董事责任保险制度和民商法的冲突与协调 董事责任保险（Directors and Officers Liability Insurance 简称D & O Liability Insurance或D & O Insurance），是指以董事或高级职员对公司及债权人应负担的民事赔偿责任为标的的一种保险。是一项发源于英国，在美国被广泛推广使用的保险品种。其主要目的是为了降低董事履行职责时可能引致的风险，减少民事赔偿责任制度给正常的经营活动所造成的压力，进而确保董事及高级职员的人才供给。2001年8月，证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中指出，“为了保证独立董事有效行使职权，上市公司应当为独立董事提供必要的条件”，在这些必要条件之中，就包括“可以建立必要的独立董事责任保险制度”。2002年1月7日，证监会与国家经贸委共同发布了《上市公司治理准则》（以下简称《治理准则》），进一步明确了“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外”。同年1月23日，中国平安保险公司和美国丘博保险集团合作推出了中国第一个董事长责任保险。这预示着我国的公司治理结构，在随着引入独立董事制度等一系列强化董事会职能之措施的同时，也开始注意到如何保护董事，如何救济董事的经营责任这个问题。但是，由于董事责任保险在我国还属于一个比较陌生的概念，对于这样一个在国外实施、推广过程中曾饱受非议的制度，我国在理论上还缺少应有的探讨。由于董事责任保险制度与民商法中的责任制度有着密切的关系，并直接影响到董事责任制度的健全与完善，因此如何实现两者的协调是一个迫切的问题。 一、董事责任保险与民事责任制度的冲突与协调 （一）董事责任保险与民事责任抑制违法功能的冲突 公司经营是一项充满风险的行为，董事在经营中所作出的判断可能因为判断失误、市场形势的变化或国家产业政策的调整等原因而导致公司蒙受损失。在这种情况下，如果董事认真地履行其作为董事的职责，承担责任的可能性虽然比较小，但也不能完全保证其在诉讼中一定可以取得胜诉。由于董事随时可能会被追究经营中的过失，随时可能会面临巨额赔偿责任，其结果可能会导致董事在经营中谨小慎微，坐失良机。对于这样一些责任，通过董事责任保险予以填补，可以使董事放心、大胆地发挥其在经营、管理方面的才能，对公司发展而言是非常有利的。另外，由于董事个人财产毕竟有限，当董事需要承担巨额的财产赔偿时，通过董事责任保险，可以更好地填补公司以及受害人的损失。 民法中设置损害赔偿责任制度的目的一方面是为了有效地制裁不法行为和遏止各种违法行为的发生，另一方面通过民事赔偿补救，从而保障受害人合法权益。单从有效地救济被害者这个目的来看，董事责任保险制度并没有完全背离民事责任制度的立法目的。但另一方面，也不可否认，董事通过加入责任保险可以将本应有自己负担的赔偿责任转嫁给保险公司，从某种程度上说减轻了责任风险所带来的压力。这样使人不禁要问，在加入董事责任保险之后，董事还会在执行业务时尽到其应尽的注意义务吗？在董事责任保险制度较为发达的美国，也同样有学者指出，董事责任保险是为了填补那些不适用公司补偿制度的损失，对于这些依照补偿规定公司不允许补偿的损失，却可以允许保险公司代为补偿，这实际上违反了社会理念及公共政策（public policy） [2]。 （二）董事责任保险与民事责任制度的协调 在分析董事责任保险与民事责任制度之间的关系这个问题时，首先应该认识到两种制度各有其存在的价值，而董事责任保险与民事责任制度的矛盾从本质上是一个价值取向问题。只有将两种制度的目的合理地整合、协调起来，才可以在既能有效地发挥董事责任制度的补偿功能的同时，又不破坏民事责任的抑制功能。而达到这种协调的关键是被保险者即董事的行为的性质以及其主观要素。第一，对于董事故意的违法行为，应通过严格的民事损害赔偿责任来加以抑制。如果允许保险公司对因此而产生的责任也予以补偿，无疑和社会的公共政策是背道而驰的。第二，对于重过失或者无谋的违法行为，有人认为，与故意的违法行为相比，这类行为同基于一般过失的违法行为一样，不能通过事前的预测来达到抑制的目的，不会有悖于民事赔偿责任的抑制功能，应该也属于保险赔偿的范围。 [3] 但是，由于重过失或者无谋的违法行为从性质上与故意的违法行为比较接近，如果允许保险公司对因此而产生的责任给予补偿，无异于放弃了对董事应该追究的责任。