支付命令与安全程序——美国《统一商法典》第4A编的核心概念及对我国电子商务立法的启  【内容提要】电子资金划拨是电子商务的重要环节。作为世界上调整大额电子资金划拨最完善的法律，美国《统一商法典》第4A编创设了“支付命令”和“安全程序”等全新的概念与规则。支付命令不仅是4A编所界定的支付指令，而且对确定4A编的调整范围和大额电子资金划拨各当事方权利义务具有重要的意义。安全程序是支付命令的认证手段，其相关规则将欺诈损失在各当事方间进行了分担。美国《统一商法典》第4A编对我国电子商务立法具有如下启示：“功能等同”方法不是电子商务立法的唯一思路，我国立法应借鉴美国《统一商法典》第4A编的经验，考虑创立全新概念、全新规则专门调整电子商务特定关系的法律；我国电子商务法应是一个法群，而不是一部法典；我国电子商务立法应就电子化权利的转让问题作出规定。 【关键词】电子资金划拨，美国《统一商法典》第4A编，支付命令，安全程序，电子商务立法 电子资金划拨(electronic funds transfer)是电子商务的重要环节，相对于电子合同、电子签名与认证的研究，电子资金划拨中的法律问题研究是电子商务法律问题研究中的最薄弱的部分之一。电子资金划拨系统根据服务对象的不同与支付金额的大小分为小额电子资金划拨系统（又称零售电子资金划拨系统）和大额电子资金划拨系统(又称批发电子资金划拨系统)。大额电子资金划拨系统的服务对象包括货币、黄金、外汇、商品市场的经纪商和交易商，在金融市场从事交易活动的商业银行，以及从事国际贸易的工商企业。不仅货币市场与资本市场的安全高效运作有赖于大额电子资金划拨系统的正常运行，而且对于金融市场的技术效率与金融创新来说，迅速可靠的资金清算也是至关重要的。正因为如此，大额电子资金划拨系统的设计与运行已成为各国政策制定者和银行家们关心的焦点。[1]我国至今还没有系统、专门调整电子资金划拨的法律，这与我国金融电子化业务的飞速发展形成强烈的反差。不仅计算机系统的故障蕴含着巨大的风险，电子资金划拨各当事方权利义务的不确定性同样蕴含着巨大的风险。1996年11月4日，全国电子联行系统因局部通信故障，导致28亿资金滞留2天半，海南等地区某些金融机构因此出现了头寸紧张，支付困难。[2]黑客攻击网站，造成了严重的后果。就金融业来说，日本的中央银行被攻击达1600次，我国的证监会网站也受到攻击。[3]从技术与法律制度两方面来做好安全工作，才是防范、化解、分担金融电子化风险的有效途径。 美国《统一商法典》第4A编(Article 4A of Uniform Commercial Code)是世界上第一部专门调整大额电子资金划拨的法律。该法尚未生效时，许多州法院就将其作为判案的指导。[4]到1996年2月，美国《统一商法典》第4A编已被美国所有的州以及哥仑比亚特区采用，成为美国《统一商法典》中被采用范围最广的一编。[5]美国《统一商法典》第4A编对联合国国际贸易法委员会《国际贷记划拨示范法》(UNCITRAL Model Law on International Credit Transfers)（以下称《国际贷记划拨示范法》）的起草产生了重大影响。《国际贷记划拨示范法》采纳了美国《统一商法典》第4A编的大部分概念和规则，并向全世界推荐。国际货币基金组织也向俄罗斯和前东欧国家的中央银行推荐美国《统一商法典》第4A编所确立的规则。美国《统一商法典》第4A编不仅对建立我国的大额电子资金划拨法律制度、化解金融电子化风险具有重要的借鉴意义，而且对我国电子商务立法的指导思想、立法模式等具有重要的启示。本文首先介绍美国《统一商法典》第4A编中“支付命令” (payment order)和“安全程序” (Security Procedure)这两个重要概念，并将其与票据法中的“票据”和“签字（背书）”分别进行比较，最后从电子商务立法的指导思想、立法模式、电子化权利的流通等三个方面论述美国《统一商法典》第4A编对我国电子商务立法的启示。 一、美国《统一商法典》第4A编中的支付命令 （一）支付命令的定义 “支付命令”是美国《统一商法典》第4A编中用以表示电子支付指令的概念，其地位类似于各国票据法中的“汇票”、“支票”等概念。根据美国《统一商法典》第4A编§4A—103(a)的规定，“支付命令”指发送人对接收银行的一项指令，这项指令以口头方式、电子方式或书面形式传送，是支付或使另一家银行支付固定的或可确定的货币金额给受益人的指令。支付命令须同时具备以下条件：(1)该指令除了支付时间外未规定向受益人支付的条件；(2)接收银行将通过借记发送人的帐户，或以其他方式从发送人处收到支付，来得到偿付；且(3)这项指令由发送人直接传送给接收银行，或通过代理人、资金划拨系统或通讯系统传送给接收银行。“支付命令”是美国《统一商法典》第4A编的起草者设计的最重要的概念之一，对明确该法的适用范围，确定大额电子资金划拨各方当事人的权利义务具有重要的意义。 （二）支付命令与美国《统一商法典》第4A编的适用范围 美国《统一商法典》第4A编的起草者经研究发现，大额电子资金划拨与票据支付的重大区别在于大额电子资金划拨是贷记划拨(credit transfer)而票据支付是借记划拨(debit transfer)，传递支付指令的媒介是电子的还是纸面的并不具有法律上的重要性。[6]在一项大额电子资金划拨整个过程的某阶段，支付指令有可能是以口头方式或书面方式传递。为了使美国《统一商法典》第4A编能调整以非电子工具传递的支付指令，从而调整一项以大额电子资金划拨为核心的支付的整个过程，美国《统一商法典》第4A编使用了一个意义更广泛的术语“资金划拨”(funds transfer)来代替“电子资金划拨”(electronic funds transfer)或“有线电子划拨”(wire transfer)。 美国《统一商法典》第4A编§4A—102规定：“除非……另有规定，本编适用于在§4A—104中定义的资金划拨。”美国《统一商法典》第4A编§4A-104(a)将“资金划拨”定义为“始于发端人的支付命令，以向该命令的受益人进行支付为目的的一系列交易。”