海外投资保险法律制度比较研究 [关键词]　海外投资 ;保险法律制度 ;保险范围 ;投资保险 [摘　要]　随着当今国际投资活动的迅速发展 ,预防海外投资政治风险的海外投资保险法律制度已显得尤为重要。本文在综合考察美、日、德三国海外投资保险法律制度的基础上 ,运用比较方法 ,对海外投资保险制度中的投资保险法律关系主体、保险范围、承保条件以及保险费、保险期间、保险金等方面进行了较为详细的分析和论述,并就我国加入ＷＴＯ后建立海外投资保险法律制度提出了一些建设性的构想。 　　     我国是一个发展中国家 ,但自改革开放以来 ,海外投资也得到了迅速的发展 ,我国加入ＷＴＯ后 ,海外投资的数量和规模将进一步扩大。近年来 ,我国海外投资在国外 ,尤其是政治局势极不稳定的发展中国家和地区面临的政治风险日益严重 ,海外投资利益的损失十分巨大。然而 ,目前我国尚未建立保护本国海外投资者利益的海外投资保险制度。这已成为我国向发展中国家投资的严重障碍 ,对于我国企业制定全球发展战略极为不利。鉴于以上原因 ,本文拟对最具有代表性的美、日、德三国的海外投资保险法律制度作一番比较 ,在借鉴三国立法经验的基础上 ,提出建立我国海外投资保险法律制度的具体构想。 一、美、日、德海外投资保险法律关系主体的比较综观各国的立法实践      关于海外投资保险法律关系主体的规定有两种立法体例。第一种立法体例是集海外投资保险审查批准机构 (以下简称审批机构 )与海外投资保险业务经营机构 (以下简称经营机构 )于一体的海外投资保险机构和海外投资者两个主体。第二种立法体例是审批机构、经营机构和海外投资者三个主体。美国和日本采用的是上述第一种立法体例。在这种立法体例中 ,保险机构既是审批机构 ,又是经营机构 ,但审批机构与经营机构为保险机构中的两个不同部门。在美国 ,海外投资保险的一切业务均由美国最高行政当局直接控制的官办公司“海外私人投资公司”全权经营 ,保险申请的审批也由此公司负责 ,该公司具有公私两方面的性质。美国之所以由这种兼具公私性质的海外私人投资公司主管海外投资保险业务 ,是因为“这可以避免政府与政府之间的直接对抗 ,公司可以充当外国政府与美国投资者之间的桥梁 ,使政治性问题取得商业性解决。”[1 ]另一方面 ,由于海外投资保险风险过大 ,私人保险公司不愿意承担这种业务 ,因此 ,海外私人投资公司又必须由政府经营。而依日本法律 ,保险申请的审批与具体保险业务均由政府主管部门负责 ,审批由通产省的企业局负责 ,保险业务由该局下设的长期输出科承办。不难看出 ,在美、日这种立法体例中 ,海外投资者与保险机构的法律关系在表面上是一种平等的合同关系 ,实则是被管理者与管理者的关系和合同关系双重法律关系。 相比之下 ,德国海外投资保险法律关系主体的立法采用的是前述第二种立法体例 ,在这种立法体例中 ,海外投资保险机构的设置采取分离制 ,即审批机构和经营机构分别建制。审批机构为海外投资保险的管理机构 ,为国家机关。而经营机构是执行审批机构准予保险的决定具体经营海外投资保险业务的机构。在德国 ,海外投资保险申请由联邦经济事务部 ,财政部和外交部代表组成的部际委员会审查批准 ,保险业务由“黑姆斯信用保险公司”和“德国信托监察公司”两家国营公司经营。在这种立法体例下 ,海外投资者与审批机构之间的关系是一种纵向的被管理者与管理者的关系 ,与经营机构间的关系为保险合同关系。海外投资者按法律规定向审批机构提出保险申请 ,经批准后与经营机构签订保险合同 ,向经营机构交纳保险费 ,政治事故发生后 ,向经营机构索赔。 　　 