合资经营纠纷案 案情简介   1993年10月6日，某市轮胎厂（以下简称中方）与某集团公司（以下简称外方）在香港订立中外合资经营企业合同一份。    双方在《合同》第5.1条第5.2条中约定：合营企业的总投资额为1.7亿元人民币，注册资金为1.1亿元人民币。其中，外方以现金出资，出资比例为注册资金的51%；中方以1993年8月31日账面上注册的自有与无任何债务的固定资产出资，出资比例为注册资本的49%；    《合同》第5.4条约定：中方用借贷方式已投资或正在投资的项目，包括中方在建设的全钢丝子午线载重轮胎生产线转作为合资企业的债务处理，具体细则双方另行确定相应的债务（注：子午胎生产线系使用英国政府混合贷款建设的）；  《合同》第5.6条约定：对中方的流动资产及债权、债务的清理，凡生产所需的流动资产按购入价转入合资企业并由合资企业承担相应价值的债权、债务。对原企业经营亏损、呆帐、死帐、流动资产损失及债权、债务等都由中方自行负责。清算时间界定日期为1994年1月1日，即此日之前由中方负责。 除上述《合同》约定外，双方就其他事项依法进行了明确规定。  《合同》订立前，中方委托某会计师事务所对拟出资的机器设备、房屋及建筑物进行了评估。中方主管局于1993年9月28日签字“同意评估意见”。国有资产管理局于1993年10月5日正式行文确认评估结果。1993年10月18日，中方主管局正式行文“同意将经过评估的资产转入合资企业”。1993年11月4日，审批机关在审批文件中，不批准《合同》第5.4条的效力，即不同意中方将使用英国政府混合贷款形成的债务，转入合资企业承担。1993年11月8日，国家工商行政管理局签发《企业法人营业执照》。 1993年12月，中方出资的房屋产权依法变更为合资企业所有，并向工商机关办理了设备过户登记；外方依法付清全部出资额。1994年6月14日，某会计师事务所出具《验资报告》，证实；中外双方出资足额。 1994年9月12日，中外双方达成补充协议，将未获批准的《合同》第5.4条修改为：在中方用借贷方式进行的已投资或正在投资项目中，仅老厂的技术改造项目可转为合资企业的债务处理，其它包括全钢丝子午线载重轮胎生产线的债务由中方自行承担；但全钢丝子午线载重轮胎生产线由合资企业经营，具体办法及细则另议。实际上，从合资企业成立之日起，董事会便一直经营着子午胎。   1995年4月6日，某会计师事务所经过对合资企业1994年度会计报表进行检查验证后，出具《验证报告》确认：公司1994年12月31日资产总额285,067,497元，负债总额170,218,383元，所有者权益为114,849,114元，1994年产品销售额203,058,610元。  1995年7月22日董事会决议：外方已出资的660万美元，按国家银行贷款利率月息10.98%贷给中方，计算日期由外方资金投入日计起。同一天，中外双方签订了相同内容的协议书。   1995年8月18日，某审计事务所受公司委托对中方于1993年12月31日的资产和负债情况作出审计结论确认：中方此时的所有者权益为1350万元。   1995年10月，合资企业因流动资金紧缺，被迫停产。后在政府的帮助下，于1996年4月复产。   1998年3月，外方以中方出资不实和挪用外方资金生产子午胎等为由，按照合同约定，向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，请求仲裁庭裁决终止合同，并追究中方的违约责任等。   中方委托重庆钧儒律师事务所张志辽律师做为代理人之一，参加仲裁活动。     代    理    词      首席仲裁员、仲裁员：         某轮胎集团有限公司（以下简称外方）提出仲裁申请的合资经营某轮胎有限公司合同争议一案，我接受被申请人某市轮胎厂（以下简称中方）的委托，参加仲裁，现针对申请人的仲裁请求，依法提出综合代理意见如下：     一、中方按合同约定已经及时、足额履行出资义务，不存在违约事实。 （一）中外双方于1993年10月6日签订的《合资经营轮胎有限公司合同》（以下简称《合同》）第5.2条明确约定：中方的出资方式为“以1993年8月31日帐面上注明的自有与无任何债务的固定资产包括下属某某人力车轮胎厂经评估作价5390万元人民币投入”。（见证据A）。该《合同》于1993年11月4日经某市对外经济贸易委员会批准生效（见证据B）。