由于此术语的外延过大，所以只有“支付命令”才是真正明确了这部法律适用范围的概念。如果一项指令构成一项支付命令，则美国《统一商法典》第4A编适用；如果一项指令不构成“支付命令”，那么美国《统一商法典》第4A编就不适用。前述美国《统一商法典》第4A编定义的“支付命令”须满足以下要求： 第一，指令必须发给“银行”。这样规定将美国《统一商法典》第4A编的适用范围限制在通过银行系统的支付，而将通过银行系统外的支付排除在美国《统一商法典》第4A编的调整范围之外。通过银行系统的支付往往是大额支付，通过银行系统外的支付一般是小额交易的支付，例如使用现金与支票的支付。很明显，这样规定就将美国《统一商法典》第4A编的调整范围限制于大额支付系统。 第二，除了支付时间外，指令不得附加条件。依此规定，如果指令指示银行在收到船运单据后支付，向银行提示单据的要求就是一项条件，指令因而不构成一项“支付命令”，美国《统一商法典》第4A编不适用。美国《统一商法典》第4A编的此项规定实际上排除了其对信用证支付的适用。与美国《统一商法典》第4A编对支付命令的要求类似，各国票据法也把汇票与支票定义为无条件支付一定金额的委托或命令。 第三，指令的金额必须是固定的或可确定的。这项要求也与票据法对票据上记载的金额的规定相类似。大多数国家的票据立法与日内瓦票据统一法，都把在票据上记载确定的金额作为票据生效的必备条件。美国《统一商法典》第3编§3—104(a)规定：“流通票据意指支付固定的货币金额的无条件的允诺(promise)或命令(order)，如果……允诺支付之人或命令支付之人没有规定采取除了支付货币外的任何行动的任何其他许诺或指令。……”我国《票据法》第22条规定：“汇票必须记载下列事项：……(2)无条件支付的委托；(3)确定的金额；……汇票上未记载前款规定事项的，汇票无效。”该法第85条对支票作有同样的规定。日内瓦《统一汇票本票法》第1条规定：“汇票应记载下列事项：……(2)无条件支付一定金额的命令。”第2条规定：“凡缺乏前条所述任何一项的票据，不得认为是有效的汇票，……。”日内瓦《统一支票法》第1条和第2条对支票作有同样的规定。 第四，就支付指令的支付，美国《统一商法典》第4A编要求从发送人处接收了支付指令的接收银行，将通过借记发送人帐户，或以其他方式从发送人处接收支付来得到偿付。显然，“借记发送人帐户，或以其他方式从发送人处接收支付”就是支付的付款人发动银行程序，此处支付方式就是贷记划拨方式。因此，美国《统一商法典》第4A编调整所有贷记划拨 ，包括“以口头方式、电子方式或书面形式传送”的贷记划拨，但不包括是借记划拨方式的电子资金划拨。[7] 第五，指令须由发送人直接传送给接收银行，或通过其代理人、资金划拨系统或通讯系统传送给接收银行。此要求从美国《统一商法典》第4A编的适用范围中排除了以支票或信用卡等为工具的支付。因为包含债务人支付指令的支票或信用卡传票并不是直接传送给银行，而是交给债权人的。[8]此规定还表明，通过非银行金融机构进行的支付，不属于美国《统一商法典》第4A编支配。 根据以上分析，支付命令的概念将美国《统一商法典》第4A编的调整范围限于除支票、信用卡、信用证以外的金额确定的大额贷记划拨，其核心是大额电子资金划拨。 （三）支付命令与大额电子资金划拨各当事人的权利义务 支付命令的概念不仅在确定是美国《统一商法典》第4A编的适用范围方面具有重要的意义，而且对资金划拨各当事方权利义务的确定也具有关键的作用，接收银行“接受”支付命令，是支付命令的发送人与接收银行间权利义务关系的开始。 根据美国《统一商法典》第4A编之规定，第4A编项下的权利和义务作为支付命令发往的银行接受支付命令的结果而产生。[9]对于签发给受益人银行的支付命令，[10]受益人银行对支付命令的接受使发送人承担向受益人银行支付该命令的金额的义务，[11]同时也使受益人银行承担向受益人支付的义务。[12]对于签发给受益人银行以外的接收银行的支付命令，接收银行对支付命令的接受也使发送人承担向接收银行支付该命令的金额的义务，[13]而接收银行则承担对发送人的义务，[14]在执行日，签发符合发送人支付命令的支付命令，并且遵循发送人在实施资金划拨中使用的任何中间银行或资金划拨系统，或在资金划拨中传递支付命令的方式的指令。[15] （四）支付命令与票据 由以上论述可以看出，美国《统一商法典》第4A编中的“支付命令”与各国票据法中的“汇票”和“支票”存在类似之处：（1）均为无条件支付金额的委托或命令；（2）支付的金额是固定的或可确定的；（3）支付命令的接受在大额电子资金划拨的各当事方间产生权利义务关系，票据的签字在票据各当事方间产生权利义务关系。“支付命令”与“汇票”和“支票”的不同在于，以支付命令为工具的支付是贷记划拨，以汇票和支票为工具的划拨是借记划拨。在美国《统一商法典》第4A编中，支付命令的概念与票据法中的汇票和支票的概念居于同样的地位。但应特别注意的是，美国《统一商法典》第4A编未采用“电子票据”或“电子汇票”、“电子支票”等概念，亦即未采用“功能等同”的立法指导思想。 二、美国《统一商法典》第4A编中的安全程序 （一）安全程序的定义 大额电子资金划拨中欺诈的典型形式是，欺诈人以银行客户的名义，使用该银行客户的帐户，向银行签发一项未经客户授权的支付命令，支付命令的受益人要么是欺诈人的同伙，要么就是欺诈人本人。大额电子资金划拨法律制度设计中要解决的一个重要问题是如何防止欺诈及在欺诈得逞时如何在各当事方间分担损失。为解决支付命令的认证及未能检测出欺诈而造成损失时的责任分担问题，美国《统一商法典》第4A编的起草者发明了一种认证方法——安全程序。美国《统一商法典》第4A编§4A—201规定，所谓“安全程序”，指由客户和接收银行间的协议所建立的的程序，其目的在于：(1)证实支付命令或修改或撤消支付命令的信息是客户发出的，或(2)发现支付命令或信息在传递过程中或在内容上的错误。 票据支付中的认证问题相对简单，即核对签字或图章。但在大额电子资金划拨中，无法使用核对签字或图章的方法。