二、美、日、德海外投资保险范围的比较根据各国的立法和实践 ,海外投资保险的范围一般包括外汇险、征收险与战乱险三种特别政治风险。     外汇险是指东道国政府通过采取任何措施 ,限制或禁止外国投资者将其投资本金、利润和其他合法收入兑换成外币转移出东道国境外的风险。依三国法律的规定 ,外汇险的发生必须要具备一些原因 ,如东道国实行外汇管制 ,停止或限制外汇 ,或由于其他突发事变 ,如革命、战争、内乱致无法在一定期间内进行外汇业务等 ,此外 ,三国法律都规定 ,海外投资因汇价变动所受的损失 (商业风险 )或在订立保险契约时 ,东道国政府已经实行或可能实行外汇管制的 ,均不属于外汇风险。三国的不同之处在于 ,美国只承保禁兑险 ,而日本、德国承保的外汇险的内容 ,即包括不能自由兑换的禁兑险。又包括不能自由转移的转移险。     征收险一般是指由于东道国政府实行征收或国有化措施 ,而使投保者的投资财产受到部分或全部损失的风险。三国法律对于征收险具有一些相同的规定。如依三国法律规定 ,征收是指东道国政府采取的行为 ,包括政府采取授权、批准或纵容的行为 ,且不论是否给予补偿 ;征收包括直接征收和间接征收 ,直接征收一般指直接剥夺财产所有权 ,而间接征收则一般指对财产所有人使用、占有和处置该财产的无理干涉 ,从而使所有权人在合理时期内不能使用、占有和处置该财产 ;对于征收的对象 ,一般包括投资者的投资和贷款 ,以及投资的利润和贷款的利息、股份、公司债等。另外 ,三国法律都认为东道国政府的征收行为必须是由于不可归责于投资者本人的过错或不当行为引起的。三国法律规定不同之处在于 ,美国把契约权也列为征收对象 ,而依日本法律 ,在合营企业国有化时 ,日本海外投资者所持有的股份被强制转让者 ,也属征收。此外 ,美国法律还规定构成征收行为一般应持续一年以上 ,而德、日两国则无此规定。     战争与内乱险指由于东道国发生的战争、革命、暴乱、内乱等所导致的投资者财产损失的风险。三国法律都规定 ,战乱险只限于个人或集团 ,主要是为了实现某种政治目的而采取的破坏活动所造成的损失 ,不包括一般的劳资纠纷、经济矛盾所引起的骚乱冲突风险。战乱所造成的损害 ,指的是由于战争、革命、暴动或内乱 ,使投保财产被毁坏、丢失、夺走并扣留。但在战争、内乱与损害之间必须存在直接的必然的因果关系。     除以上三种风险外 ,日本和德国还承办其他政治风险。依日本法律规定 ,资源开发领域的投资 ,除上述三种政治风险外 ,如果由于不可归责于投资者的事由 ,投资对方破产或其债务在 6个月以上迟延履行等信用风险 ,仍属保险范围。此外 ,德国还承保迟延支付险和货币贬值险。迟延支付险指凡投资者以资本参加形式所产生的债权、贷款债权、应得利润债权的全部或一部 ,因停止支付或迟延支付的结果 ,致使完全不能得到保证或完全不能收益者 ,均属保险之列。货币贬值险指因停止支付或迟延支付，不能自由兑换等措施致使货币贬值所受的损失属于保险之列 ,分支机构、营业场所解散时的清算资金 ,发生同样情况亦属货币贬值险。 三、美、日、德海外投资保险承保条件的比较     美、日、德三国的海外投资保险法对承保投资政治风险的条件都作了总体规定 ,要求必须是合格的投资、合格的投资者及合格的东道国。     合格的投资包括两个方面的内容 ,一是投资项目合格 ,二是投资形式合格。关于投资项目的合格,美、日、德三国都规定海外投资必须符合投资者本国的利益 ,如依美国法律规定 ,在承保海外私人投资时 ,必须考虑其项目是否有利于美国经济 ;日本法律则规定 ,所承保的投资必须有助于日本对外交易的全面展开 ,对日本经济发展有积极作用 ;德国则要求投资项目“值得鼓励” ,并对加强同发展中国家经济关系有积极贡献。