第三，对于那些由于一般过失而产生的责任，通过加入责任保险来予以补偿是董事责任保险制度的目的所在。由此可见，通过立法限定董事责任保险的补偿范围，是实现董事责任保险制度与民事责任制度协调的关键。《治理准则》中也规定了董事责任保险的除外事项，但是“董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外”显然过于笼统。作为经营管理人才，董事一般不是法律方面的专家，要求董事熟知我国的各门法律法规显然并不妥当。因此，在规定董事责任保险的除外事项时，还应考虑到行为的主观要素：即只有当董事违反法律法规的行为存有故意或重过失时，才不能享受董事责任保险的补偿。 为确保民事赔偿责任的抑制违法的功能不被削弱，除了通过修改保险法及公司法，限制董事责任保险的补偿范围外，还应严格规范董事责任保险合同的内容。（1）统一保险合同中免责条款的标准。美国董事责任保险的保险条款中，免责事项不仅包括由于故意的不法行为、犯罪行为而产生的责任，还包括违反忠实义务的责任，基于不诚实行为、核事故等原因而产生的责任；另外，因公开收购敌对企业而引起的诉讼，公司自己对本公司的董事提起的诉讼等都不是董事责任保险补偿的范围。这样，使董事处在一种有可能得不到任何保险金的压力之下。（2）设定可扣除额（deductible amount），被保险者自己负担额(co-insurance)、缩小填补条款（coinsurance clause）、填补限度额（limit of liability）。所谓可扣除额是指公司补偿的金额以及董事赔偿的金额中不由保险公司支付的，被保险人的公司或董事自己必须负担的那部分金额；被保险者自己负担额是指被保险人的赔偿额中由被保险人即董事个人必须承担的金额限度或公司全体董事个人连带所应承担的总金额限度，是由当事人双方协商后决定的；缩小填补条款是指在保险合同中规定保险公司需要支付的保险金比率的条款，同样是由当事人双方协商后决定的。一般来说这个比率是90％－95％，即保险公司支付损害赔偿金、诉讼费用的90％－95％，董事自己负担的数额为5％－10％。填补限度额是指在保险期间由保险公司支付的最大限度金额，它不仅包括损害赔偿金，还包括争诉费用。这些条款的设定，一方面防止了因小额保险金的频繁请求可能会引发的保险费增长的隐患，另一方面由于被保险者的赔偿责任不能完全转嫁给保险公司，本人必须承担一定比例的赔偿，可以对被保险人的违法行为起到抑制的作用。 二、禁止利益相反交易与董事责任保险的保险费负担问题 （一）公司负担董事责任保险的保险费与利益相反交易的禁止 《上市公司治理准则》规定，经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但是，本来是用于补偿董事民事赔偿责任的董事责任保险，受益者是董事个人，为什么要由公司来交纳保险费，公司为董事购买保险的行为是否与公司法的有关规定相抵触？在美国董事责任保险发展的初期阶段，围绕着上述问题，也曾经展开过激烈的争论。一种观点认为，当董事的责任适用公司补偿制度时，保险公司可以代公司对加入董事责任保险的董事提供补偿，这无论对公司还是对股东来说都是有利的，在这种情况下，即使公司支付保险费也无可厚非。但是，对于公司不能向董事提供补偿的那一部分责任，公司用公司的资金为董事购买保险不能给公司带来任何利益，其结果会导致公司资产的非法流出。 [4]对此，支持公司支付保险费的观点认为由公司支付少额的保险费，可以确保董事人才的供给，从公司的利益出发是更有利的。 [5]另外，从董事责任保险制度本身的意义来看，如果公司不为董事购买保险，一旦董事对公司负有巨额的赔偿责任时，由于董事的赔偿能力有限，可能会使公司遭受更大的损失。因此，公司为董事购买保险可以在一定程度上预防此种风险的发生。 [6] 日本在1990年推出董事责任保险后，公司支付保险费的问题也同样是争议的焦点。日本学者元木伸指出：从公司为董事支付保险费的行为来看，董事责任保险的真正受益人是公司的董事，为签订这一保险，首先需要董事与公司间达成一个协议，这个协议本身是公司与董事间的交易行为，必须经过董事会的认可。但是，由于一般情况下公司都会为其全部董事加入责任保险，董事会的每一位成员都作为特别利害关系人参加董事会，因此即使上述协议得到董事会的认可，其公正性也必将受到质疑。 [7]更进一步理解，既然不能完全否认公司支付保险费会损害公司利益，就应该承认这种行为具有利益相反交易的性质。