一般法理问题

（一）涉港澳商事案件送达的性质和原则
域外送达是指不同法域间的民事送达，包括国际送达（通称涉外送达）和区际送达。涉港澳商事案件送达属于区际送达。它与国际送达具有共同性，即都属于不同法域间的民事送达。同时，它也具有自身的特殊性，即它是一国主权范围内的民事送达。因而它不涉及国家主权问题，具有法律事务性及技术性强的特点；同时具有交通、通讯、语言沟通等便利条件。这些特点决定它在法律适用上某些方面应有别于国际送达，在确保程序正当的前提下删繁就简，提高送达的效率和价值。因此，涉港澳商事案件送达应遵循以下原则：
（1）按双方统一规范执行。目前的双方统一规范是两个《安排》，即最高人民法院法释（1999）9号《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》和最高人民法院法释（2001）26号《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》。虽然两个《安排》是以最高人民法院司法解释的形式出现的，但两个《安排》均开宗明义写明：最高人民法院与香港或澳门特别行政区代表经协商，因此应视为双方统一规范。双方统一规范体现了双方的共同法律意志，故应首先得到执行。但两个《安排》只解决了委托送达问题，其他送达方式问题并未解决。
（2）参照涉外法律规定执行。这一原则的法理基础在于区际送达与国际送达具有共同性。如最高人民法院法办（1992）86号《关于“送达公约”适用香港的通知》即体现了这一原则。涉外法律规定包括：我国参加的国际条约（目前为《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》）、我国民诉法关于涉外民事送达的规定、最高人民法院关于涉外民事送达的司法解释及最高人民法院关于涉港澳民事送达的司法解释等。
（3）按受送达地的法律执行。这一原则的法理基础在于国际冲突法中的属人法和属地法原则。属人法当中的住所地法是以当事人的住所地为连结点的法律。属地法当中的行为地法是以法律行为实施或完成地为连结点的法律。就域外送达而言，当事人的住所地和送达行为地均共同指向受送达地，因此，按受送达地的法律执行送达能最大限度地保障受送达人的程序利益，同时也体现了对受送达地法律的至高尊重。如《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》第五条第一款第（二项）规定应送达“按照申请者所请求采用的特定方法，除非这一方法与文书发往国法律相抵触。”这一规定即体现了按受送达地的法律执行的原则。根据这一原则，只要受送达地法律允许的送达方式都可采用，而不必拘泥于我国现行法律的规定。如澳门特别行政区民事诉讼法规定，法院可以用图文传真及远距离资讯方法，以及电报、电话通讯或其他快捷及安全之通讯方法，传递任何信息①。我们对居住在澳门的当事人就可用这些方式送达。

