[摘要]：随着中国—东盟自由贸易区的建设，双方的知识产权纠纷必然增多，由于知识产权在现代社会中的重要地位，国际知识产权纠纷不仅仅是与贸易有关的经济问题、法律问题，而且还可能成为重大的国际政治问题。由于我国长期以来的法律交流与研究都比较侧重于西方发达国家和地区，相对而言对东盟各国的法律，尤其是东盟各国的知识产权立法、执法、司法及保护状况都知之甚少，所以，涉东盟知识产权案件必将成为考验我国法官司法能力的一大挑战，成为我国法院运用法律手段构建法治和国际和谐社会的崭新课题。

    由于著作权自身特点和国际保护等多方面原因，涉外著作权案件的处理难度通常要比涉外专利、商标等纠纷更大；此外，东盟各成员国的政治、经济、文化、法律传统与改革、法制环境差异等等错综复杂的情况也极大地影响了涉东盟版权纠纷的特点和走势，也使得国家利益衡平、裁判的可接受性成为此类案件法律适用的策略选择中不容忽视的重要因素。因此，本文立足于实证分析，从考察、预测涉东盟著作权民事纠纷的成因及特点入手，比较分析中外版权国际保护理论、司法实践的典型路径与一般经验，结合涉东盟版权纠纷的特点以及东盟国家版权保护水平，从既维护、发展我国长远利益，又有利于构建和谐的国际版权保护环境，促进有序的国际版权保护秩序的目的出发，提出以混合法律适用方法作为解决涉东盟版权民事纠纷的基本法律选择模式。

[关键词]： 东盟 著作权 成因 特点 法律适用　法律选择　

    在知识经济的时代背景下，伴随着中国—东盟自由贸易区的建设进程，我国与东盟各国有关知识产权的经贸往来必将日趋活跃，影响交流与合作的各种知识产权纠纷和冲突也必然出现、增多，这些矛盾如果得不到及时有效的处理，或者解决问题的方法不当，都会极大地影响中国—东盟自由贸易区的建设，由于多方面的原因，对一国而言，处理涉外著作权纠纷通常比处理涉外专利、商标纠纷面临更大的困难和更多的障碍，因此，本文试图从分析、预测涉东盟著作权民事纠纷的成因及特点入手，结合著作权国际保护的诸种路径，提出处理涉东盟著作权民事纠纷的法律选择思路和基本路径，期望起到抛砖引玉的作用。

一 涉东盟著作权民事纠纷的成因分析

    涉东盟著作权民事纠纷属于版权国际纠纷，因此要分析涉东盟著作权民事纠纷的成因，应该从著作权国际纠纷生成的一般原因和规律入手。总的说来，涉外著作权民事纠纷的成因可以从事实方面和法律方面来考察。

    引发国际版权民事纠纷的事实成因不外乎因版权权属争议而产生的矛盾，如因版权合同的订立、履行等而引发的纠纷以及由于版权受到侵害而导致的纠纷等等，在这一点上，涉东盟著作权民事纠纷形成的事实因素与普通涉外民事版权纠纷的成因并无二致，不同之处是其中包含了涉及东盟国家各种连接点，因此，事实成因问题本文此处不再赘述。法律方面的成因却相对复杂，从根本上看，涉外著作权民事纠纷的法律成因是由于版权的权利地域性与权利利用的国际性之间的矛盾造成的，而为解决此矛盾应运而生的国际版权保护法律体制并不能从根本上消除涉外著作权民事纠纷的法律成因，因此，涉外著作权民事纠纷的存在和演变与法律因素密不可分，试分析如下：

    第一，著作权地域性是导致版权国际纠纷的内在起源。著作权的本质为信息，是体现了原创性表达的一种信息，是一国赋予权利人对具有独创性表现形式的信息的有限垄断，所以，版权是国家法律承认和拟制的结果，故而，其强烈的地域性特点是其与生俱来的印记。地域性的具体内容“是指包括著作权在内的知识产权，是依据一个国家或地区的法律而产生，因而也只在这个国家或地区的范围内有效，在这个国家或地区的范围内受到保护。一旦超出这个国家或地区的范围，有关的权利就不再有效，就不能再受到这个国家或地区法律的保护。” 虽然，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）的条文没有明确提出著作权的地域性，但在我国，不论是理论界还是实务界都普遍承认著作权的地域性。在美国，虽然其著作权法没有像专利法那样在法律条文中明确其效力只及于美国本土，但是美国法院也一贯地坚持了美国著作权法不适用于境外的原则。 　通观世界各国，不论是在立法还是法律实践中，各国家之间“在对待知识产权法的问题上，由于知识产权法及其知识产权地域性特征，各国在知识产权法律适用上奉行的是严格的‘属地主义’，各国均只承认和保护依本国法律取得的知识产权，不适用外国法，不承认外国法的域外效力，也不承认依外国法产生的知识产权。” 自然地，作为一国知识产权法律制度重要组成部分的著作权法没有域外效力。

