进行具体的分析。

一、保函因主合同无效而无效及银行责任的认定

合同按照能否独立存在的标准，可以分为主合同和从合同。不依赖其他合同而能独立存在的合同为主合同；必须依赖其他合同（主合同）而存在的合同为从合同。区分主、从合同的意义在于：从合同以主合同的有效存在为前提，主合同无效，从合同一般也无效。我国《担保法》第5条第1款规定："担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。"可见，保函作为担保合同的一种，其从属性决定了它的命运在绝大多数情况下都掌握在主合同的手中。

根据我国有关法律规定，主合同无效的原因有：主体不合格；意思表示不真实；违反法律或公序良俗等等。显然案例一中A公司与B公司签订的借款协议，因违反我国现行有关禁止企业之间相互借贷的法律规定而将被法院认定为无效。借款协议无效，其约定的债权债务关系便失去法律约束力，由此保函所约定的权利义务也就成为无的之矢，自然也归于无效，因此C银行无须再按保函中的条款承担保证责任。

C银行不再承担保证责任，这是不争的事实，但其认为保函无效，银行就不再承担任何责任，这种观点则是错误的。正如俗话所说"死罪可免，活罪难逃"，该案中C银行明知或理应知道A公司与B公司之间的借贷行为是国家法律明令禁止的，却无视法律的规定为其提供担保，过错十分明显，根据《担保法》第5条第2款"担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任"的规定，C银行虽然无须承担保证责任，但对债权人B公司的损失承担过错责任则是逃不了的。

也就是说，在上述情况下，银行承担的不再是保证责任而是另外一种民事责任，它被称为"无效保证责任"。这种责任不是依据保函，而是依据法律规定的"过错责任"而产生的。由此可以推论，如果银行并不知道也不应当知道其所担保的主合同无效，在对本属无效的主合同提供担保这一点上并无过错，这时，担保银行则不应承担任何责任。

在实际中，尤其在国际经济贸易中，银行出具的多是不可撤销的保函。假使本案中C银行出具的保函上有"不可撤销"或"无条件"等字样，保函是否还会因为主合同的无效而无效吗？随着担保制度的发展，保证的从属性渐渐发生了变化，保证的相对独立性日益明显。按照英国法，无条件责任是指，当合同出现违约情况时，在债权人没有首先用尽一切补救措施向债务人要求清偿的情况下，即可直接要求保证人履行债务，而且无条件责任条款往往和保证人作为第一债务人条款联系在一起，其结果是，使得保证合同成为一种独立的、非从属性的合同（蔡鄂生、谢平主编：《金融贷款担保全书》，中国金融出版社1997年版，页146）。"不可撤销"条款，其实质与"无条件"条款一样，由于当事人的特殊约定，保函成为一种独立的、非从属性的合同。这种保函不因主合同的无效而无效，即使主合同无效，银行仍然负有对主合同债务的清偿责任。这对于维护银行的信用、交易的便捷和安全来说有着重要的意义。我国《担保法》第5条第1款的末尾规定，在主合同无效时，对于担保合同的效力，"担保合同另有约定的，按照约定"，就是为了把这种情况包含进去，允许当事人对主合同与保函的关系作出特殊约定，使得保函可以独立于主合同存在。这一规定既体现了民事行为的意思自治原则，又反应了现代担保制度的发展趋向，可见，尾巴虽小，少了却不得了。

二、保函因自身原因无效及银行责任的认定

（一）保函因主体不合格而无效及银行责任的认定

不具有保证资格的人出具的保函，会因为主体不合格而无效。在"中间业务与法律"第一讲中，我们已经知道商业银行的职能部门是不能作保证人的，其出具的保函为无效保函。商业银行的分支机构在其总行的授权授信范围之内可以办理担保业务，而对于在其超出授权范围之外出具的保函是否有效问题，一直有争论。《担保法》第29条规定："企业法人的分支机构未经法人的书面授权或者超出授权范围与债权人签订保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。"但是在该法颁布之前，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》的第17条第2款规定："金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。"二者之间如何协调，一直没有确定的答案。根据法理和司法实践，笔者认为银行的分支机构出具的保函，在无其他无效的原因时，应认定其有效，银行应承担保证责任。具体理由见第一讲"银行保函──一种特殊的保证合同。"

因主体不合格而导致保函无效，银行不承担保证责任，但如果主观上有过错，则应当根据其过错承担相应的民事责任，这亦属于"无效保证责任"。

（二）意思表示不真实而导致保函无效及银行责任的认定

意思自治原则是合同法这座大厦的基石，当事人意思表示真实是合同成立和生效的要件之一。我国商业银行正在朝着"自主经营，自负盈亏，自我约束，自我发展"的目标进行深化改革，强调担保银行的意思表示真实、自愿就更显意义非凡。具体而言，银行违背其真实意思表示而出具保函的情况主要有以下两种：

1.主合同双方当事人串通，骗取银行提供保证的。此种行为成立必须符合以下要件：（1）主合同当事人出于恶意，即主合同当事人明知其行为将会使银行上当受骗而提供保证，造成银行利益受损，仍故意为之；（2）主合同当事人互相串通，即主合同的当事人共同希望实施某种行为以骗取银行的保证，并且为了达到此目的而共同实施了该行为；（3）结果银行真的上当受骗为其提供了保证。案例二中，甲公司和乙银行的行为即构成了"双方当事人串通，骗取银行提供保证"。