（二）涉港澳商事案件送达的程序价值和合法性问题。
就民事裁判正当化而言，民事送达（包括涉港澳商事案件送达）具有三个方面的程序意义：第一，当事人有接受法院就程序进行事项给予通知的权利，法院有义务就诉讼相关事项给当事人以有效的通知，这是民事裁判具有正当性的基本前提。第二，合理化的送达制度增强了缺席裁判案件的程序合法性，成为民事裁判正当性评价的标准之一。第三，从程序保障的角度看，在采用常规的送达方式难以送达的情况下，不得已以公告送达的方式拟制通知受送达人时，往往被视为是法院在法律上对保障参加机会作出的一种妥协②。综合国际条约和各国立法规定的承认和执行外国法院判决的条件之一是：如果是缺席判决的，则曾经及时通知被告出庭参加诉讼③；在美国，缺少诉讼通知的情形甚至视为是侵害当事人接受正当程序审判权的情形之一④。由此可见，民事送达的合法性是至关重要的。就涉港澳商事案件而言，合法送达，关系到港澳当事人能否依法享有诉讼权利，法院主持下的诉讼活动是否具有法律效力，以及判决在港澳最终能否得到承认及执行⑤。相对于国内送达而言，涉港澳商事案件送达更加强调送达程序的合法性。在强调送达的合法性的同时，我们还必须兼顾当事人的程序利益，使当事人所享有的程序保障与其从程序中获得的程序利益相适应。也就是在强调送达程序的合法性的同时，还要注意兼顾送达结果的效率与价值。特别是目前有关涉港澳商事案件送达的立法尚不完善的情况下，不能机械地理解送达程序的合法性。笔者认为，涉港澳商事案件送达的合法性应分别对待：
（1）凡是强制送达一定要合法即符合法律设的条件和程序。强制送达，是指无须受送达人签收或确认即产生送达法律效果的送达方式或情形，包括拟制送达（即公告送达）、留置送达、推定送达。推定送达，是指送达文件已发送，尽管没有收到送达或通知或递交的证明书，仍然推定产生送达法律效果的情形。对此，《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》第十五条第二款作了明确规定“每一缔约国有权宣布该国法院可以不顾上款规定，尽管没有收到送达或通知或递交的证明书，如具备下列条件仍得作出判决：（一）文件已根据本公约的一种方式递交；（二）文件发出后已超过法院对该案允许的、至少六个月以上的限期；（三）虽然尽了一切有用的努力，仍得不到被请求国主管机关的证明书时。”我国《民诉法》第二百四十七条第（六）项规定：“受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。”又如法国现行民事诉讼法典规定，（法院）在收件人拒绝接受信件或不取回信件的情况下对邮寄通知符合规定的推定。德国民事诉讼法规定：“在当事人不指定代收人的情况下，通过邮局送达，视为有效送达，送达员可将应交付的书状按当事人的住所的地址，交邮局送达，即视为送达而发生效力；即使因投寄不至而退回，仍然有效。”⑥以上这些均为推定送达。强制送达，对受送达人而言是一种程序不利益。因此应严格依法进行，最大限度地减少这种程序不利益。正如贝勒斯所指出的“通知的权益和发表意见的机会是如此之根本，以至于只有存在最大的理由，并且尽一切可能保护被告的利益时，才可剥夺。”⑦
（2）非强制送达可以不受现行法律规定的限制。非强制送达一般是指当事人自愿接受送达或确认送达的情形。如我国立法尚未承认电子邮件送达方式，但如果受送达人确认已收到电子邮件所送达的文件，应当允许。其法理基础在于：只要当事人自愿接受送达或确认送达，就使送达具有了正当性，当事人的程序利益即受到了保障，送达的程序价值即已实现；之所以不具有合法的外在形式是由于立法滞后所造成的。如果机械地以合法性来否定之，则有损诉讼效率和价值。