    虽然，一些国际公约确立了著作权自动取得和国民待遇的原则，但是，著作权的地域性并不因此而消失，它不仅体现在各国的国内立法和司法实践中，而且，从更广的角度看，所谓的著作权国际保护公约以及地区性著作权保护协定的实质其实只不过是把著作权的地域性扩展到更大的范围而已，其效力只及于成员国和该特定区域，超出既定的范围即无效，对成员国以外的国家也都是没有约束力的。因此，地域性仍然是版权法律不变的基本特点 ，版权国际条约和法律保护实践不但没有改变其地域性特性，反而是在更高更广的层次承认了其地域性，地域性注定成为涉外著作权民事纠纷不可消减的法律成因。

    第二，作品利用的无国界是导致涉外著作权纠纷产生的另一内在矛盾根源。由于版权是一种无形的信息，因此，其利用往往是跨地域的，无国界的，这个特性恰恰与其地域性特点构成了促使版权国际纠纷产生的内在矛盾。信息无形、流动的特性使得著作权的利用往往不在著作权人掌控之中，尤其是现代社会信息流动畅通，以互连网为代表的科技成果和生活模式使得信息利用达到前所未有的自由、快捷和低廉的程度，例如，中国的文字作品在越南被未经许可地翻译、出版，菲律宾的音乐作品被马来西亚的网民未经授权下载。著作权表现有形但利用无形的特点使得权利人既不能像对传统的有形物那样对作品进行实际的占有控制或实际转让、处分，也无法有效地发现、阻止非权利人以违反法律规定的模式对该信息进行利用，所以，著作权地域性带来的权利有界特点和著作权信息利用无界之间的性质形成了不可避免的法律矛盾，成为了涉外著作权民事纠纷的形成和变化的重要内因。

    第三，有关知识产权保护的国际公约和条约并没有消除涉外著作权纠纷的成因。随着国际交往的扩大与国际交流的增多，著作权的地域性越来越成为贸易和交流的障碍，跨国著作权的非法利用问题也促使各国积极采取协调行动对付国际著作权的侵权、犯罪活动，知识产权国际保护模式应运而生 ，而以多边国际条约为核心建立起来的知识产权国际保护体系体现的是版权法律的和谐化而非一体化 。“世界版权”并不存在，“国际条约的作用只是协调了各国知识产权国内法，并促成各缔约国按照国际条约的要求，依照本国的法律规定承认和保护外国的知识产权” ，“知识产权国际公约首要的策略是促使缔约国对来源于国外的特定知识产权实行独立的国内保护。至于它采取何种实施方式，由该国自主决定。” 因此，即使像有的公约，如《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）规定著作权自动取得，但是，各国作者就其所创作的作品，还是分别就各国法律享有著作权，如“就中国的法律享有中国的著作权，就美国的法律享有美国的著作权，就德国的法律享有德国的著作权，等等。这种情况在侵权诉讼中尤其突出。例如美国迪斯尼公司的版权在一百多个国家受到了侵犯，迪斯尼公司如果想全面维护自己的权利，就必须分别向着一百多个国家的司法机关提起诉讼，打上一百多场官司。在这一百多场官司中，无论是美国的判决，还是法国或日本的判决，都只在那个国家的范围内有效，而不可能在其它国家产生效力……”
综上，著作权法律制度本身引发的矛盾构成了涉外著作权纠纷产生的法律成因，著作权国际保护的有限功能决定了涉外著作权纠纷的客观存续。我们在以涉东盟著作权民事纠纷为研究对象时，应该以国际版权民事纠纷产生的事实和法律原因为起点，在此基础上探索涉东盟著作权民事纠纷形成、变化的因素和特点，不断研究其中的新情况和解决新问题，寻求解决问题的最佳路径。

二 涉东盟著作权民事纠纷的特点预测

    结合上述分析，综合考虑中国、东盟以及二者之间的经济、文化、著作权立法和执法的有关情况，可以初步预测涉东盟著作权民事纠纷将呈现如下特点：

（一） 涉东盟著作权民事纠纷数量增长空间大

    由于历史、文化、地缘、经济、知识产权保护水平以及著作权本身的特点综合作用和相互影响，涉东盟著作权民事纠纷数量增长的空间较大，需要引起我们的足够重视，作好应对的各种准备，具体而言，涉东盟著作权民事纠纷数量增长空间大是由以下因素决定的：

1、著作权较低的保护起点客观上容易引发纠纷。在普通法系国家，版权的法律保护是建立在功利主义的基础之上的，“版权传统所依据的逻辑体现了浓重的功利色彩，即：版权保护的目的是以尽可能低的代价，来激发可能多形式的创造性作品的生产。” 从功利主义重心构建起来的版权保护体系自然地对著作权作品的创造力要求不高。版权保护起点相对专利、商标而言是较低的，这表现为著作权的取得只需要满足“独立创作”的标准即可。一方面，只要作者是独自完成作品，不论作品的质量如何，只要具有最低限度的创造性，都受著作权法的保护，这一点和专利对新颖性的苛刻要求显然有天壤之别 ；另一方面，只要作者是独立地完成作品，哪怕在客观上造成和他人的作品类似或相近似的效果，也不会构成侵权，这一点也与商标法排斥相同或相近似商标的较严格的法律保护模式显然不同。大陆法系国家虽然强调对作者精神权利的保护，没有浓烈的功利主义色彩，但是在保护的起点上，还是坚持了作品的独创性的标准。由于独创性的实质标准仅仅要求达到原创的程度，仅仅要求“作者的表述是新的或原创的，而非被表述的思想观念是新的或原创的。”

