| 对防范FOB术语下买方欺诈陷阱的思考
一、引言
随着中国对外贸易的不断发展，出口量日趋上升，每年的3、4月份和7、8月份都是出口的旺季，船公司经常出现“爆舱”现象，很多出口企业拿不到舱位，但是统计这些舱位大多都是FOB的指定货舱，而CIF出口的舱位大约只占37%。由此看来，FOB术语下成交的贸易占有一定的地位。按照《2000年国际贸易术语解释通则》的规定，在FOB贸易术语下应由买方租船订舱，支付运费，并给予卖方关于船名、装货地点和要求交货时间的充分通知，负担在装运港越过船舷后的一切费用和风险，收取按合同规定交付的货物，接受有关单据并负责按合同规定支付货款。但如果进口人与契约承运人恶意串通，利用FOB术语的便利条件进行欺诈，会使我国出口企业蒙受重大的经济损失。
国内文献对FOB术语的研究多数是研究FOB术语下违约行为对风险转移的影响及法律的适用，其次还有研究FOB术语下的报价系统的经验算法，交货延迟责任的认定以及保险范围的责任风险等问题。对FOB术语下欺诈行为的研究不多，而在实际的操作过程中利用FOB术语作为贸易手段欺诈的情况屡屡出现，许多国外的买家或卖家都通过灵活操作国际贸易惯例和贸易术语来达到对我国的进出口企业欺诈以骗取货物或者货款的目的。因此研究贸易术语下的欺诈风险是当务之急。但本文的研究范围只是针对FOB术语下买方欺诈这一方面做出经验分析并给出自己的建议。笔者先以一案例来说明此情况。
二、案例：一起无单放货纠纷案
（一）案情介绍
2003年12月，我国某市进出口公司A与美国SD贸易公司签订了一份进口小麦的合同，价格条件是FOB洛杉矶。为履行合同，SD公司通过香港银行申请开列不可撤消的即期信用证，信用证条款规定须凭美国MH公司的提单结汇。2004年1月12日，A公司在给深圳DC货代公司的出口货物明细单中明确要求，深圳DC货代公司把MH公司提单交给A公司，由其向银行结汇。同日，中国某远洋运输公司作为实际承运人也出具一份提单，收货人和通知人均为MH公司。3月5日，中国某远洋运输公司根据MH公司传真将货物放行给了美国SD公司。同日A公司接银行通知，因单据与信用证有点不符而不能结汇。因结汇不成且货物已被提走，MH公司在我国境内也无办事机构，A公司遂向深圳DC货代公司和中国某远洋运输公司两被告提起诉讼。
（二）判决结果
法院认为，深圳DC货代公司向中国某远洋运输公司订舱出运货物，系受A公司委托所为，A公司明确要求出MH公司提单，深圳DC货代运输公司在A公司未主张实际承运人中国某远洋运输公司海运提单的情况下退单给MH公司，是为了满足A公司委托的特殊要求，促成运输事项的完成，按国际惯例操作的结果，不属越权和无权代理；中国某远洋运输公司的放货有记名收货人的指令，且已收回正本提单，也没有违反合同义务。A公司结汇不成引起的损失，可以凭持有的MH公司提单主张权利，如果难以追究MH公司责任，也是其接受信用证条款所造成的风险结果，与本案货运代理人及实际承运人的履约行为无直接关系。判决驳回A公司对二被告的起诉。
（三）案例分析
上面的案例就是典型的我国出口商货物被骗，货款两空的无单放货的情况。纵观涉嫌买方欺诈案件中，通常存在着这样三个法律关系、四个方面的当事人。法律关系一是贸易合同法律关系，贸易合同的国外买方A、国内卖方B；法律关系二是货运代理合同关系，国外买方A是托运人（在FOB情况下）国内卖方B是交货托运人，被委托人是国内货运代理；法律关系三是海上货物运输合同关系，通常包含二份提单，即两个不同的海上货物运输合同，一个国内卖方B持有一份契约承运人C签发的提单，契约承运人又称“无船承运人”，与之对称的是实际承运人，即接受契约承运人或托运人委托，实际运送货物的人，因此又称履约承运人。契约承运人C和实际承运人之间存在另一个海上货物运输合同，由实际承运人出具一份海洋单给契约承运人。所以，国内卖方B和实际承运人之间不存在法律关系。