2.主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使银行在违背真实意思的情况下提供保证的。所谓欺诈，乃是指债权人故意实施某种欺骗银行的行为，使银行因相信该行为而为其提供保证。所谓胁迫，乃是指债权人以未来的不法损害（包括涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康、信用等方面的损害）或现实的身体强制，使银行陷入恐怖或处于无法反抗的境地而提供保证。

根据我国《担保法》第30条的规定，在上述两种情形下，银行对保函的无效既不承担保证责任，也不承担其他民事责任。

值得我们关心的问题还有，在上述几种情形下，银行对于保函无效没有过错，因此无需承担任何责任，但是银行若因保函无效而受损，是否能得到赔偿呢？根据我国《民法通则》第61条关于民事行为被确认无效或被撤销后的法律后果的规定，银行的损失是可以得到赔偿的。首先，债权人因其行为取得的财产，应当返回给受到损害的银行。其次，在第一种情形下，互相串通的债权人与债务人对银行因此受到的损失负有连带赔偿责任；在第二种情形下，由采取欺诈、胁迫等手段的主合同债权人对银行因此受到的损失负赔偿责任。

三、银行承担无效保证责任的理论依据

为什么法律规定保函被确定无效之后，如果银行对此有过错，银行虽然不再承担保证责任，但却要按其过错承担相应的民事责任呢？这涉及到无效保证责任的理论根据问题。

无效保证责任的理论根据，为缔约上的过失责任。缔约上过失责任是指缔约人故意或过失地违反先合同义务时所依法承担的民事责任。而先合同义务则是指双方当事人在为了缔结合同而互相协商的过程中产生的注意义务，包括互相协助、互相通知、互相照顾、互相保护、诚实信用等义务，这些义务均以诚实信用原则为基础，在学理上亦称为附随义务。

缔约上过失责任理论最早是由德国著名法学家耶林于1861年提出的，它被誉为合同法领域中的重大发现，该理论的核心正如耶林自己所说：法律所保护的，不仅是一个业已存在的合同，正在发生中的合同关系也应包括在内,否则……缔约一方当事人难免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！合同的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害排除义务。因此，所谓合同无效，仅指不发生履行效力，而非不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致合同不成立的，对相信其合同有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。保函为合同之一种，当其无效时，亦应适用缔约上的过失责任，即债权人可以根据缔约上的过失请求担保银行赔偿损失，担保银行应根据其在出具保函中的过错赔偿债权人基于对银行的信赖而产生的损失。也就是说，银行赔偿损失的范围只限于信赖利益的损失，这种损失是指债权人因信赖银行的保证而订立主合同由此所造成的损失，而不是债权人因主合同无效而致无法履行的全部损失。

这一理论已普遍为各国法律和判例所接受。我国《民法通则》、《经济合同法》已在合同无效、被撤销的情况下承认了缔约上的过失责任，正在制定中的统一合同法更是明文确定缔约上过失责任为合同法的一项重要制度。由此，缔约上过失责任作为一种独立的民事责任，连同合同责任、侵权责任、其他债务不履行责任，共同构成了民事责任体系。缔约上过失责任的确立，将更加充实我国的合同法和整个民法体系。

四、无效保证责任与保证责任的区分

前文中我们已从不同方面对无效保证责任与保证责任作了比较。为了进一步加深对无效保证责任的理解，现在，我们集中来看一看二者的区别。

1.根源不同。无效保证责任产生于法律的直接规定，而保证责任则是当事人根据意思自治原则自由创设的。

2.前提不同。无效保证责任的前提是担保银行对于保函的无效有过错，银行为自己的过错行为承担责任；而保证责任是对被保证人不履行债务所承担的责任，不以银行的过错为条件。

3.功能不同。无效保证责任只限于赔偿责任，其功能在于补偿债权人的损失，而非由担保银行代为履行债务人的义务；而保证责任可以是代为履行，也可以是赔偿损害，其功能在于向债权人为履行或给付义务。

4.责任范围不同。无效保证责任的赔偿范围为债权人的信赖利益损失，即债权人一开始相信保函有效，而实际上无效所蒙受的损失；保证责任的赔偿范围是履行利益的损失，即若保函有效，其所担保的主合同正常履行时债权人可获得的利益。信赖利益一般小于履行利益，因此无效保证责任也就一般轻于保证责任。

5.享有的权利不同。无效保证责任是银行因自己过错而承担的责任，故银行在承担此责任时不享有先诉抗辩权，承担责任之后也不能向主债务人追偿；而在一般保证中，银行承担保证责任时享有先诉抗辩权，而无论是一般保证还是连带保证，银行在承担保证责任之后均可以向主债务人追偿。

6.所受时间限制不同。无效保证责任在时间上只受诉讼时效的限制，时效从损失发生之日起算，一般为两年；而在保证责任，债权人请求银行承担保证责任的期限为保证期间，该期间可由当事人自己约定，在无当事人约定时，可以直接适用有关法律的规定。

通过本讲的学习，我们懂得了保函无效并不意味着银行可以一概不承担任何责任，如果银行对于保函无效有过错，根据缔约过失责任理论，银行必须按照其过错承担相应的民事责任，即无效保证责任，但是无效保证责任与保证责任毕竟是有区别的，不能混为一谈。这对于银行在开展担保业务时加强审查，在出现纠纷时明确责任都有极大帮助。