从该《合同》的约定看，中方的出资方式应为固定资产。1993年9月24日，会计师事务所根据中方的委托，对中外双方确定的1993年8月31日资产评估基准日的帐面所载机器设备、房屋及建筑物进行了价值评估。确认中方拟用于合资的固定资产净值为人民币54718780元（见证据C、D）。1993年10月5日，市国有资产管理局对评估结果予以书面确认（见证据E）。1993年10月18日，市化学工业管理局对市国有资产管理局确认的资产5390万元作了权属变更的批复（见证据F）。1993年12月27日，市房地产管理局签发了合资用房屋的房产证书（见证据G）。1994年6月14日，会计师事务所对某轮胎有限公司（以下简称公司）的合资双方之出资情况依法出具了验资报告，证实“甲、乙双方出资足额”（见证据H）。         至此，中方已履行《合同》约定的出资义务是真实、清晰的。    （二）必须强调的是，《合同》第5.2条约定的“自有与无任何债务的固定资产”并不等同于“净资产”。固定资产是相对于流动资产而言，它们均是反映企业资产的不同形态，是财务技术上的需要，而净资产与所有者权益系同一含义的财务概念，它反映的是企业之经营绩效。这里的“自有”应理解为对资产处分权的强调，“无任何债务”强调的是合资之固定资产须无担保物权限制。        1、从财务核算角度讲，净资产=资产—负债。这里的资产=固定资产+流动资产。所以，要反映一个企业的净资产状况，必须对企业做全盘清算。经清算，若企业有净资产，表明企业经营处于盈余状态，但并不表明净资产就一定体现在固定资产形态上。所以，把“自有与无任何债务的固定资产”解释为“净资产”，既无根据，也是对“净资产”概念的误用。 2、从法律上讲，投资人在采用固定资产这一出资方式时，并未要求其必须是净资产，如果企业用厂房、机器设备这些固定资产投资时，必须体现为净资产的话，既不符合投资原理，也在法律上讲不通。《中外合资经营企业法实施条例》第二十五条明确规定：“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料……等作价出资”。可见，该规定并未要求用作出资的固定资产必须体现为净资产。《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第二条规定；“合营各方按照合营规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术等”。《外商投资企业财务管理规定》第八条规定：“投资人不得以租赁的资产或者已设立担保物权的资产进行投资”。很显然，双方约定的中方“以自有与无任何债务的固定资产”投资，充分体现了法律规定的基本要求，而这些规定，无论如何也不能与“净资产”作等同解释。 在本案中，双方约定的出资方式是明确的，即中方为固定资产（实物），外方为货币。且《合同》第5.6条对中方之流动资产及债权、债务的清理又做了清楚约定，即“凡生产所需的流动资产按购入价转入合营公司并由合营公司承担相应价值的债权债务”。从这些约定也可以清晰地判定，双方并无要求中方担保其出资之固定资产必须为净资产的意思表示。 因此，外方以会计师事务所1995年8月18日做出的以1993年12月31日为审计时点的合资中方之资产、负债及所有者 权益表为证据（见证据J之附件二），指称中方“出资不清，入资与原验资报告不符，没有无负债资产入足资产”，显然是对该审计报告的误解与误用。    二、公司财务    （一）外方出资660万美元的使用情况        依照《合同》约定，外方于1993年12月15日一次性将用作投资的660万美元汇入合资企业帐户。合营公司收到后，分数次将其从资本金帐户转入合营公司人民币结算帐户（见证据K）。参与公司营运，购买原材料等支出（见证据L）。合营公司并未用于支付中方呆帐、死帐，替合资中方清偿债务等。    （二）中方合资前之流动资产及负债在公司财务帐上的反映    1、转入公司财务帐的情况         依据《合同》第5.6条约定的“对甲方的流动资产及债权、债务的清理，凡生产所需的流动资产按购入价转入合营公司并由合营公司承担相应价值的债权债务”。与1993年12月16日合营公司董事会第一次会议预备会确定的流动资产为人民币185,379,333.12元，负债为人民币232,984,347.12元。