上述案例的发生情况，即国内卖方A公司的货物已被他人提走，并且结汇不成手中只有正本提单，这时A公司只有三条途径可以挽回损失，其一是以贸易合同到国外去起诉买家欺诈或未付货款，胜诉的可能性不大。其二是以货运委托代理合同起诉货代公司，但必须证明货代在履行合同中有明确过失。上述案例，货代没有过失，就不承担赔偿责任。其三是以提单，这一海上货物运输合同证明起诉承运人，因承运人没有收回正本提单而无单放货，违反了其法定的义务，胜诉一般没有问题。
由此可见，在涉及我国出口商货物被骗，货款两空情况的无单放货案件中，绝大部分案件的案情有着相似之处，归纳起来有四点：
第一，进出口商在贸易合同中都约定的是FOB贸易术语，由进口商负责订舱，掌握海上运输。
第二，进口商使用FOB条款，指定境外货代或船公司安排运输，再由境外货代或船公司委托国内货代具体向实际承运人订舱、出运货物，并由境外货代或船公司作为契约承运人签发HOUSE提单给出口商也即托运人。进口商自己则凭海运提单在国外从实际承运人手中领取货物。
第三，在货款结算环节设置圈套，使出口商无法结汇，遭银行退单。
第四，案发后，托运人（出口商）往往找不到该契约承运人或该契约承运人根本不存在。托运人在国内唯一可以起诉的，就是国内货代公司。
三、FOB术语下骗取货物的陷阱类型分析
我国货物出口贸易的不断扩大，贸易纠纷也随之增加，有些纠纷是在履行合同中发生的，有些则是外商在订立合同时就设置了陷阱，从而使我方遭受重大损失，对这种恶意欺诈陷阱，我们不能不防，在此笔者总结出了以下几种类型：
（一）境外货代安排一切的陷阱
境外买方根据FOB条款指定境外货代安排运输，境外货代或其国内代表处直接参与安排运输。买方委托境外货代安排贸易合同下的货物运输，同时告之国内出口方同该境外货代联系，听从其安排交货，境外货代再委托国内货代具体接受货物，或直接让卖方把货物交到其指定的船公司仓库，最后由境外货代签发境外无船承运人提单并交给国内出口方。境外货代则自己持有海洋单，从实际承运人手中提取货物。
（二）境外货代委托国内货代承运的陷阱
境外买方根据FOB条款委托境外某船公司或货代安排运输，境外某船公司或货代不直接参与安排涉案货物运输。买方委托某境外船公司或货代公司安排贸易合同下的货物运输，境外船公司或货代公司再委托国内货代公司具体接收货物，向实际承运人订舱，取得海洋单或直接通知实际承运人电放货物。出口方只同国内货代联系，并将货物交给国内货代公司，委托其报关、制单，最终由国内货代转寄境外无船承运人。
（三）凭境外船公司提单结款的陷阱
境外买方根据FOB条款和信用证规定，直接规定凭境外船公司提单结款。外方买方和国内卖方在贸易合同和信用证条款中约定，凭境外船公司提单结款。买方指定或介绍国内出口企业同某国内货代联系货物出运事宜。卖方委托国内货代出运货物，将货交国内货代，请其向实际承运人订舱，自己取得约定的境外无船承运人提单。不难发现，在此类案件中存在一个共同现象，即国内卖方在交出货物后，得到的几乎都是一张清洁的无船承运人提单，也是HOUSE提单，而不是真正实际承运人的海洋单，或找不到承运人，或不可能找到承运人包括费用巨大的进行有效的索赔。买方也正是看清了这一点，以无船承运人提单“金蝉脱壳”，用海洋单合法地从实际承运人手中提取货物，完成骗取货物的把戏。
（四）单证不符的陷阱