若干实务问题

（一）涉港澳商事案件公告送达的问题。
公告送达的条件。公告送达是一种拟制送达，受送达人能够通过公告知悉法院通知事项的可能性极低，几乎为零。因此，为了充分保障受送达人的程序利益，公告送达应有严格的条件限制。目前，学界的观点是：用民诉法关于涉外送达所规定的其他六种送达方式无法或难以送达的，方可采用公告送达⑧。最为典型的观点是：（公告送达）这种妥协要有一个最低限度，即要穷尽所有的送达方式后，才能作出是否使用这种妥协手段的决定，否则就与程序保障的规则相悖⑨。这些观点也许是源于我国《民事诉讼法》第二百四十七条的规定，该条在规定了六种送达方式之后规定：不能用上述方式送达的公告送达。但这从逻辑上并不能得出必须用尽上述送达方式之后才允许公告送达。因为“不能用上述方式送达的”是对公告送达条件的事实判断，只要能够确定受送达人下落不明或其他方式无法送达即可（即我国《民事诉讼法》第八十四条的规定）。多数情况下用其中的一种送达方式后即可确定了。如果要用尽其他送达方式才能公告送达的话，既不便于法院操作，也不便于提高送达效率，既不科学也不符合法律原意。因此，上述观点在司法实践中是很难接受的。笔者认为，公告送达的条件应该是：受送达人下落不明，或者虽然不属下落不明但无法送达。下落不明是指，受送达人离开其法定住址（通讯地址）不知居于何处。无法送达，是指受送达地与法院地没有外交关系、也不通邮，或者处于长期战乱，而无法送达。我们与港澳地区不存在后一种情形。因此，只要能确定属下落不明即可采用公告送达。如何确定下落不明？一是审查确定送达地址为受送达人的法定地址。二是有一种送达方式反馈其法定地址无人接收。如委托送达证明书上注明无法送达的原因是查无此人（公司）或已搬迁但不知迁往何处或长期无人居住（办公），或邮寄送达被以查无此人而退回，即可认定为下落不明。
原告不能提供被告详细地址或所提供的地址不准确的，不能视为下落不明而采取公告送达，否则将会草率地剥夺了被告的答辩权利，使诉讼活动失去基本的程序保障。在这种情况下，应当以“没有明确”的被告为由驳回原告的起诉。我国《民事诉讼法》第一百零八条将“有明确的被告”作为起诉的一个重要条件。对此，最高人民法院法释[2003]15号《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第八条第（二）项进一步明确规定：“原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。”虽然这是就简易程序的规定，但普通程序的要求应该更高。并且这一规定是完全符合我国《民事诉讼法》第一百零八条的立法原意的。因为，如果原告不能提供被告准确的送达地址，不仅人民法院无法向被告送达诉讼文书，被告也无法履行裁判文书中确定的义务，实际上失去了民事诉讼的基本条件⑩。
在实践中，可作如下操作：（1）可以在起诉时要求原告提供被告主体资格证明材料（包括法定住址登记事项）。其好处是不仅能确定被告法定地址，而且能确定被告是否适格。其弊端是加重原告的负担。如按此地址送达无人接收，则可认定被告下落不明，采用公告送达。（2）也可以只要求原告提供被告的详细地址，按此地址送达无人接收，再责令原告提供被告主体资格证明材料（包括法定住址登记事项）。如果法定地址与原告提供的被告地址相符，则可确定被告下落不明，采用公告送达。如不相符则按查证的地址再次送达。如原告在限期内拒不提供或提供不了被告主体资格证明材料（包括法定住址登记事项）证明，则以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。我们在实践中发现这一做法是可行的。当事人一般不到一个月即可通过港澳方查证被告主体资格的证明材料，费用也不高。
公告送达的方式。目前，根据最高人民法院[2000]51号《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》的规定，公告送达的方式限于：在《人民法院报》或省级以上对外公开发行的报纸上和在受案法院公告栏内同时刊登。公告送达不仅是为了保障诉讼进行，同时还应考虑受送达人的程序利益。受送达人下落不明是相对于其持续离开法定地址而言的。因此，公告送达的方式应考虑受送达人能知悉公告发布的概率。就港澳当事人而言，从当地媒体知悉比从大陆媒体知悉的机率高；从发行量大、读者群广的媒体知悉比从发行量小，读者群小的媒体知悉的机率要高。因此，应当考虑允许在港澳当地适当的媒体上发布送达公告。这些纯属技术性问题，应当没有法律障碍。同时，还应考虑在网上发布公告。网络是没有国界的，传播广泛、迅捷。最高人民法院已在中国涉外商事海事审判网的电子公告系统（BBS）上发布送达公告⑾。同时，还可通过与特别行政区代表协商，在港澳指定的网站上发布公告。
公告送达的内容。应当按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》第89条的规定进行。目前，从《人民法院报》上发布的公告看，较为普遍存在的问题是：公告送达起诉状或上诉状副本的，未按规定说明起诉或上诉要点；公告送达传票的，未按规定说明出庭地点和时间；公告送达判决书、裁定书的，未按规定说明裁判的主要内容。这些做法也许是为了节省文字和费用，但是不严肃，应予引起重视和纠正。同时，公告内容应增加法院联系电话，以便当事人知悉公告后，与法院及时取得联系，充分保障其权益。
公告送达的审查备案。我国《民诉法》第八十四条第二款明确规定：“公告送达，应当在案卷中说明原因和经过。”但在实践中往往未按此规定执行。因此公告送达有时存在随意性大、审查不严的情况，致使一些不符合公告送达条件的被滥用公告送达了，损害了受送达人的诉权。因此，应按前述公告送达条件严格审查备案，确保当事人的程序利益得到保障。
公告送达的期限。目前，涉港澳商事案件公告送达的期限均参照涉外法律的规定为六个月，显然太长。从地理和交通、通讯上来说，港澳地区与内陆的一个省没有区别，这是涉港澳商事案件送达与国际送达相区别的一大特点。因此，从技术层面上来说，公告期限没有必要按涉外法律规定的六个月那么长。笔者认为，应当根据按受送达地法律执行的原则，考虑以受送达地法律规定的公告期限来计算，条件是在当地发布公告。这些均属法律事务性问题，应可通过司法解释明确或通过与特别行政区代表协商确定。