具体类别见证据J之附件二。     2、转出公司财务帐的情况         中方在把流动资产及负债按照前述原则转入合营公司财务帐后，依据《合同》第5.6条二款的约定，又陆续将其应负的经营亏损、呆帐、死帐、流动资产损失等不能参与生产周转的资产及负债转出合营公司财务帐。调整帐目情况，在1994年五月的公司财务报表中已经反映（见证据N），且将该报表如期送达给了外方。1995年4月6日，渝咨会计师事务所根据公司委托，对九四年上年度公司决算报告进行了验证。确认公司流动资产为205,508,857元人民币，固定资产67,725,556元人民币，公司负债为170,218,383元人民币，公司所有者权益（净资产）为114,849,114元人民币（见证据O）。该验证报告清楚地证实了中方的调帐情况。    3、流动资金沉淀说明       根据会计师事务所1995年8月18日出具的《审计报告》确认，截止1993年12月31日，中方历年来已被挪用或长期占用而不能参与生产经营周转的流动资金共计人民币65,383,393.77元，沉淀明细反映在，《审计报告》附件五中（见证据J）。这部分流动资金包含在中方转入合营公司财务帐之流动资产中。但前已述及，合资中方后来经过清理，已及时从公司财务帐上调出，划归中方承担，也就是说，这部分沉淀资金的存在，完全是中方单方面的事情，对合营公司的经营没有产生任何影响。    三、子午胎经营   （一）外方的目的        中方使用英国政府混合贷款形成的子午胎生产线，双方在签订《合同》时，一致同意作为合营公司的经营项目，但在报批《合同》时，没有得到批准。        中方及时将审批结果告知外方，并与外方协商解决办法。经协商，双方于1994年9月12日以董事会文件形式签署了《合同与章程的补充协议》（以下简称《协议》），约定：全钢丝子午线载重轮胎生产线由合营公司经营，具体办法及细则另议”。（见证据P）。但，早在该《协议》达成前，合营公司已经在事实上经营着子午胎（见证据O、R）。《协议》的产生，本身就是对这一事实的有效确认与肯定。         尽管如此，《协议》也仅仅暂时解决了子午胎的经营问题，并未按外方所原彻底解决子午胎归合营公司所有的问题。因此，协商仍在继续。在协商过程中，外方先后提出了对子午胎生产线实行破产，合资改合作，由合营公司收购等多种方案，中方根据外方的意见，数次报告市府及有关部门，但都因方案本身不合理，最终未获批准。比如收购方案，至九四年底止，子午胎生产线已投入四亿多人民币，而外方却只出2.5亿元人民币，且须分五年支付，不计息，不担保。资金来源又是合营公司利润和折旧基金。这种严重不公平、不合理的交易条件不可能被中方接受，它充分体现了外方的目的就是为满足资本炒作的需要。而且这正是双方产生分歧的根本所在。    （二）共同经营的表现         尽管《协议》明确了子午胎项目由合营公司经营，具体办法及细则另议。但，事实上，因为合营公司自身动作不健全，董事会不能正常发挥作用，所以根本上无从谈起公司经营子午胎的具体办法及细则。 不过，这并未对合营公司经营子午胎的事实构成影响。具体表现在： 1、资金投入上，既然子午胎由合营公司经营，理所当然，其生产投入应由合营公司负责。根据《审计报告》确认，合营公司投入子午胎项目的各项费用总计为21824035.78元人民币（见证据J附件三）。        在这里，有两点必须明确：    （1）《审计报告》虽然使用了子午胎项目“占用”合营公司流动资金的提法，但这里的“占用”，不是法律上的侵占、挪用等含义，而纯粹是审计技术上的概念，也就是说，子午胎生产线的所有权既然不属于合营公司，从审计技术上讲，子午胎生产线的资金生产子午胎，就构成了财务制度上的“占用”。从另外一个角度讲，审计部门在运用审计规则实施审计时，是不会考虑“子午胎项目由合营公司经营”这一法律状态的；    （2）《审计报告》确认的费用总额21,824,035.78元人民币，也是根据会计成本核算规则和审计规则测算的。它既包括了子午胎生产的物化部份（比如原材料费用、燃、动力费用等），又包括了活化劳动部份（比如工资等）。     2、营销方式上。子午胎的销售，是由合营公司统一定价、统一出售，整个销售工作由合营公司统一管理。     3、货款回收。