    由此，著作权独创性的特点决定了它的取得大多不用经过烦琐的申请、不需严格的审批和具有公信力的正式公布，因此，著作权既容易获得，也容易构成相同或相近似，然而其权属状况又不如专利、商标那样明确，所以，著作权的法律保护基础是比较脆弱的，纠纷容易因此发生。

2、历史、文化、地缘、经济发展的因素是促使涉东盟著作权民事纠纷形成和增多的显著外因。中国与东盟各国处于相临相近的地理位置上，从历史到现代，在东盟各国都有不少的华人居住，在文化方面，它们都不同程度地受到中华文化的影响，都有一定的中华文化渊源和一定的中华文化认同感基础，因此双方的文化交流和传播有比较顺畅的环境和条件，随着双方经贸活动的不断发展，尤其是文化产业的蓬勃兴起，中国与东盟之间的文化活动和交流必将日益增多，客观上也会刺激著作权民事纠纷的发生。

3、从我国著作权民事案件增长的过程及版权贸易发展情况来看，涉东盟著作权民事纠纷稳步增多是必然的。经济的发展和文化生活的进步带来版权业繁荣的同时也会引发侵权，包括涉外侵权纠纷的增多。虽然，我国不断地加强对著作权的保护力度，不断地加大对侵权行为的打击力度，但是，几年来我国著作权案件都保持快速增长的势头，是各类知识产权案件中增长速度最快的一类， 在对外交流比较频繁的上海，涉外案件中著作权占的比例也是最高， 从这些数据的走势，可以预测当对外经济交流达到一定程度以后，涉外著作权案件增长潜力比其他涉外知识产权案件更大。

4、东盟国家知识产权立法、执法总体水平较低以及知识产权保护不力的状况也将使得版权侵权问题突出，纠纷多发。近年来，我国对外的版权贸易日趋活跃， 而版权贸易发展也将不可避免地带来更多的涉外版权纠纷，尤其是东盟各国自主创新能力还比较弱，商品经济普遍不够发达，在一定程度上使得双方专利、商标的涉外纠纷不可能很多，而著作权的门栏较低，在中国与东盟文化交流日益活跃的背景下，涉东盟的著作权民事纠纷就有了存续的较大空间。而东盟国家除了少数成员国经济比较发达，法制比较完善以外，多数国家缺乏有效震慑和打击涉外著作权纠纷的法律制度、执法措施，大多数成员国家对知识产权保护情况令人堪忧，其遏止涉外著作权民事侵权的能力不容乐观， 因此，客观上非法利用著作权的行为引起的涉外纠纷必将随着中国—东盟自由贸易区的建设而逐渐增多。

    综上，由于著作权纠纷的发生具有不可消除的内在矛盾，而当前著作权国际保护的功能为“协调”而非“统一”，加上双方文化交流的频繁和版权贸易前景，以及各成员国尚不发达的知识产权经济和较弱的保护机制，因此，涉东盟著作权民事纠纷具有较大潜力的增长空间，对于这个问题，我们必须给予充分的重视。

（二） 涉东盟著作权民事纠纷具深远的社会影响力

    著作权案件的社会影响大，容易成为“公众的焦点” 已经不是什么新认识了，但是，涉东盟著作权案件将比普通的国内著作权或一般的涉外著作权案件有特殊的影响力：

    一方面，涉东盟著作权纠纷处理的实质意义和示范效应。为了谋求东盟自由贸易区内统一大市场内商品的自由流通、服务的自由的需求，东盟国家一直寻求建立协调的知识产权区域制度。1995年12月15日，当时的东盟七个成员国在泰国的首都曼谷签订了《东盟知识产权合作框架协议》，该协议规定了具体的原则和行动目标，明确了合作范围和具体的建议。在该协定框架下，东盟国家曾经试图建立统一的专利和商标制度，但是后来没有能够实现。对于专利和商标，建立统一的法律制度消除摩擦是可能的，但是，由于著作权制度与各国的独特历史文化传统有不可分割的内在联系，加上前面分析的著作权特点，不难看出，试图事先通过静态立法的方式，建立像专利商标一样的统一法律框架来消除著作权纠纷的国际保护模式是不太现实的，正如前面分析，即使东盟各国达成了有关著作权国际协议或地区协定，其也不可能涉及实质性的处理规则，其作用也只是起到协调各国著作权保护水平等原则性问题，因此，在纠纷处理的动态过程中追求著作权保护的和谐才是切实可行的办法，虽然难度更大。所以，每一个涉东盟著作权民事具体纠纷的出现及其处理过程都具有实质性的意义，更容易成为各国关注的焦点，社会公众将依此判断和评估一国的著作权标准、整体保护水平和协调能力，它国也将以此评价该国的保护策略和保护动态，以调整应对措施。

    另一方面，现代传播手段使得涉东盟著作权纠纷影响面扩大。以卫星电视、国际网络等为代表的现代科技手段成为著作权利用的新宠，而先进的传播工具在传输作品的同时，其本身就有可能成为侵犯著作权的强大载体，因此，其侵权后果及严重性是传统媒介无可比拟的，比如，在向东盟各国和其他亚洲国家同步转播的广西国际民歌艺术节的晚会上，如果某个节目侵犯他人合法的著作权，那么，这个损害后果瞬间即可扩散到了能够收看节目的包括东盟各国在内的所有国家，著作权侵权的状况为更多的观众认识，因此，纠纷的处理将会面临更多方面的关注。而且，由于知识产权在现代社会中的重要地位，国际知识产权纠纷不仅仅是与贸易有关的经济问题、法律问题，而且还可能成为重大的国际政治问题，故而涉东盟著作权民事纠纷引发的社会意义和影响始于个案却将不止于个案。