因此，就安全程序所使用的技术，美国《统一商法典》第4A编§4A—201规定，安全程序可以要求使用算法(algorithms)或其他密码、确认字符(identifying words)或数字、加密、回呼程序(callback procedure)或类似的安全工具(security devices)。为明确与在票据上的签字的区别，美国《统一商法典》第4A编同节进一步规定，支付命令或信息上的签字和客户授权的签字样本的比较其本身不是安全程序。 （二）安全程序与大额电子资金划拨各当事方的损失分担 安全程序是为检测欺诈及解决损失分担而创设的概念。如果银行和其客户通过协议建立了安全程序，那么在大额电子资金划拨中欺诈所造成的损失的分担将根据以下美国《统一商法典》第4A编所确立的规范解决。如果银行和其客户未通过协议建立安全程序，那么在大额电子资金划拨中出现欺诈所造成的损失的分担问题，应通过美国《统一商法典》第4A编以外的原则，特别是代理法的原则处理。[16] 美国《统一商法典》第4A编规定了损失分担一般规则及该规则的重要例外。美国《统一商法典》第4A编§4A-202(a)规定，只有在客户根据代理法对签发支付命令进行了授权时，客户才受不是客户本人签发的支付命令的约束，此时，接收银行接收的支付命令称为授权的支付命令(authorized payment order)。因此，未经授权的支付命令所造成损失的风险一般应由银行承担，此为美国《统一商法典》第4A编规定的存在欺诈时分担责任的一般规则，也符合一般的法律原则。这项规则的例外是，如果接收银行与其客户达成协议，以客户的名义签发给接收银行的支付命令将通过安全程序进行认证且银行遵循了安全程序，在满足一定条件时，无论支付命令是否得到客户授权，接收银行接收的支付命令视为客户签发的支付命令。此时，接收银行接收的支付命令称为证实的支付命令(verified payment order)。即使该支付命令事实上未经客户的授权，此欺诈所造成的损失仍由客户承担。美国《统一商法典》第4A编§4A-202(b)规定的未经客户授权的支付命令的损失由客户承担的条件为：(1)银行与其客户已达成协议，以客户的名义签发给银行的支付命令的真实性必须由安全程序来证实；(2)使用的安全程序必须是防止未经授权的支付命令的商业上合理的方法；(3)银行证明其已善意接受支付命令；(4)银行已遵守安全程序。如果接收银行同时满足了上述4项目条件，那么客户有责任就未经其授权的支付命令向接收银行支付。即使支付命令未经客户授权，不是“授权的支付命令”，但该支付命令是“证实的支付命令”，可以视为客户的支付命令，此时，客户必须就这项未经其授权的支付命令向接收银行进行付款。 值得特别注意的是，即使满足了前述的4项条件，也不意味着客户一定承担欺诈所造成的损失，美国《统一商法典》第4A编规定了客户不承担损失的两种例外。第一种例外是，如果客户此时能证明该支付命令不是直接或间接地由以下人员所造成：(1)客户在任何时候委以在关于支付命令或安全程序方面代表客户采取行动的责任人，或(2)得到接近客户的传送设施的人，或未经接收银行的授权，而从客户控制的来源得到有助于违反安全程序的信息的人，而不论信息是如何得到或客户是否存在过错，那么接收银行无权强制执行支付命令或保留就支付命令的付款。[17]第二种例外是，通过明示的书面协议，接收银行可以限制其有权强制执行支付命令或保留就支付命令的付款的范围。[18]有学者称美国《统一商法典》第4A编规定的上述第一种例外为“不存在内幕人”抗辩(not an insider defense)，[19]是在支付命令虽不是“授权的支付命令”却是“证实的支付命令”时，接收银行向客户主张付款请求权，无辜的客户对抗接收银行的权利。 综上所述，只要满足下列条件之一，接收银行接收的支付命令存在欺诈时，欺诈所造成的损失由银行承担：(1)客户与银行未达成关于使用安全程序的协议；(2)银行使用的安全程序不具有商业上的合理性；(3)银行未遵守具有商业上的合理性的安全程序；(4)银行未按善意接受支付命令；(5)银行的客户证明，欺诈人既不是客户的雇员或代理人，也不是从客户控制的来源得到秘密安全信息；或(6)银行以明示的书面协议，限制其有权强制执行支付命令或保留就支付命令的付款的范围。 （三）安全程序与签字 欺诈是银行界存在的普遍问题。为了防止欺诈，就需要对客户向银行签发的指令及银行间的指令进行认证。传统商事交易中的认证，就是核对签字。法律要求签字，是把签字作为认证的一种手段。各国票据法几乎都毫无例外地规定，票据都必须有出票人的亲笔签字才能生效，票据的承兑、担保、背书转让等，也必须有相关当事人的签字才能生效。在票据支付中，欺诈的典型方式是伪造签名特别是伪造背书，在核对签名未能检测出欺诈而产生损失时，有关损失分担问题，英美法和大陆法存在着重大分歧。 英国1882年《汇票法》第24条规定，汇票上之签名如系伪造或未经有权签名人之授权，则此项伪造或未经授权之签名完全不生效力，从而无权通过或根据该签名主张保有汇票，或解除汇票责任，或提出强制执行付款要求。美国《统一商法典》第3编§3-403(a)也规定，未经授权的签名无效，除非善意支付票据或以对价取得票据的人主张该签名作为未授权人自己的签名而生效。而据美国《统一商法典》第1编§1-201(43)之规定，未经授权的签名意指未经实际授权、默示授权、或表见授权，包括伪造。因此，根据英美法，伪造背书或未经授权背书视同没有背书。因为伪造背书视同没有背书，付款人对假背书持票人的付款无效，假背书持票人无权得到付款，所以根据英美法，付款人应调查背书的真伪。即使付款人已向假背书持票人付款，也不能解除其付款义务，该汇票的真正所有人，仍有权要求付款人向其付款。如果假背书持票人是付了对价的善意持票人，在其持有的汇票被拒绝付款或被迫将汇票退还给真正所有人后，可以对前手追索。因为背书人应保证汇票在提示时能获得承兑或付款，如遭拒绝，背书人应承担责任，对其后手背书人及持票人予以补偿。亦即伪造背书的风险最终由从伪造者手中得到票据的人承担。[20] 与英美法有所不同，有关伪造签名问题，日内瓦《统一汇票本票法》第16条规定：“以背书之连续而确立其所有权的汇票的占有人，即使最后的背书为空白背书，应视为该汇票的合法持票人。