（二）现代通讯手段的送达方式问题。
现代通讯手段包括：电话、电报、传真、电子邮件。这些通讯手段在日常交往和经贸往来中已被人们广泛运用。它们具有传递信息快捷的优点，把它们作为涉港澳商事案件送达方式，无疑将极大提高送达效率。我国《民事诉讼法》尚未规定允许上述送达方式。但我国《海事诉讼特别程序法》第八十条第一款第（三）项规定：“通过能够确认收悉的其他适当方式送达。”这是对《民事诉讼法》的突破。一般被认为此项弹性规定包括了电话、电报、传真、电子邮件等送达方式，只要能确认收悉即可。最高人民法院法释[2003]11号《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第六条也规定：“原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。”这些规定值得我们借鉴到涉港澳商事案件送达上来。特别是澳门立法允许法院用图文传真及远距离资讯方法，以及电报、电话通讯或其他快捷及安全之通讯方法，传递任何信息。因此，依据按受送达地的法律执行的原则，对居住在澳门的当事人可采用上述方式送达。香港法律是否允许采用电话、电报、传真、电子邮件方式送达，目前笔者尚不清楚。但如前所述，只要当事人自愿接受送达或确认送达，则可以适用，因为它具有正当性，符合程序价值和当事人的程序利益及要求。
在目前立法尚未完善，电话、电报、传真特别是电子邮件送达的安全性、可靠性差，认证难度大且技术性、专业性强的情况下，采用电话、电报、传真、电子邮件送达，应当遵循当事人自愿原则和当事人确认原则。当事人自愿原则，是指当事人及其代理人书面向法院声明采用电话、电报、传真、电子邮件中某种方式送达并指定送达的相应电话号码、通讯地址、传真号、电子邮箱的，可按当事人声明的方式送达。法院只要确认已按当事人声明的方式和指定的码址发出了送达文件，即可发生送达法律效果。当事人确认原则，是指当事人未声明采用电话、电报、传真、电子邮件方式送达，但法院采用上述方式送达时，必需有当事人收到送达文件的确认声明才发生送达法律效果。
如何审查认定当事人确认送达呢？（1）当事人出庭或提交书面答辩或上诉的，即表明其已确认送达；（2）当事人以电报、传真、电子邮件回复表明其收到送达文件的即视为确认送达。（3）还可以通过电话录音来确认送达。电话录音的优点是可问明受送达人的身份，问一些只有受送达人才知道的一些信息，如纠纷中涉及到的某些事实，是否收到传真、电子邮件，及所回复的传真、电子邮件是否由其发出等。以单独或与电报、传真、电子邮件回复相结合，进一步确认受送达人特定身份和确认送达的事实。审查中应注意审查电话号码、通讯地址、传真号、电子邮箱确属受送达人的现用地址、传真号、电子邮箱。一般从其与原告签订的合同上所留存的或授权经办人的名片上留存的，或传真往来、电子邮件往来或从网络上查询中来确定。如果回复使用的电话号码、传真号、电子邮箱与所确定的相符，即可认定。同时还可配合电话录音进一步确认以提高证明及证据的可靠性。
至于将电话、电报、传真、电子邮件方式送达上升到强制送达，仍有待于加强研究和立法。特别是现在世界已进入网络时代，我国应借鉴日本的经验，加强电子签名及认证法律的研究和立法。日本已于2000年通过了《电子签名及认证业务的法律》，明确规定了两种具有法律推定效力的电子签名，确认电子签名的认证业务⑿。这将有助于解决电子邮件送达的签收问题。