（三） 涉东盟著作权民事纠纷将给知识产权法官和人民法院带来更多的挑战和困难

    由于立法的静态模式只能提供国际著作权一般的保护标准，行政和司法的动态保护模式无疑就成为涉东盟著作权纠纷解决中的关键环节，故毫无疑问，涉东盟知识产权案件必将成为考验我国法官司法能力重大挑战，成为我国法院运用法律手段构建法治和国际和谐社会的崭新课题。要回应现实的新挑战，法官不仅要熟悉本国的有关程序法、实体法，以解决管辖和权属、侵权等问题；还要未雨绸缪了解有关国际条约、公约和东盟各国参加国际公约条约的情况，以确定保护的原则和一般标准；由于国际法没有也无法涉及各国著作权具体制度的保护，因此，审理著作权案件的法官还必须对涉案国家的著作权法律制度，保护状况甚至经济环境等等要有一定的了解。东盟各成员国的政治、经济、文化发展极不平衡，各国的法律传统与改革、法制环境差异等等错综复杂的情况更是加剧了此类版权国际纠纷的处理难度，所以，知识产权法官一方面应当心细如丝，寻求版权国际保护一般经验与涉东盟版权纠纷具体案情的最佳契合点，比较分析、辨法析理、妥善地解决纠纷，谨慎而充分地发挥司法定分止争的功能；另一方面，知识产权法官应当胸怀大局，从既维护、发展我国长远利益，又有利于构建和谐的国际版权保护环境，有利于促进有序的国际版权保护秩序的目的出发，立足于本土实践，综观中外法律适用理论的利弊长短，在司法的动态过程中既稳健地衡平利益，形成纠纷处理的连贯进路，又与时俱进、审时度势地灵活调整思路、协调矛盾，使司法裁判获得最优效果和广泛的可接受性，使司法解决纠纷的模式成为值得信赖的最后屏障。

    诚然，这方面的课题既庞大又复杂，有待于实践的深入来解决，限于篇幅和认识，本文以下将着重探讨在没有合同约定的情况下人民法院审理涉东盟著作权民事纠纷中的法律选择问题，并提出粗浅思路以供参考。

三 涉外著作权民事纠纷的一般法律选择

     与涉外著作权民事纠纷法律适用不同，专利权人或商标持有人要获得别国的法律保护，就必须到该国进行申请，获得批准后权利即在该国地域范围内有效，因此，专利权和商标权的涉外纠纷一旦发生，法律的适用不是什么大问题，因为适用权利登记地国的法律是不言而喻的。但是，由于著作权多为自动取得，因此在原始权利和作者身份的认定上，法律的选择成为一个首要的大问题，适用不同国家的法律毫无疑问将导致大相径庭的法律后果，而对保护对象和权利的法律适用不但对当事人的经济利益产生决定性的影响，而且会对一国的贸易平衡产生影响。

    尽管为世界大多数国家承认的《伯尔尼公约》确立了国民待遇原则，该原则对各国的司法实践有着无庸置疑的重要意义， 但是，国民待遇原则本身不是冲突规范，它并不指明适用何国法律解决具体纠纷，而只是要求提供保护的国家为外国人提供的保护必须和本国国民一样，即将外国国民当作本国国民来看待。因此，在一般的具体的涉外著作权民事纠纷中，各国不同的司法实践出于不同的情况和需要，选择不同的法律适用模式处理纠纷。

    在作者的身份和版权的原始归属的问题上，存在着几种法律选择方式：选择最密切联系国家的法律，选择保护提供国的法律，或者选择作品来源国的法律。 著名的美国版权学者Paul Goldstein认为，“在确定作者身份和版权的原始归属的问题上，有关公约文本比较赞同适用作品来源国的法律或者具有最密切联系国家的法律而不是保护提供国的法律……从处理有关问题确定性的角度看，与具有最密切联系的国家相比，应更倾向于适用作品来源国法律的法律适用原则”， 而在保护对象和权利的问题上，即在决定作品的保护和与作品有关的权利问题上，在没有合同约定和条约规定的情况下，应该适用保护提供国的法律。 这种法律选择思路体现在美国一个著名的判例——Itar-Tass案件中。美国第二联邦上诉巡回法院采纳了最密切联系的法则，适用了作品来源国，即俄罗斯的著作权法来确认作品的权属和原告的著作权人身份，并据此确定，按照俄罗斯的著作权法，认定原告（雇主）享有的著作权范围仅仅限于选择、编辑、排版的整体，而不能延伸到由新闻作者（雇员）撰写的具体每一篇文章；在侵权的具体问题上，法院则适用了保护提供国即美国法，来处理美国籍被告在美国境内实施的被控侵权行为。