任何人不论以何种方式丧失汇票，以背书之连续确立其所有权的汇票的持票人无义务放弃汇票，除非持票人以恶意取得汇票或在取得汇票时有重大过失。”据此，占有票据并以连续背书确立所有权的汇票的持票人有权得到付款，因而伪造背书的风险由被伪造其背书的人承担。与之相应，日内瓦《统一汇票本票法》第40条第3款规定：“在到期日支付的付款人有效地履行了其义务，除非付款人有欺诈行为或重大过失。付款人有核实背书连续之义务，但无核实背书人签名之义务。”据此，付款人无调查背书真伪的义务，在连续背书中，即使有一个背书是假的，付款人也可以付款，从而解除付款责任，除非在付款时，付款人有欺诈行为或重大过失。 英美法与日内瓦票据公约在伪造签名问题上的根本分歧在于，英美法主张保护汇票的真正所有人，而日内瓦票据公约则主张保护汇票的善意持票人。英美法所保护的是票据的“静的安全”，而日内瓦票据公约保护的是票据的“动的安全”。郑玉波先生指出：“静的安全乃对于吾人本来享有之利益，法律上加以保护，不使他人任意夺取，俾得安全之谓，此种安全之保护，系着眼于利益之享有，故亦称‘享有的安全’或‘所有的安全’”；而“动的安全乃吾人依自己之活动，取得新利益时，法律上对该项取得行为进行保护，不使其归于无效，俾得安全之谓，此种安全之保护，系着眼于利益之取得，故亦称‘交易安全’”。[21]以1900年《德国民法典》的编纂为标志，世界范围内的民商法在保护重心上已由静的安全向交易安全倾斜，交易安全无论在理论上还是在事实上均成为现代民商法之重要的价值关注。[22]有鉴于此，日内瓦票据公约的规定更有利于汇票的流通使用，符合世界民商法的立法潮流。 可见，美国《统一商法典》第4A编有关安全程序及大额电子资金划拨各当事方的损失分担的规定，与票据法有关签名（特别是背书签名）及票据支付中各当事方的损失分担的规定存在类似之处。美国《统一商法典》第4A编的“安全程序”与票据法上的“签字”背书具有同样的地位，是认证客户向银行签发的支付命令或银行间签发的支付命令的手段，但并未采“电子签字”或“电子背书”的概念，我们再一次看到，美国《统一商法典》第4A编未采用“功能等同”的立法指导思想。 三、美国《统一商法典》第4A编对我国电子商务立法的启示 （一）功能等同问题 计算机技术在经济贸易领域中的应用对传统民商法的许多制度造成了挑战，最为典型的是意思表示的工具由纸面变成了数据电文（data message）。为解决数据电文的法律效力问题，许多学者和立法者通过将数据电文的效用与纸面的功能进行类比，将传统书面规范体系分层剖析，从中抽象出功能标准，再从电子商务交易形式中找出具有相应效果的手段，以确定其效力，所采取的对策是对传统制度中的概念进行重新解释，以使其适应新技术的需要，此即所谓电子商务立法的“功能等同”（functional equivalent）方法。[23] 针对传统法律制度中的诸多书面形式要求，韩国1999年《电子商业基本法》第5条规定，“除非其他法律有特别规定，一项电子讯息不得仅因为其以电子形式存在而被否认具有如同其他基于书面讯息的效力。” 新加坡1998年《电子交易法》第7条规定：“如果某一法律规则要求信息必须被书写、或采用书面形式、或须以书面形式提交、或规定如果不采用书面形式会产生某种法律后果，则只有电子记录包含的信息能够提供日后的参考时，该电子记录方满足这一法律规则的要求。”联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》(UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce)（以下称《电子商务示范法》）第6条规定，如法律要求信息须采用书面形式，则若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。根据《电子商务示范法》的此项规定，只要“所含信息可以调取以备日后查用”，而不论其采用“纸面”形式，还是“电子”形式，都是“书面”形式，从而满足法律对书面形式的要求。我们《合同法》第11条也规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”我国《合同法》将书面形式概括为能“有形地表现所载内容”的形式。所谓“有形地表现所载内容”是相对于口头形式而言的。口头形式的合同只有当事人自己内心知道，如果合同的当事人不告诉外界，外界是无法知道合同的内容的。而书面形式的合同则不同，人们只要看到了书面合同的载体，即合同书、信件、数据电文等，就会了解到合同的内容，即合同的书面形式能“有形地表现所载内容”。根据我国《合同法》的上述规定，能“有形地表现所载内容”的合同，即使不是纸面合同而是“电子合同”或“光子合同”，也是“书面合同”，从而满足法律对合同应采书面形式的要求。 “功能等同”方法在其他方面也得到了应用。许多国家的法律往往在对某些合同、文件或单据作出书面形式要求后，而以签字或盖章作为合同、文件或单据的成立要件或生效要件。我国《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”各国票据法均规定，票据的出票、承兑、担保、背书转让等，必须有相关当事人的签字才能生效。传统意义上的“签字”，是以“纸面”文件为前提的，是一种在纸面上的签署。由于人们不可能通过电子数据传递亲笔签字，所以对数据电文来说，不可能进行“签字”。 各国立法规定某些事项必须签字，主要是因为签字具有一定的功能，能满足法律上的某些需要。例如，根据联合国欧洲经济委员会第四工作组提出的《关于简化贸易措施的法律问题概览》的报告，签字的法律目的大体上有以下三项：（1）表明文件的来源；（2）表明签字者已确认文件所载之内容；（3）构成证明签字者对文件内容之正确性和/或完整性而负责的证据。”[24]Toh See Kiat教授在其所著的《无纸国际贸易：电子数据交换法》一书中认为签字的功能包括四项：（1）提示功能（signification）；（2）认证功能（authentication）；（3）证实功能（verification）；（4）法律功能（legislation）。