此外三国都规定 ,海外投资要有利于东道国的经济发展且只限于国外的新项目的投资 ,所谓新项目 ,指的是新建企业和现有企业的扩大、现代化及其发展。     合格的投资形式主要是股权投资 ,除此以外 ,美国还向贷款、租赁、技术援助协议、许可证协议等形式的投资提供保险。日本也向贷款提供保险 ,但仅限于日本计划长期进口的原材料的开发项目的贷款。德国则向与股权投资密切相关的贷款 ,对海外分公司提供的资金 ,以及某些再投资提供担保。     对于合格的投资者 ,三国海外投资保险法的具体标准虽不尽一致 ,但都要求担保的投资者和承保机构所在国有相当密切的关系。美国的《海外援助法》要求投保的投资者必须是美国公民 ,或者根据美国联邦法或州法成立的公司、合伙企业或其它社团 ,并且其投资至少 51 %为美国人所有 ;或者是资产至少 95%为美国人所有的外国公司。日本规定的合格投资者为日本公民或日本法人。而德国的海外投资法规定的合格投资者的标准是 :在德国有住所的德国公民以及根据德国法律设立 ,在德国没有住所或居住的公司或社团。     对合格东道国的条件要求 ,美、日、德三国海外投资保险法的规定不尽相同。相比之下 ,美国的规定最为详细严格 ,其合格条件须同时符合以下四项要求 :限于友好的发展中国家 ;东道国国民人均收入低于一定限度 ;尊重人权和国际上公认的工人权利 ;与美国签订有双边投资保护协定。德国则不以东道国是否与其签订有双边投资保护协定为担保海外投资的法定条件 ,只要经审查确认东道国的法律秩序及其有关措施足以切实保护外国投资 ,即属合格的东道国 ,但为了加强国内保险的效力 ,实践中仍要求签订有双边投资保护协定 ,事实上德国的海外投资者一般都向与德国订有双边投资保护协定的发展中国家投资。日本的海外投资保险制度也不以东道国同日本订有双边投资保护协定为法定条件 ,而采取单边保险制 ,即只根据国内法的规定投保 ,但在实践中 ,一般也采取以订立政府间双边投资保护协定作为调整投资环境的重要手段。 四、美、日、德海外投资保险费、保险期间和保险金的比较     依三国法律的规定 ,投资者义务缴纳一定的保险费 ,至于保险费的数额 ,三国规定各不相同。一般来说 ,保险费的数额依承保行业、险别及范围而不同 ,有的国家还依投资的东道国类别以及投保投资的规模而异。以综合保险为例 ,美国为承保额的 1 5%,日本为 0 55%,德国为 0 5%。关于保险期限 ,三国法律规定不尽相同 ,依美国法律规定 ,保险期限根据投资种类、性质及承保险别的不同而具体确定 ,一般来说 ,股份投资保险法定最高期限 ,自承保之日起不得超过 2 0年 ,德国股份投资保险期限原则上为 1 5年 ,但属于生产设备的制造需要较长时间者可延长到 2 0年。而日本则规定 ,保险契约的期间 ,从 5年到 1 0年 ,一般最长不超过 1 5年。     至于保险金 ,在保险事故发生后 ,保险公司一般只承担被保险人损失的一部分而不是全部。美、日、德三国法律都规定保险人只补偿被保险人损失的 90 %,投保者自负 1 0 %。 五、建立我国海外投资保险法律制度的具体设想     1、海外投资保险法律关系的主体。在我国 ,海外投资保险法律关系的主体采用德国的立法体例较为适宜。在机构设置上 ,应采取审批机构与经营机构分离制。从目前和今后看 ,审批业务应由对外贸易经济合作部、财政部、外交部负责 ,保险业务应由中国人民保险公司承办较恰当。这种分离建制有助于审批机构和保险业务机构各发挥其职能 ,各尽所长。对外贸易经济合作部是我国主管对外经济贸易关系和对外经贸活动的政府部门 ,它对我国海外投资无论在业务指导上还是在行政管理上 ,都有丰富的经验。