对此，认为公司支付保险费不违反利益相反交易规则的学者的理由是：董事责任保险是公司将全体董事作为一个抽象的团体来对待，就董事个人而言，是否一定能够得到利益是不可能预先确定的，因而因公司为董事支付保险费而给董事带来的利益是极其抽象和微小的，不能就此而认为属于利益相反交易的范畴。 与日本商法中禁止利益相反交易的规则相似，《公司法》第61条第2款同样规定了“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易”。因此，国外特别是日本因保险费支付问题而产生的争论，同样应该引起我们足够的重视。 （二）使公司支付保险费行为合理化的方策 对于公司支付保险费与利益相反交易规则相冲突的问题，日本学者认为，将保险费作为董事报酬来处理，是最好的解决办法。 [8]但是，这种方法本身也存在着以下问题：第一，公司支付的这部分保险费是否可以与董事的职务行为形成对价，即除去与执行职务应得的酬金或奖金外，董事得到这部分报酬的原因是什么？第二，决定董事报酬的权利归属于股东大会，如果需要召开股东会作出决议，如何对股东解释增加董事报酬的原因？第三，作为报酬，董事有自由处分的权利，如果董事自己不愿意购买责任保险，是否可以领取这部分报酬？第四，对于这部分增加的报酬，在税务方面应如何处理？ 在美国，为使公司支付保险费的行为正当化，公司最初采取的方法是：在保险费支付上由公司支付其中的90％，其余的10％由董事个人负担。但实际上，即使对于由董事支付的10％的保险费，公司为了留住那些有能力的董事，也会采取按照保险费的相当额增加董事报酬的方法来补偿，最终公司还是全额支付了保险费。 [9]因此，为改变这种不安定的状态，从1967年特拉华州开始，美国各州分别通过立法的方式，肯定了公司可以用公司的资金来为董事及高级职员购买保险的做法。比如纽约州事业公司法第726条规定：“（1）在满足本条（2）项规定的条件下，公司有权缔结并维持下列的保险：①依照本节的规定，作为为董事或高级职员提供补偿的结果，公司承担了债务时，补偿公司的保险；②依照本节的规定，允许公司对董事或高级职员提供补偿时，补偿董事或高级职员的保险；以及③依照本节的规定，对于不允许公司对董事及高级职员提供补偿的责任，在保险合同中，依照保险厅长官认可的方法，并确定了保有额（a retention amount）以及被保险者自己负担额(co-insurance)的前提下，补偿董事及高级职员的保险”；“（2）前项规定的任何保险中，如果出现下列情形：①当董事及高级职员被提起诉讼，而该人败诉的主要原因是由于该人积极的而且是故意的不诚实行为（acts of active and deliberative dishonesty）时，或者可以确定该人获得了通过合法的手段无法取得的经济利益或者其他利益时；②依照纽约州保险法的规定，该保险是与禁止付保的危险相关的保险时，除去防御费用，不得对该董事或高级职员支付保险赔偿金”。 [10]现在，反对公司为董事支付保险费的意见逐渐减少，批判也逐渐变得不是很有力了。 无论是美国，还是日本，在公司支付董事责任保险的保险费是否与公司法精神相抵触的问题，都出现过激烈的争论。最终，美国各个州通过立法的方式使其得以正当化。而在日本，这种争论仍然在继续。在《治理准则》中，虽然规定了公司可以为董事购买董事责任保险，而且必须经过股东大会通过的规定也合理地避免了与上述公司法规定相冲突的问题，但毕竟《治理准则》的规定还缺乏同公司法一样的法律效力，其对象也只是上市公司。董事责任保险作为完善董事责任制度的一个组成部分，对于非上市公司的董事而言同样也具有必要性，而保险公司从盈利的角度出发也不会只对上市公司的董事发售责任保险。那么，随着董事责任保险在我国的普及，当非上市公司需要为其董事购买责任保险时，就会产生由谁来支付保险费的问题。因此，笔者认为，应该通过修改公司法，在完善董事责任制度的同时，赋予公司为董事购买责任保险的权力，同时借鉴纽约州事业公司法的规定，在公司法中对哪些责任不可以由责任保险予以补偿作出更加详细的规定。 三、董事责任保险与董事责任免除制度的关系 日本学者田中诚二认为：公司为董事购买责任保险，并负担保险费，从本质上来看，与公司事前放弃了对董事的损害赔偿请求权的结果是相同的。其理由是依照日本商法第266条第5款和第6款的规定，公司对董事责任的免除必须经过全体股东的同意；即使是对董事因发生与公司交易而产生的责任也至少要公司2／3以上的股东通过，才能免除其赔偿责任。