    当前，我国涉外知识产权审判的理论和实践目前仍然处在摸索阶段，还没有形成比较明确的认识，实践中的做法也不太一致。在关于是否构成作品以及权属问题上，有的观点认为，应该坚持适用权利要求地法，即以保护提供国法为依据，“（根据《伯尔尼公约》提出的国民待遇原则和独立保护原则的要求）就同一作品，在各国均依各国的法律产生和受到保护，在各国均有一个特殊的身份，形成的是各个国家的‘作品’。因此，从作品是否符合作品的构成要件、权利归属、权利内容，到权利的限制，对权利的救济方法等各个方面，都应该完全适用作品权利的国家的法律” ，因此，“在需要对当事人主张权利的客体是否构成作品，权利属于谁做出认定时，应依据我国著作权法的规定”。 此观点的理论基础为归化原则，“《伯尔尼公约》提出了将外国作品归属于本国作品的‘归化原则’，或按本国法律处理的国民待遇原则，使用作品所在国法律保护外国作品”， “著作权为自动产生，在我国，外国人对其作品享有著作权不需以履行登记等手续为前提，但必须依据我国《著作权法》认定外国人作品是否符合作品条件，著作权利内容和范围。因此我国《著作权法》坚持的是将外国作品归属于我国作品的‘归化原则’，依据我国法律保护外国人作品。” 在侵权的法律适用问题上，该观点提出虽然民法通则规定侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法，但是对于侵犯著作权，国际通行做法是适用权利要求地法。

    而有的观点则主张：“知识产权本体法律关系适用争议的权利所在地法”，即“知识产权客体的适法性、主体的适格性、权力效力、权利内容、权利归属等问题所产生的纠纷适用权利争议所在地法律” 。 “而跨国著作权关系究竟适用哪国的法律，各国做法与学说可谓五花八门，其价值取向也不相同。不过，根据基本为大多数国家认可的知识产权地域性原则与独立保护原则，以适用争议所指向的国家的法律为当，而不一定是就争议提起诉讼的国家的法律。” 在侵权方面，该观点认为侵害知识产权关系适用侵害事实发生地的法律，“侵害知识产权关系适用侵害事实发生地的法律是知识产权地域性原则和传统国际私法‘场所支配行为’原则在侵权关系中的具体体现。” 。同时该观点提出“要求我国公民或法人过多地承担外国法上之责任，有悖于我国鼓励对外贸易的国策，且与我国的发展水平不相适应。为了保护我国人的合理利益，对中国人在外国造成的损害责任给予限制是符合国际社会中一般通行的做法。由于我国已经成为世界主要知识产权公约的国家，我国知识产权立法已经承担了基本的知识产权保护义务，用我国法律体系的要求对外国人的请求予以限制也是可行的。” 因此，实际上此说又赞同以提供保护地国，即权利要求地法调整有关侵权问题。

四 涉东盟著作权民事案件法律选择初探

    逐个分析以上观点，主张“知识产权本体法律关系适用争议的权利所在地法”的观点其实没有明确有关法律适用的最终选择路径。因为涉外著作权案件的本体“争议”本来就是因为矛盾而产生的，其本身就是不确定的概念，而“所在地”可以表明有形财产所处的具体空间，但是却无法明确著作权这类非物质形态财产的连接点，所以，“争议的权利所在地”是内涵不确定的表述，适用“争议的权利所在地”本身就存在着诸多的法律适用选择路径，所以，该观点对知识产权客体的适法性、主体的适格性、权力效力、权利内容、权利归属等问题的法律适用的立场是比较模糊的。关于侵权问题上的法律适用，该说主张适用侵害事实发生地法的同时认为适用权利要求地法也可行，但是没有提出如果侵害事实发生地法律与权利要求地法发生冲突时法律选择的一般思路。

    而按照权利要求地法的主张，即以保护提供国法处理涉外版权纠纷，其优点在于比较简便易行，法官无须把过多的精力放在对外国著作权法的了解和查明上，也比较容易消除一国之内的司法随意性，裁判因此也获得一国内的可预测性与确定性。但是，这种法律适用方式难免会造成对同一事实、同一作品的差异、甚至矛盾的各国认定，不利于版权的国际保护。
Paul Goldstein举了一个例子，作为B的雇员的美国公民A，在美国境内完成并首次出版了作品，如果诉讼发生在美国，按照保护提供国的法律，即美国的著作权法中雇佣作品的规定，B是作者和原始著作权人，但是如果诉讼发生在法国，按照保护提供国的法律即法国的著作权法，由于法国的著作权法认为只有有血有肉的人（“flesh-and-blood”）才是著作权人，因此A是该作品的著作权人。 由此可见，按照保护提供国的法律来认定国际版权讼争作品的权属和作者，在某些情况下会造成国际版权实践的混乱。由于东盟十国法律传统和渊源的复杂性，这个问题在涉东盟的著作权纠纷案件中可能显得更为突出。在东盟十国中“既有原属于大陆法系的殖民地如越南等，又有英美法系的殖民地马来西亚、新加坡等，因此，（在东盟十国中）存在着两种不同的法的历史渊源。” 目前，从国内现有的资料还看不到两大法系对东盟十国著作权法的具体影响是否达到如前述例子所表明的法律差异一样，如果实际情况的确如此，而我们却一律按照保护提供国即我国著作权法来认定作者和作品的原始权属，就有可能在处理纠纷的同时又制造出新的国际矛盾和纠纷。