财政部作为审批机构可以从国家财政计划上对每一项海外投资保险的潜在赔偿金额作出安排 ,并与海外投资保险的国家财政作保证的特性相吻合。而外交部则能对东道国的政治风险可发率有较准确的评估 ,能在政治风险发生前或发生时避免或减少投资损失采取有力的外交措施 ,而且在政治事故发生后代表国家向东道国索赔。从中国人民保险公司来看 ,其在承办保险业务方面已积累了几十年的经验 ,并在许多国家和地区设立了办事机构 ,对前来我国投资的外商已开办了政治风险的保证业务。因此 ,现阶段宜仍由人保为经营机构 ,待将来业务扩大 ,技术更加成熟后 ,可单独开办海外投资保险公司。从以上审批机构与经营机构的职责划分看 ,审批与经营分离可以避免或减少审批决策与业务经营集于某一机构所产生的弊端。     2、海外投资保险的范围。美、日、德三国的海外投资保险制度均将外汇险、征用险、战乱险列为承保的政治风险范围 ,对此 ,我国也不应例外。此外 ,其他因政治原因直接产生的风险如政府违约风险、恐怖主义风险、延迟或停止支付风险 ,以及因政治风险而产生的间接政治风险 ,如营业中断风险、货币贬值风险 ,也应将其作为特殊风险纳入海外投资保险所承保的风险范围[2 ]。     3、合格投资的项目。我国海外投资保险承保的投资应是有利于我国出口创汇 ,改善国际收支平衡的投资 ;或是有利于引进先进技术或利用外国自然资源的投资 ;或有利于返回国际高新尖技术产品的投资 ;或有利于促进东道国经济发展的投资。     4、合格投资的形式。我国保险的投资应为动产、不动产及其他物权 ;股票、股份 ;债权、债券或具有经济价值的请求权 ;版权、工业产权、工艺流程、专有技术、商名、商誉 ;依海外投资所在地国家法律或法律允许的根据合同赋予的特权。     5、合格的投资者。我国海外投资保险法律制度中合格的投资者应为具有中国国籍的自然人、法人和其他经济组织 ,以及 95%以上资产为具有中国国籍的自然人、法人或其他经济组织所有或控制的外国法人和企业。中国籍自然人海外投资者应包括大陆自然人 ,海外华侨与海外产业继承者 ,香港、澳门自然人 ,台湾省自然人。具有中国国籍的法人是指依中国 (含港、澳、台 ,以下同 )法律设立的在中国境内的企业法人 ,包括国有公司、集体公司、私人公司和混合公司。具有中国国籍的其他经济组织是指集团化企业或松散性的联营组织 ,合伙组织等未取得法人资格的经济实体。     6、合格的东道国。美国把合格的东道国限于不发达国家。我国海外投资保险所担保的合格的东道国不应该只限于发展中国家 ,而可以将所担保投资的合格东道国扩展到世界范围之内 ,而不必有发达国家和发展中国家之分。地域广阔有助于分散风险 ,但在投资担保业务展开初期 ,可以将担保投资的合格东道国局限于与我国政府签订有相互促进和保护投资双边条约的国家 ,这样一方面可以相对降低投资风险。另一方面 ,由于有双边条约代位权条款 ,处理有关事项可能更加顺利一些。     7、保险费、保险期限、保险金。保险费率应由保险公司根据承保的行业 ,险别及范围的不同而科学制订。对于保险期限 ,我国应大致确定在 1 0 - 2 0年 ,具体期限应根据投资的种类 ,性质及承保险别的不同而确定 ,根据需要还可以适当延长。至于保险金 ,我国应与美、日、德三国一样只承担被保险人损失的一部分而不是全部 ,我国宜确定在90 %- 95%。 [参考文献 ] [1 ]陈　安 美国对海外投资的法律保护及典型案例分析[Ｍ] 鹭江出版社.1985  [2 ]邓瑞平 论建立我国海外投资保险法律制度的几个问题 [Ｊ] 现代法学.1996.60