利用国内卖方对信用证的信赖，在信用证中设置软条款，使国内卖方因单证不符，遭银行退单。主要表现为，在信用证生效环节，货物检验环节、货物装船环节和货物验收环节设立软条款。如信用证规定，必须由开证申请人或其指定人验货并签署质量检验合格证书或者货物收据；货物质量检验证书必须经开证行或者通知行核实；有关航运公司、船名、装船日期由买方另行通知收益人；指定凭某船公司的提单结汇等等。还有的是采用放长线钓大鱼的办法，麻痹国内卖方。采用预付款或者后T/T方式先做一笔金额较小的贸易，并及时付清货款，在取得国内卖方信任以后，签订一批贸易买卖合同，利用先发货后付款的方式，少付或不付货款。
四、我国出口企业面对欺诈应做出的对策
随着国际分工的越来越细，我国对外贸易的分工也趋于专业化。我国的大部分进出口企业仅仅负责的是和自己的国内外客户建立好业务关系。其余的如订舱、报关、商检、出运货物等一系列的工作都是交给国际货运代理人或船公司完成，虽然给进出口企业带来了很大的方便，但这样的风险程度也随之增大。很多企业由于信息沟通不完全或全部错信了货代导致了严重的非正常事件和欺诈案件的发生。因此，为了防止各种对我国不利的情况，以下有几点建议。
（一）对指定货代公司和买方进行资质调查
如果不可避免地要通过对方指定的货代并使用货代提单，必须要对货代公司的资质进行审查，未在工商部门注册登记，并且未得到外经贸部批准的非法货代公司坚决不用。如不行，那就只好让对方在发货前预付全部货款。国内出口企业在签订出口贸易合同时，也最好要调查了解对方的资信情况，在对方来历不清，资信不明的情况下，应尽量签订CIF或CFR条款，或约定FOB条件下由卖方代买方订舱，或在信用证中约定凭国内船公司提单结汇，从而掌握运输的主动，取得货物的控制权，防止落入圈套。认真审查信用证的有关规定，防止信用证陷阱，造成结汇不能，货款落空。
（二）出单要求的慎重
如果境外买方坚持FOB条款并指定船公司，国内出口企业可以委托有经营资格的货运代理公司并声明要船公司海洋单，至少要求由国内货运代理公司签发海洋单或无船承运人提单。因为现在国外班轮公司都有一定实力，日后凭提单请求物权的难度不大；国内货运代理公司签发了自己的或境外的无船承运人提单，那么该货运代理公司就有可能成为无船承运人，因为，如果经查该境外无船承运人不是合法存在，国内货运代理公司就无法逃脱承运人代理的责任。
（三）拒绝接受“记名提单”和“指示提单”
在L/C支付条件下，可接受在提单“收货人”一栏中注明“凭开证行或付款行指令”(To order of xxx order)，使用“记名提单”和“指示提单”不仅会引起因对方无单提货而导致的风险和纠纷，而且会在以后的发货人因故要将货物退运、转运或委托第三方提货等方面造成困难解决的人为障碍。因为在此两种提单项下，只有提单的收货人才有权对提单项下的货物进行处置。
（四）投保“短期出口信用险”以规避并转化风险
中国人民保险公司海外业务部已建立起一套信用调查体系和风险追偿体系。通过投保信用险，由保险公司帮你去调查客户的信用，以规避可能出现的风险，在风险事故产生时，通过代位权的转移，由保险公司帮你通过不同的渠道对有关责任方进行追索。无论结果如何，你均可在规定期限内得到一定程度的赔偿，这种方式不仅效果好，还省去了大量的人力、精力和费用。
五、结论
我国出口企业在找货代的时候首先最好找比较知名的货代公司，决不要轻易接受境外无船承运人的提单。众所周知，提单是海上货物运输合同的证明，是货物所有权的凭证，当国内出口企业因种种原因不能结汇而主张提单物权时，如果连签发提单的承运人都找不到，提单只能是废纸一张。
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