[25]尽管存在以上不同的归纳，但从法律角度着眼，签字主要起认证之作用，即确认该合同或文件是真实的（as genuine），并赋予其法律效力（legal validity）、可靠性（credibility）、可接受性（acceptability）。各国法律也是把签字作为“认证”的一种手段的。 签字之所以能成为一种有效的认证手段，主要是因为其具有“独特性”，而具有独特性的行为不只有手工签字，因此签字不一定要由签署者亲笔手书，而可以使用某种具有独特性的符号来代替。因此，人们将“功能等同”方法应用于签字，对“签字”进行扩张解释，将采用某种电子密码也定义为签字，使“电子签字”能被法律承认为“签字”。在立法例上，美国《统一商法典》第1编§1—201（39）规定：“‘签字’包括当事人意图认证一份书面材料时所作的或所使用的任何符号。”我国台湾地区2002年《电子签章法》第9条规定：“依法令规定应签名或盖章者，经相对人同意，得以电子签章为之。” 《联合国国际汇票和国际本票公约》第5条规定：“‘签字’是指手书签字，其传真或任何其他方式作出的等价认证。”新加坡《电子交易法》第8条第1款规定：“如果一项法律规则要求签名，或者规定某一文件未经签名会产生特定的法律后果，则采用电子签名的形式满足该法律规则。”《电子商务示范法》第7条第1款规定：“如果法律要求有人签字，则对于一项数据电文而言，在以下情况下即满足了该项要求：（1）使用了一种方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可了数据电文包含的信息；及（2）从所有各种情况来看，包括根据任何相关协议，所用的方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。” 正因为存在上述立法例，我国许多学者将功能等同方法视为解决电子商务所带来的法律问题的根本方法,[26]甚至有人认为功能等同是电子商务立法的原则。[27]在黄进教授主持起草《中华人民共和国电子商务法（示范法）》的每次讨论中，均有人认为应将“功能等同”作为基本原则写入该法的总则中。 “功能等同”方法从本质上讲就是“扩张解释”方法，[28]即将“书面”扩张解释为包括“数据电文”，将“签名”扩张解释为包括“电子认证方法”。此种方法在解决电子商务的应用所引起的法律障碍、将电子商务纳入以纸面工具为主要基础的法律制度调整时起到了一定的作用，也曾为各国和国际社会的立法所采用，广为人知的《电子商务示范法》就是使用“功能等同”方法解决电子商务法律问题的典型。但是，“功能等同”方法存在三个难以克服的困难。 首先，“功能等同” 方法违背了“立法的科学化”原则和“立法的法治化”原则。 “立法的科学化”原则要求我们运用科学的法的结构，使法的形式符合内容要求，使法的规范具有逻辑确定性，要求立法的最终表现，通过逻辑思维获得确定性的内容。“立法的法治化”原则则要求树立法制的权威，维护法制的统一。立法者要求某些文件须采书面形式，是因为立法者认为纸面介质在交易中能有效地固定信息以备日后查用。我们可以将书面形式解释为“信息可以调取以备日后查用”或“有形地表现所载内容”，但是，在物理学上，“电子”与“纸面”毕竟是不同的介质，如果我们将“信息可以调取以备日后查用” 或“有形地表现所载内容”这种解释确定为“交易介质”的立法表述，就使“交易介质”失去了立法所应具备的确定性，给人留下任意解释的余地。这既违背了“立法的科学化”原则，也违背了“立法的法治化”原则。 其次，在交易工具的发展史上，往往是由介质的不同发展为法律关系的不同。票据及票据法的产生与发展说明了“功能等同”方法的局限。现代汇票和本票起源于12世纪初叶的意大利及地中海沿岸的一些商业城市的兑换商所发行的兑换证书。兑换证书由兑换商在收受当地商人给付的现金后出具交付，商人持此证书到经商地的兑换商的分店或代理店兑取现金。支票起源于荷兰，17世纪中叶传到英国。当时，商人们将一定的金钱存放在存借金钱的经营者处，取得一张收据，需要取钱时凭收据即付，此种收据已具有支票的一定性质。1742年，英国法律禁止民营银行和金银匠等发行纸币和见票即付的无记名证券等，民营银行和金银匠被迫改变经营方法，在接受存款时，开出存据给存款人，又附白纸数张，以方便存款人多次填票取款，这种指示式付款书即为现代支票的前身。[29]可见，不论是汇票、本票还是支票，其最初功能仅为支付工具，其功能基本等同于纸币，不存在特殊的票据权利义务，也不需专门的票据立法。作为世界上最早的票据法，1673年法国《商事条例》关于票据规定的主要特点之一就是认为票据主要是代替现金输送的工具，即票据功能等同于现金。13至15世纪，欧洲的一些主要城市中繁荣起定期的集市贸易，定期的集市贸易更加促进了票据的使用，在此期间，票据的承兑、保证、参加、拒绝证书等现象逐渐形成，票据的交换活动也随之发展。16至17世纪，票据的背书产生，从此，票据具备了流通证券的性质。[30]18世纪，德国票据法注重了票据的流通功能与信用功能，采取严格的形式主义，具体规定票据的各项形式要件，使票据成为要式证券，同时强调票据关系与基础关系相分离，使票据成为不要因的证券。随着日内瓦《统一汇票本票法》、《统一支票法》的生效及各国票据立法的现代化，票据已真正成为现代意义的票据，而不是现金的功能等同物。与票据一样，随着电子商务的发展，其与纸面商务的区别在某些领域已由介质的不同演变为法律关系的不同，已使各当事方间的法律关系完全不同于纸面商务各当事方间的法律关系。以票据为基础的支付为借记划拨关系，而大额电子资金划拨关系为贷记划拨关系即为适例。 第三，电子商务产生了新的主体，电子商务认证机构就是其典型。在纸面时代根本不存在与之类似的纸面商务认证机构，也就没有与之有关的法律规范，更不可能用功能等同的方法使电子商务认证机构适用纸面商务认证机构的法律规范。 因此，我们认为“功能等同”不仅不能成为我国电子商务立法的唯一方法，更不能成为我国电子商务立法的基本原则，而只能是解决电子商务法律问题的一种过渡方法。在这方面，美国《统一商法典》第4A编为我们提供了范例。