因此，董事责任保险实际上有逃避法律责任的嫌疑。 [11] 我国现行公司法除了对在董事会表决时曾表明异议并记载于会议记录的董事，可以免除其责任之外，对参与决议的董事对公司所负的赔偿责任，没有免除的规定。对是否应在公司法中增加责任免除的规定，以及责任免除的要件等问题，学术界存在着各种观点。但是，需要注意的是，无论其要件如何，责任免除是以董事的责任已经发生，业已存在为前提的，而公司即使支付保险费，也是在董事是否有责任一事还处于一种不确定的状态下实施的，与责任免除制度是属于完全不同的概念。因此，笔者认为，我国在完善董事责任保险制度时，不能任意对责任免除规定作扩大解释。 四、结语 随着《治理准则》的公布，第一份董事责任保险合同在我国的出现，将会有越来越多的公司特别是上市公司的董事加入到董事责任保险被保险人的行列之中，也将会有越来越多的保险公司增加此保险项目。但是，对于那些正在考虑加入董事责任保险的董事而言，应当清醒地认识到董事责任保险绝不是一剂万能药。因为从设置董事责任保险制度的目的中不难看出，通过保险这种制度来补偿的董事的责任，是董事在公司经营中与违反注意义务相关的责任。而对于违反法律法规以及公司章程的行为，则属于免责事项，《治理准则》的第39条也明确规定董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。只有这样，才能在保护了董事的同时，又不会破坏民事赔偿责任的抑制违法的功能。另外，还应该进一步完善董事责任保险条款，特别是对保险中免责事项的范围，自己负担的数额、缩小填补比例及填补限度额等应规定统一、明确的标准，以减少因对赔偿范围的认识不同而产生的不必要的争端，避免保险公司之间因赔偿范围的不同而产生不正当竞争。另外，规范董事责任保险条款，还可以防止因少额保险金请求事件的多发而引起保险费用增加的现象，同时也可以对董事违反法律及公司章程的行为，以及损害股东权益的行为起到必要的制约作用。 【注释】　　[1]蔡元庆（1969－），男，山东青岛人，深圳大学法学院，日本广岛大学法学博士，主要从事民商法、公司法的教学和研究。　　　[2] Note. Public Policy and Directors’ Liability Insurance[J]. 67 Colum. L. Rev. ,1967, 716.　　　[3] Johnston. Corporation Indemnification and Liability Insurance for Directors and Officers[J], 33 Bus. Law.,1978,2027.　　　[4] Bishop. New Cure for Old Ailment: Insurance Against Directors’ and Officers’ Liability[J], 22 Bus. Law., 1966, 112.　　　[5] Johnston. Corporation Indemnification and Liability Insurance for Directors and Officers[J], 33 Bus. Law.,1978,2012.　　　[6] Keepper. Officers and Directors: Indemnification and Liability Insurance—An Update[J], 30 Bus. Law.,1975, 961.　　　[7] [日]元木伸：《从商法看董事责任保险的问题点》[J]，《税务弘报》1994年第42卷第1期，第 67页。　　　[8] [日]元木伸：《从商法看董事责任保险的问题点》[J]，《税务弘报》1994年第42卷第1期，第 69页。　　　[9] Cheek. Control of Corporate Indemnification: A Proposed Statute[J], 22 Vand. L. Rev., 1969. 273.　　　[10] N. Y. Bus. Corp. Law §726.　　　[11] [日]田中诚二：《平成5年商法改正法之管见》[J]，旬刊《商事法务》，1993年第1336号第9页。另外，日本著名学者竹内昭夫教授也曾提出过相似的观点，参见竹内昭夫：《公司法的理论Ⅱ》[M]，有斐阁1984年版，第96页。