    另外，统一适用权利要求地法的做法比较合适单一的涉外环境和涉外因素不太复杂的案件，比如，一直以来我国各地法院审理的绝大部分涉外著作权纠纷的外方当事人都来自经济比较发达的国家或地区，其所在国的知识产权保护水平较高，而侵权人多为我国公民或企业，侵权事实也多发生在我国境内，因此，人民法院适用我国法能较好地兼顾本国的知识产权保护水平的实际情况，平衡我国与发达国家之间的经济利益。然而，东盟十国的各个成员国经济实力差异很大，既包括经济发达的国家又包括经济欠发达、甚至经济落后的国家；而各国法律的完备程度和执法状况更是大相径庭，例如，新加坡的著作权法就被认为是“适应技术发展需要的现代全面立法的典型例子”， 马来西亚、菲律宾、泰国、印度尼西亚等经济比较发达的国家建立了比较完备的知识产权制度，可是，缅甸、柬埔寨、文莱等最不发达国家近20年才开始建立符合自己国情的知识产权制度。 另外，如前文所述，相当一部分东盟国家的知识产权执法状况是相当另人堪忧的，因此，在这种复杂的国际经济和执法环境下，如果不区分具体的情况一概适用我国法，在某些情形下可能会导致适得其反、不利于本国的效果。

    反观以Itar-Tass案件为代表的版权国际纠纷的混合法律适用模式——即在确定作者身份和版权的原始归属的问题上，不选择保护提供国的法律，而是适用作品来源国的法律或者具有最密切联系国家的法律；在保护对象和权利的问题上，即在决定作品的保护和与作品有关的权利问题上，适用保护提供国的法律，这种灵活的法律选择能比较巧妙地解决不同的经济环境和法律差异带来的跨国版权矛盾。在作者的身份和版权的原始归属的问题上，选择最密切联系国家的法律，或者选择作品来源国的法律既体现对别国法的尊重，有利于因地制宜地进行判断，又能避免在同一作品上做出不一致的认定。在Itar-Tass案件中，法官认为既然讼争的作品是俄罗斯人创作并首先在俄罗斯发表，因此选择俄罗斯的法律来认定著作权人和原始版权的争点问题既符合最密切联系原则，同时也符合伯尔尼公约中关于适用“作品来源国”的法律的指引；而在作品的保护和与作品有关的权利问题上，法官认为由于讼争的侵权行为是美国籍的被告在美国实施的，因此，不论是根据最密切联系原则，还是依据国民待遇原则所确立的给外国人以内国人同等保护的要求，适用美国法来处理侵权争议是最合适的。 美国法院之所以选择这种混合式的法律适用模式不仅仅是出于国际礼让、消除分歧的法律技术上的考量，更深刻的谋略在于这样的法律选择能够在协调矛盾中最大化地实现其本国的经济利益，因为“实际上作者身份和版权的原始归属的问题对国家贸易平衡的影响非常有限”， 所以在这点上适用作品来源国的法律或者具有最密切联系国家的法律，既博得尊重别国的印象，又无损自己的利益，而由于“一国对保护对象的规定却不可避免地带来（国家贸易平衡）方面的影响”， 因此在确定上在保护对象和权利的问题上，适用保护提供国的法律及法院地的本国法，能最有效、最切实地维护本国的利益。

    当然，这种一箭双雕的Itar-Tass式的混合法律选择模式并非没有缺点，其面临的最大的困难就在于外国法的查明、解释和适用。在Itar-Tass案件里，虽然俄罗斯著作权法第十四条规定，顾主对其雇员创作的作品享有作者的著作权益，但是俄罗斯著作权法第十四条第四款紧接着又将新闻报社作为特殊主体，排除其根据雇佣作品的原则取得著作权。由于俄罗斯原告Itar-Tass是新闻报社机构，因此按照该条款的规定，它将不可能拥有著作权，并且也面临因此丧失合法的诉讼主体资格的危险，因此，它转而援引俄罗斯著作权法第十一条的规定，据此声称己方作为新闻出版社，应该对其报纸等整体体现的选择、排版和和对单个文章的编排享有著作权。于是，讼争的双方对如何理解俄罗斯著作权法第十一条的规定展开激烈的辩论，并各自聘请了专家证人专门向法庭进行解释。一审法院采信了原告方法律专家的解释，而二审法院认为被告方的法律专家对该条文的阐述远远比原告的专家解释具有说服力，因此二审法院采纳了被告方对俄罗斯该条法律的理解，并以此为依据部分推翻了一审的判决。 由此可见，外国著作权法查明的复杂性对法官和对参加诉讼的当事人都提出了很高的理解和运用方面的要求，同时，完备的诉讼程序和成熟的运行机制是查明、解释和正确适用外国著作权法的不可或缺的制度保障。

    东盟国家法律史的错综复杂，法律制度风格迥异、独特，“把大陆法系和英美法系的成果糅合在一起，创制出自己的法律制度”，更为麻烦的是“这种做法也影响到了诉讼法领域”， 另外，宗教法对某些国家的法律体制有着非常重大的影响，使得东盟各国法制情况更加复杂。因此，如果我们要采用类似Itar-Tass案件中的混合法律选择模式，法官、当事人，还有目前的诉讼程序都会面临极大的挑战。