前已述及，美国《统一商法典》第4A编既未通过对“票据”概念的扩张解释而使用“电子票据”的概念，也未通过对“签字”概念的扩张解释而使用“电子签字”的概念，而是创造了“支付命令”和“安全程序”这两个全新的概念来解决计算机技术在支付领域中的应用所产生的支付指令的电子化及支付指令认证的电子化问题，并取得了极大的成功。我们认为，美国《统一商法典》第4A编所创造的“支付命令”、“安全程序”等概念具革命性的意义。它不同于使用“电子合同”、“电子票据”、“电子签字”、“数字签字”等概念来对传统的法律制度进行修补，而是创造了全新的法律制度，从根本上适应了新技术的发展的需要，代表了电子商务立法的历史发展方向。我国的电子商务立法，既应重视“电子签名法”等将电子商务与传统法律制度嫁接起来的立法，更应研究、借鉴创立了全新概念和规则的美国《统一商法典》第4A编，重视专门调整电子商务特定关系且具有实体权利义务规范的立法。基于这种认识，我们在起草《中华人民共和国电子商务法（示范法）》的电子资金划拨部分和信息交易部分时，已放弃了功能等同方法。 （二）立法模式问题 这里的立法模式指是制订统一的电子商务法典还是制订电子商务的各单行法，如电子签名法、电子资金划拨法、计算机信息交易法等。有人认为电子商务法是一个独立的法律部门，哪么也应有统一的电子商务基本法。[31]在黄进教授主持起草《中华人民共和国电子商务法（示范法）》的过程中，始终存在两种不同的观点：一种认为该示范法应起草成一部统一的电子商务法典，因此应有适用于整部法律的总则，除规定“功能等同原则”外，还有所谓“媒介中立原则”和“技术中立原则”。另一种认为电子商务对传统的法律制度的挑战存在于诸多方面，不可能用一部电子商务法典来规范电子商务所产生的法律关系的方方面面，因此该示范法应采“邦联”模式，电子合同、计算机信息交易、电子资金划拨、电子证据等各部分应有相对的独立性，供立法机关选用。 美国《统一商法典》第4A编的成功实施为研究我国电子商务立法模式提供了极好的借鉴。在美国《统一商法典》第4A编施行前，不存在调整大额电子资金划拨的统一的法律，不同的大额电子资金划拨由不同的当事人私人间的合同调整并受制于不同的的司法解释。[32]大额电子资金划拨的各当事方究竟为何种法律关系，存在不同的认识。在Securities Fund Services Inc.v.American National Bank and Trust Company of Chicago一案与Bradford Trust Co.v.Tex American Bank—Houston一案，类似的案情却作出了不同的判决。 在Securities Fund Services Inc.v.American National Bank and Trust Company of Chicago案中，原告是一家负责登记和处理公司股票的买卖和划拨的证券登记公司，是大额电子资金划拨的划拨人，被告是大额电子资金划拨的受拨人银行。法院认为，被告受拨人银行实际上是划拨人银行的托收银行，而划拨人银行是原告支付的资金的监管代理人。法院进一步认为，不论根据疏忽理论还是根据合同理论，被告受划人银行都应对原告的直接损害赔偿承担责任，即返还划拨的款项。而在Bradford Trust Co.v.Tex American Bank—Houston一案，原告是划拨人银行而非划拨人银行的客户，被告是受拨人银行。美国上诉法院认为，初审法院所依据的比较疏忽理论不适用于此案。前已述及，美国《统一商法典》第3编规定，有关票据的类似争论产生时，损失由与伪造者打交道的当事人承担，因为其处于避免损失的最佳位置。上诉法院认为美国《统一商法典》第3编中规定的这一原则也应适用于大额电子资金划拨。在此案中，原告划拨人银行直接与欺诈人打交道，是产生损失的主要原因，根据美国《统一商法典》第3编规定的原则，应对全部损失承担责任。虽然在Securities Fund案中，法院认为受拨人银行应对划拨人银行的客户承担责任，但是在Fradfort案，依据类似的事实，法院认为受拨人银行不应对划拨人银行承担责任。[33]其原因为，在Securities Fund案，法院认为电子资金划拨当事方间存在侵权关系或合同关系；而在Fradfort案，法院认为电子资金划拨当事方间的权利义务关系类似于票据关系，类推适用了美国《统一商法典》第3编和第4编的原则，即票据法的原则。 我们认为，美国《统一商法典》第4A编的起草与施行，不仅明确了各当事方的权利义务，而且创立了一种新的法律关系，即“资金划拨关系”或“贷记划拨关系”。历史上，曾发生融资租赁合同的法律性质的争论，因为合同的性质直接关系到合同的分类、合同的解释、法律的适用、税负的多少及当事人的利害关系。就融资租赁合同，有分期付款买卖契约说、租赁契约说、金钱消费借贷契约说、动产担保交易说等。[34]各种学说的指导思想均为将融资租赁合同纳入传统的有名合同，但都难以完全解释融资租赁合同这种以租赁的形式而达到融资目的的新型合同的性质。我们认为，与其如此，还不如将融资租赁合同规定为一种有名合同，在立法例上，我国1999年《合同法》在第12章借款合同、第13章租赁合同之外，于第15章规定了融资租赁合同。同样，我们也无需争论大额电子资金划拨各当事方间的法律关系是票据关系还是合同关系，而应认为大额电子资金划拨的各当事方形成“资金划拨关系”或“贷记划拨关系”，其内容即为美国《统一商法典》第4A编所规定的发端人、发端人银行、中间银行、受益人银行、及受益人等当事方的权利义务。 既然作为电子商务之一部分的大额电子资金划拨不仅存在支付信息载体的不同，而且存在支付流程及产生的法律关系的不同，各当事方间已形成“资金划拨关系”或“贷记划拨关系”，调整该关系的法律就有独立的调整对象，应在票据法外制订大额电子资金划拨法。如果电子商务的其他部分也形成特定的法律关系，就有更多的调整此类关系的法律。在电子商务的有些方面，计算机技术与通讯技术给商务活动提供了一种新的媒体、手段和形式，没有改变商务的实质，也没有改变法律关系的性质，电子合同即为适例。不论是纸面合同还是电子合同，都是当事人意识表示一致的法律行为，只是意识表示的载体不同。既然不存在作为法典的“纸面合同法”，当然也不可能制订作为法典的“电子合同法”。