（三）其他送达方式应注意的一些问题。
邮寄送达应注意的问题。一是要注意审查是否受送达人的通讯地址。只有确属受送达人的通讯地址才能适用推定送达和公告送达。如果时间相隔较短，可以原告提供的留存于合同上或经办人名片上的通讯地址，为邮寄送达的地址。如果时间相隔长，则一般应要求原告提供被告的法定地址的证明材料。二是要注意审查送达效力。当事人在送达回证上签收的，即可确认送达效力。当事人未在送达回证上签收，但在邮件回执上签收，亦可视为已经合法送达。三是要注意审查被退回原因。如果是地址不详，则责令原告提供被告的法定地址的证明材料，重新确定送达地址。如属查无此人，则可公告送达。如无回音，则可推定送达。但目前我国邮寄送达中规定的时间太长，为六个月。根据与港澳地区交通、通讯便利的条件，建议以司法解释形式明确一个较短而合理的期限。
直接送达和留置送达应注意的问题。根据《民事诉讼法》第二百四十七条的规定，可以向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；可以向受送达人在境内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。应当注意的是哪些人可签收及可留置送达。首先，向诉讼代理人送达无需特别授权，只要没有限制性约定，就有义务代其当事人接受法院送达的诉讼文书，这是最高人民法院法函[1995]104号《关于能否向境外当事人的诉讼代理人直接送达法律文书问题的答复》所肯定的。因为代收诉讼文书不属于《民事诉讼法》第五十九条规定的特别授权事项。因此，那种认为“如果当事人在授权委托书中没有明确授权诉讼代理人可以接收诉讼文书，人民法院不应通过该诉讼代理人向当事人送达诉讼文书”⒀的观点是错误的。但要注意，对诉讼代理人适用留置送达时，必需属受送达人指定为代收人的才可⒁。其次，港澳当事人在境内设立的分公司、全资子公司属在境内设立的分支机构和代表机构，港澳当事人在境内设立的办事处在性质上属境外公司在大陆的代表机构，对上述机构可向其送达诉讼文书，如拒绝签收，可以留置送达。但对与港澳当事人有商务代理关系的代理机构，则需要经过受送达人明确授权才可以进行送达。

几点建议

（一）应积极采取务实高效的送达方式方法送达。
（1）根据当事人自愿原则、当事人确认原则，大胆采用电话、电报、电传、电子邮件方式等现代通讯手段送达，以提高送达效率。
（2）采取委托送达与通讯手段送达并进的方式进行送达。这样有利于提高送达效率。不要等到某种方式送达不成功再决定委托送达。
（3）只要通过一种送达方式能确定受送达人下落不明，即采取公告送达，不要用尽其他送达方式再公告送达。

（二）尽快完善相关立法或司法解释。
（1）通过修改民诉法或作出司法解释，增加电话、电报、电传、电子邮件的送达方式，以及增加网络公告送达的形式，以拓宽送达方式，提高送达效率。
（2）通过修改民事诉讼法或作出司法解释，对有关推定发生送达法律效果的各种情形及审查认定标准作出规定，以加强推定送达的适用，减少委托送达和公告送达的适用，节省送达时间和资源。
（3）通过司法解释增加允许通过港澳当地媒体进行公告送达并按当地法律计算公告期，以缩短公告期，从而缩短办案周期，保护当事人的诉讼利益。

（三）尽快与港澳方协商达成有关三方送达问题的统一规范。目前的两个《安排》具有积极意义，但只解决了委托送达问题。双方应当寻求进一步解决所有涉及送达的规范问题。送达问题属法律事务性和技术性安排，容易入手解决。如果成功还将为解决双方的其他法律冲突问题作出先例。　



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参考文献：
①②④⑥⑦⑨参见　王福华《民事送达制度正当化原理》 《法商研究》2003年第4期P95-104
③参见　全国法院干部业余法院大学国际私法教研组编写《国际私法讲义》P272
⑤始为司法界较为一致的共识，参见　刘纹、夏林林《我国域外送达程序中存在的问题及对策》　《人民司法》2003年第1期P23；王雷、李元宏《个案中凸现的涉外商事诉讼程序问题》 《人民司法》2003年第2期P35
⑧参见　常怡主编《民事诉讼法学》（中国政法大学出版社出版）P500；杨荣新主编《民事诉讼法学》（中国政法大学出版社出版）P543；张淑兰主编《民事诉讼法学》P492
⑩参见　贺小荣《〈关于适用简易程序审理民事案件的若干规定〉的理解与适用》，《人民司法》2003年第10期P6；
⑾参见　王一君：《涉外民商事案件送达程序存在的问题及对策》 广西区高级人民法院民四庭《涉外商事海事审判动态》2003年第1期P39
⑿参见　宋锡祥《论日本〈电子签名法〉及其对我国的启示》，《政治与法律》2003年第5期P153
⒀参见　2002年青岛会议参阅文件《涉外商事审判实务问题解答》P15
⒁参见　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第83条规定