    诚然，不管采取那一种法律选择方式，都不可避免其固有的弊端，虽然采用提供保护地国法比较简便易行，有利于减轻法官和当事人的诉讼负担，但是，基于以上分析，在处理涉东盟国家著作权纠纷中，一律适用提供保护地国法，统一按照我国著作权法来解决纠纷却不一定是最佳选择。从我国与东盟国家的长远关系来看，采用混合法律选择模式更加稳妥，虽然它比较复杂，诉讼成本也会更高，但是它既有利于协调矛盾，又可以根据具体情况灵活维护本国利益，因此，它是一条以稳步渐进的方式协调国际版权保护矛盾的可行之路。

    以上分析、预测和建议只是作者不揣鄙陋的一些看法，在处理涉东盟国家著作权民事纠纷中，我们既要重视一般涉外著作权案件的处理思路和经验 ，更要立足于涉东盟国家著作权纠纷的处理实践，在把握共性的基础上研究个性，以获得纠纷的最好解决方式。同时，我们也不应该仅仅局限在汲取、总结国内经验上，一方面要注意和东盟国家交流和学习 ，关注东盟国家著作权保护措施的发展和变化， 考察、借鉴东盟各国著作权法律及其行政、司法保护机制；另一方面，经过数十年的摸索和积累，我国知识产权司法保护取得了不俗的成绩，知识产权法官的司法能力获得了国内外业界人士的认可，由于文化及地缘的优势，我们完全可以通过司法培训和司法交流的方式，对东盟国家版权法律制度和司法实践施加积极的影响， 减少隔阂、促成共识，为区域版权法律制度的衔接提供有益经验及指引，为区域版权保护之和谐化注入鲜活理念和指导。由于我国长期以来的法律交流与研究都比较侧重于西方发达国家和地区，相对而言，对东盟各国著作权立法、执法及司法状况都知之甚少，因此，希望本文粗浅的探讨能引起更多的关注和讨论，共同推动涉东盟国家的法律研究和法律实践的探索。