正因为如此，从法律分科来看，电子商务法没有独立的调整对象，不是独立的法律部门，也就不可能存在电子商务法典。即使是主张制订统一的“形式意义上的电子商务基本法”的学者，也认为该统一法应借鉴《电子商务示范法》，[35]而《电子商务示范法》是采功能等同方法的典型，前已述及，不能解决电子商务的所有法律问题，不代表电子商务立法的发展方向，显然不能成为电子商务的“基本法”。 我们认为，我国的电子商务法不应是一部独立的电子商务法典，而是有关电子商务的法律规范的一个法群。这个法群应由三类法律规范构成：第一，在传统法律中增加的新电子商务规范，如在合同法或民法典中订入电子合同的规范、在证据法中订入电子证据的规范。在这类法律规范中，既有采“功能等同”方法的规范，也有创设新概念与新规则的规范。第二，创设了全新概念、全新规则、全新法律关系的电子商务单行法。电子资金划拨法和电子签名法为其适例。电子资金划拨法调整大额商事电子资金划拨关系，以衡平各当事方的权利义务并促进新技术的应用为宗旨，在支付命令、安全程序及其他新概念的基础上构建电子资金划拨法律规范。在目前的电子认证实践中，由于有认证机构这一新的主体的存在，所以电子签名法不能停留在《电子商务示范法》第7条第1款的功能等同规范，（“如果法律要求有人签字，则对于一项数据电文而言，在以下情况下即满足了该项要求：使用了一种方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可了数据电文包含的信息；及从所有各种情况来看，包括根据任何相关协议，所用的方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。”）而且还应有认证机构的法律地位、认证机构与数字证书信赖第三方的关系等规范。第三，计算机信息交易单行法。该法主要调整交易标的电子化的电子商务，与第二类相同之处是，计算机信息交易单行法也创设了全新概念和全新规则。虽然计算机软件可以通过网上交易，数据库可以在线访问，从而构成电子商务的标的，但是，计算机软件也可以与计算机或外围设备一起销售，或取得该计算机程序是交易的重要目的，而此种销售可采传统的缔约方式和传统的物流配送渠道，因此，计算机信息交易单行法是调整对象不限于电子商务的电子商务法。基于这种认识，我们认为《中华人民共和国电子商务法（示范法）》应采“邦联”模式，且不设总则部分。 （三）电子化权利的流通问题 在票据产生的初期，其只是代表现金流通的支付工具。随着市场经济的发展，票据作为信用工具、流通工具的职能才日益突显，票据也从权利的证明演变成权利本身。证券制度使权利证券化，让抽象的权利表现于外，转让证券发生转让权利的效力，票据法规定的要式性、无因性、文义性、流通转让性均从不同的方面保障了票据能便捷地转让。反复转让即形成流通，适应了近代市场经济要求债权能迅速转移的需要。[36]随着计算机技术的飞速发展及日益广泛应用，支付命令也将从支付工具发展成信用工具和流通工具。票据、证券、提单代表了权利的证券化，美国《统一商法典》第4A编中的支付命令就是权利的电子化，其顺利流通是市场经济的必然要求。 在电子化权利的转让方面，发达国家已从电子提单入手在技术上做了有益的尝试，为我们解决以电子提单为代表的电子化权利所面临的法律问题提供了可借鉴的经验。电子提单转让的最新尝试是Bolero(Bills of Lading Electronic Registry Organization)方案。Bolero系统建立了名为“登记处”的EDI服务中心，Bolero的服务正是基于EDI讯息在“登记处”和用户之间的交换来完成的。Bolero用户包括承运人、托运人、货运转运商和银行，通过计算机工作站从中心登记处发出和接受讯息或用户间直接交换讯息。在中心登记处的‘货运记录”中存有货运单据的详细内容。通过访问这些内容可以确认和证实所接到的讯息，并针对所收到的讯息自动向其他用户发出讯息。在一宗涉及海上货物运输的国际贸易中，Bolero承运人向Bolero托运人发出一项数据电文，内容为确定承运人收取货物以及提单通常所载内容，承运人同时将该数据电文指示给权利登记中心，在权利登记中心托运人被记录为“提单”持有人。如果托运人希望将数据电文所包含的货物所有权转让，他必须将同是Bolero用户的新所有人的身份用Bolero格式指示给权利登记中心。中心在接到此数据电文后发出以确认新所有人成为提单持有人并拥有货物权利为内容的数据电文。这样就完成了一项电子提单的签发和转让。[37] 除权利的电子化外，直接电子商务的重要特征就是交易标的的电子化，在此种情况，没有电子化的权利或信息化的权利的转让或许可，就没有电子商务。目前，无论是货物贸易还是服务贸易，在多数情况下交易的主要价值是信息而非货物或服务本身，国内贸易如此，国际贸易亦然。虽然数字技术与互联网使信息共享成为可能，但另一趋势却更为强大，即信息的商业化、商品化、财产化。[38]由于计算机信息交易的形式及标的的特殊性，亟需一部将美国商事合同法原则和计算机信息交易中的行业惯例结合起来的法律来支持和促进网络环境下的计算机信息交易的发展。名为“销售”的美国《统一商法典》第2编调整的是转移所有权的有形商品的交易，其后在美国《统一商法典》中增加的第2A编名为“租赁”，实质上调整的是不转移所有权的有形商品的交易，原计划起草名为“信息交易”的美国《统一商法典》第2B编，主要是调整不转移所有权的无形商品的交易，即信息或信息权的许可使用。但是，人们对美国《统一商法典》第2B编的立法体例存在很大争议，美国统一州法全国委员会（NCCUSL）组织了几十位著名律师、法官和学者等专家组成起草委员会，经过近十年的努力，完成了美国《统一计算机信息交易法》（Uniform Computer Information Transaction Act，简称UCITA）的起草工作。1999年7月，美国统一州法全国委员会通过了美国《统一计算机信息交易法》，[39]作为示范法供美国各州立法采用。该法最重要的特色之一就是创设了“信息权”（information right）的概念，作为信息交易的标的。[40] 我国的电子商务法研究目前多注重电子合同、电子签名、电子证据等问题。