子午胎的销售款，是由合营公司统一收取，进入合营公司的帐户（见证据S）。         需说明的是：因为子午胎的销售发票太多，难以全部提供，因此我们仅提供了部份发票的复印件。      （三）工商银行扣还子午胎内配资金利息说明         根据会计师事务所《审计报告》确认合营公司为子午胎项目垫付利息为人民币1638622.75元（见证据I附件三）。该笔利息，确系子午胎生产线部份内配资金贷款利息。工商银行直接从合营公司帐户上扣还，系主张权利不当，而且，公司总经理还及时就此向董事长做了函告说明（见证据R）。但未得到处理该问题的任何指示。其责任不应亦不能归中方承担。     四、违约责任     （一）申请人《变更仲裁请求申请书》第三项不成立 申请人在《变更仲裁请求申请书》第三项中，主张“认定因被诉人违约，赔偿申请人损失人民27,567,500元”。庭审时，申请人提出，此主张的依据是中外双方于一九九五年七月二十二日订阅的将外方投资660万美元转为贷款《协议》和董事会据此做出《决议》（见证据Z）。该损失额是按约定的利率月息10.98‰计算得出。 很显然，双方达成的《协议》和《董事会决议》不仅改变公司的资本结构，也改变了合资企业性质。《外商投资企业财务管理规定》第十条规定：“合营企业和外资企业在经营期内，投资人不得以任何名义和方式抽回其注册资本”。因此，该《协议》、《决议》严重违反国家法律，依法不发生法律效力。外方据此提出赔偿请求，依法不受保护。     （二）申请人请求认定被诉人违约的主张没有根据         本代理词前面三个部分已经详细阐述了中方合资过程中的行为及其性质，根据这些内容，足可认定中方出资真实、充足。合营企业资金使用合理、正当，因此，不存在中方违约的事实。    （三）申请人请求准予终止合同的理由不充分         申请人认为，被诉人不仅违约，而且违约行为已严重影响其订立合同所期望的经济利益，遂请求终止合营合同。         代理人认为，在整个合资过程中，中方不仅恪尽职守，严格履行《合同》约定的义务，而且为合资企业的发展倾尽了全力。即使在外方对公司经营漠不关心的情况下，为了减少公司的损失，中方在市政府的支持下，仍然设法解决了5000多万元流动资金，使公司得以恢复生产（见证据一）。因此，造成公司经营一度困难，并非中方原因所致，它是董事会运作不健全与客观经济环境变化多重因素作用的结果。对此外方不仅不正视自己应承担的责任，反而还违背客观事实，将责任尽数强加给中方，这既在法律站不住脚，也在道义上讲不通。因此，请求仲裁依据本案事实，公正裁决。         1、就曾经出现的经营困难看，主要原因可归结如下：     第一，公司成立后，经济大环境发生重大变化。1994年起，国家实行了适应社会主义市场经济体制的各项改革。银根紧缩，汇率调整，原材料价格猛涨。以天然胶价格为例，九五年比九四年上涨幅度超过90%。仅原材料价格上涨一项，就导致九五年增加成本767万余元。由于投入加大，必然引起流动资金需求上升，虽多方联系贷款，但都无效果；         第二，轮胎市场供大于求，市场竞争空前激烈。经济新体制的逐步建立，竞争机制的功能不断加强，参与竞争的厂家日益增多，给市场开发带来困难。就公司的产品看，其竞争力还是比较强的，但因受到投入的制约，公司始终在低水平动作，难以形成规模效益，距预期经营目标差距较大；         第三，董事会运作不健全，缺乏及时有效的应对举措。因合资之初，对宏观经济政策调整预测不力，对困难估计不够，使公司自始动作就困难重重。董事会制度不完善，决策迟缓，措施不力，难以适应变化无常的市场需求，客观上加剧了经营的难度。     2、从目前的经营状况看，公司的发展势态良好，潜力巨大。表现在： 第一，随着改革的深化，政府在经济上给予了许多优惠待遇。经济环境明显改善，是公司成立以来从未有过的良好发展机遇；         第二，公司进一步强化了内部管理，狠抓了规章制度的落实，并加紧完善各项管理规程，已收到明显成效；         第三，生产全面步入正轨，市场开发力度加大，公司已摆脱经营困境。预计九八年实现产值为4亿元。销售收入3亿元，利润600万元。且基本做到了以销定产。         综上所述，公司不仅无终止经营的理由，也无终止经营的必要，相反，公司经营的机遇难得，形势看好。因此，仲裁庭对申请 的仲裁请求，应依法予以驳回。