注释：
1. 李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社2003年版 第5页。
2. “In contrast to the patent statute，there is no language in the copyright statute suggesting that its scope is generally limited to the U.S. borders…Nevertheless, courts consistently have held that U.S. copyright law, at least as a general matter, dose not apply beyond U.S. territorial boundaries.”Paul Goldstein International Intellectual Property Case and Materials Foundation Press, 3.
3. 陈锦川：《涉外知识产权民事法律关系的调整及法律适用——上篇：理论规范篇》，载于《电子知识产权》2005年第二期，第2页。
4. 关于否认版权地域性的观点不是什么新论，在历史上有人主张过而且也实行过，但是终究站不住脚，详见郑成思著：《知识产权论（修订本）》法律出版社2001年版，第88页至99页。
5. “国际贸易中技术因素的增长和无形的技术贸易的发展，客观上要求对知识产权的法律保护进行国际协调，以最大限度地消除因知识产权地域性而造成的国际贸易发展的障碍。国际社会对知识产权保护协调的结果是以多边国际条约为核心的知识产权国际保护体制的产生。”见万鄂湘主编：《国际知识产权法》，湖北人民出版社2001年版，第17页。
6. “近来出现的法律和谐化趋势……不能被错误的理解为是版权权利统一化的趋势……TRIPS协议中的和谐化以及《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、《世界知识产权组织版权条约》、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中反映出来的法律和和谐化一样，都只是要求成员国接受有关最底标准的规定。” 见[美]保罗·戈尔斯坦著，王文娟译《国际版权、原则与惯例》，中国劳动社会保障出版社2003年版，第68页。
7. 同5，第10页。
8. 冯文生：《论建立我国知识产权国际司法制度》，载于曹建民主编：《WTO与中国法律制度问题研究》，人民法院出版社2001年版，第3页。
9. 同1， 第5页。
10. 同6，第3页。
11. “版权法中的原创性与专利法中的新颖性不同，一部后来创作的作品，即使与原先的作品相同，只要是原创而非抄袭的，就可以获得版权”李明德著《美国知识产权法》法律出版社2003年版， 第143页。
12. 同1，第31页。
13. 在最高人民法院公布的数据中，“2004年著作权、专利权、商标权三大类民事案件均呈明显上升势头，其中著作权案件升幅最大，一审新收4264件，同比上升71.16%。”见《全国知识产权司法保护状况》，来源：中国知识产权司法保护网http://www.chinaiprlaw.cn/file/200503214421.html
14. “2003年上海二中院民五庭受理的一审知识产权案件中，外方当事人作为原告起诉的有29起，占全年收案总数的11.0%，与往年相比，这一数据有明显增长……2002年，此类案件（涉外知识产权案件）占收案总数的4.1%……2002年以前，（涉外知识产权案件）在收案总数中一般不超过3%……在2003年的涉外知识产权案件中，著作权纠纷占了13件”， 谢晨、袁秀挺：《涉外知识产权审判若干情况分析及问题研究——以上海市第二中级人民法院民五庭2003年受理案件为样本》，载于《审判研究》2004年第4期，第177页。
15. “2004年全国各出版社共引进图书版权10040项，输出图书版权1314项，数量为近年来最多”，见国家版权局版权管理司：《2004年全国版权工作统计情况简述》来源：中华人民共和国国家版权局网
16.http://www..ncac.gov.cn/servlet/servlet.info.StatiServrvlet?action=list&id=46&issue=2004
17. “部分东盟国家的知识产权法律体系不健全，部分国家还不是WTO以及一些重要国际条约的成员……同时，东盟国家的知识产权法律的执行情况也是一大难题，侵权问题较为严重，如印度尼西亚、菲律宾、马来西亚、泰国和越南被美国政府列为2003、2004年度的‘301条款’重点观察名单和观察名单……在泰国，虽然新版权法增加了警方查抄活动的权威性，然而其他法律原则要求受到侵害的一方要采取积极行动来保护自己的版权、商标和专利。因为在查抄上还没有通用的法规，所以警方只能对某一具体的案件做出反应。一旦诉讼开始，起诉人必须在查抄与诉讼中发挥积极作用，帮助警方确认盗版商品或伪造货物。新的版权法规定的罚款数额由10万铢（4000美圆）增加到了80万铢（3.2万美圆）并将盗版商品做没收处理。这提高了盗版活动的成本费。然而至今很少有违法者被判罚高额罚金，也没有人根据知识产权法律的判决被送入监狱服刑。”见《广西对东盟贸易中的知识产权问题与对策研究报告》该课题由广西知识产权局综合管理处和广西大学东南亚研究中心共同承担，第一部分有范祚军撰写，第二部分由柳福东撰写，第三部分由黄日昆撰写，全文由苏全水统稿。
18. 最高人民法院知识产权审判庭编《知识产权审判指导与参考》，法律出版社2000年版，第67页。
19. “国民待遇原则（在知识产权国际保护的原则中）处于核心地位，是现行知识产权国际保护的基础，它解决了外国人的知识产权客体在其他国家中能否获得保护以及能够获得何种保护的问题，确定了依本国法保护外国人知识产权的方法。”陈锦川：《涉外知识产权民事法律关系的调整及法律适用——上篇：理论规范篇》，载于《电子知识产权》2005年第二期，第33页。
20. “Questions on initial intellectual property ownership most commonly arise in copyright law. Which, if any, of the three copyright choice of law approaches—law of the country with closet contacts, law of the protecting country, or law of the country of origin… ” 同2，第54页。
21. 同6，第102-103页。
22. 同6，第98页。
23. 详见：Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier Inc. 153 F.3d 82, 47 U.S.P.Q.2d 1810.
24. 陈锦川：《关于调整涉外知识产权民事法律关系的法律适用实务》，载于《人民司法》2005年。
25. 北京市高级人民法院民三庭：《关于涉外知识产权民事案件法律适用的调查报告》。
26. 同18，第32页。
27. 同18，第34页。
28. 同24。
29. 同8，第26－27页
30. 同8，第28页。
31. 同8，第29页。
32. 同8，第29-30页。
33. 同2，第54页。
34. 何勤华、李秀清主编：《东南亚七国法律发达史》法律出版社2002年版，第5页。
35. 同33，第489页。
36. 同16。
37. 同22。
38. 同6，第104页。
39. 同6，第104页。
40. 同22。
41. 同33，第6页。
42. 北京市高级人民法院民三庭已经全面总结出涉外知识产权审判经验，详见《关于涉外知识产权民事案件法律适用的调查报告》。而上海市第二中级法院民五庭在去年也提出了处理涉外知识产权案件的两项原则：“1、平等原则。从程序到实体审查，不加重原告的举证责任或降低侵权认定的标准，也不因是外方当事人而降低其举证责任或扩大权利保护的范围。2、适当保护原则。把握遵守国际规则与维护国家利益的关系，恰当平衡权利人与社会公众之间的利益。既要保护作为私权的知识产权，也要维护竞争秩序，促进社会的创新能力，在保障外方权利人合法权利的同时，也考虑到相关产业的发展现状，为国内企业的开拓创新创造条件。”同14，第181页。
43. 例如，与我国司法体制不一样，“新加坡专门设立了著作权法院……马来西亚也设置了版权法院”，这一设置很值得我们考察研究。出处同33，第487，299页。
44. 近年来才对殖民时代的知识产权法进行全面修改的文莱也设置了著作权法院，见申华林主编：《东盟国家法律概论》广西民族出版社2004年版，第407、415页。
45. “这次出访是中国法官应邀为外国法官进行培训，而不是让别人来培训我们，这说明我国知识产权司法保护工作在国际上已经产生了较大影响。越南的知识产权保护工作尚处于起步和发展阶段，现正面临入世问题，尤其是其法律和文化传统以及司法体制等与我国十分相象，因此越南方面十分重视了解和学习中国的情况和经验。来自越南的项目参加者在私下多次向我提及他们更愿意吸收中国的经验和作法，也希望有更多的机会在越南或者在中国进行更多的交流与探讨。这一点，连美方的组织者也不否认，他们也希望中国能在类似项目和活动中对越南方面以更多支持。越南作为我国的友邦近邻，特别是随着两国经贸关系的不断加深，法律制度和司法体制与机制的相护协调与相近必然有利于保障经贸关系的日益深化。因此，我们建议我国应积极派员参加有关越南法制建设项目，不仅局限于知识产权领域或司法范畴，应当在更广泛的法律和制度层面全方位地扩大我国的影响；同时，如有可能，可以由我国政府资助，主动组织一些活动，如双边或者与东盟的知识产权论坛、研讨会等。” 见：《郃中林法官赴泰参加“越南法官知识产权培训项目》