既然电子提单的转让已有技术上的实践，信息化的权利许可与转让已有国外立法例，[41]那么，不仅要加强电子化权利和信息权利的研究，我国的电子商务立法应就支付命令等电子化权利的转让流通作出规定，并设计与之相应的交易安全制度，使我国的电子商务立法具有一定的前瞻性。 [1]Bruce J.Summers,The Payment System-Design,Management,and Supervision,IMF,1994,p.73. [2]印甫盛：《支付清算系统建设的回顾与展望》，载《金融电子化》，2000年第1期。 [3]陈 静：《在全国银行系统第一届计算机安全信息交流会上的讲话》，载《金融电子化》，2000年第5期。 [4]Donald I.Baker & Roland E.Brandel,The Law of Electronic Fund Transfer Systems-Legal and Strategic Planning,Warren,Gorham & Lamont,1996,p.13-5. [5]Ronald A.Anderson,Ivan Fox,David P.Twomey,Marianne Moody Jennings,Business Law ＆ the Regulatory Environment:Principles ＆ Cases,West Educational Publishing Company,1998,p.1073. [6]票据在出票以后，其背书转让一般是通过银行以外的途径进行，票据支付的银行程序是在票据的受款人向银行提示票据后才开始，即票据支付的银行程序是由支付的受款人发动的。由支付的受款人发动银行程序的划拨称为借记划拨，而由支付的付款人发动银行程序的划拨称为贷记划拨。 [7]U.C.C.§§4A—103(a)(1) and 4A—104 Official Comment 4. [8]U.C.C.§§4A—103(a)(1)(iii) and 4A—104 Official Comment 5. [9]U.C.C.Article.4A Prefatory Note.UNIFORM COMMERCIAL CODE,Twelfth Edition,West Publishing Co., 1991, p.520. [10]大额电子资金划拨受益人的开户银行或接收划拨的资金的银行即为受益人银行。 [11]U.C.C.§4A—402(b). [12]U.C.C.§4A—404(a) and§4A—209 Official Comment 1. [13] U.C.C.§4A—402(c). [14] U.C.C.§4A—209 Official Comment 1. [15]U.C.C.§4A—302(a). [16] Bruce J.Summers,The Payment System-Design,Management,and Supervision,IMF,1994,p.67;刘 颖：《电子资金划拨法律问题研究》，法律出版社2001年版，第192页。 [17] U.C.C.§4A-203(a)(2). [18] U.C.C.§4A-203(a)(1). [19] Bruce J.Summers,The Payment System-Design, Management,and Supervision,IMF,1994,p.68. [20]冯大同主编：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社1991年版，第440—444页。 [21]郑玉波：《民商法问题研究》(一)，台湾三民书局1980年版，第39页。 [22]江帆、孙鹏：《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。 [23]吕国民：《国际贸易中EDI法律问题研究》，法律出版社2001年版，第87页。 [24]ECE Trade / WP 4 / GE 2 / R102 /. [25] Toh See Kiat, Paperless International Trade: Law of Telematic Data Interchange, pp. 77—78. [26]吕国民：《论电子商务法律问题的解决方法》，载《山西财经大学学报》2002年第2期。 [27]薛 虹：《知识产权与电子商务》，法律出版社2003年版，第26页。 [28]有关扩张解释方法，参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第222—223页。 [29]郑孟状：《票据法研究》，北京大学出版社1999年版，第7页，姜建初、章烈华：《票据法》，人民法院出版社1998年版，第5—6页。 [30]姜建初、章烈华：《票据法》，人民法院出版社1998年版，第6页。 [31]黄进才：《入世后我国电子商务立法的核心法律问题研究 》，载《科技与法律》2002年第4期。 [32]Thomas C.Baxter,Jr. & Stephanie A.Heller,The ABCs of the UCC-Article 4A:Funds Transfers,American Bar Association,1997,preface. [33] Norbert Horn,The Law of International Trade Finance,Kluwer Law and Taxation Publishers,1989,pp.178-179. [34]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第197—214页。 [35]何松明、刘满达：《电子商务立法三题》，载《中国法学》2002年第1期。 [36]谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第6—7页。 [37]李宇宁：《提单电子化法律问题研究》，载《海商法研究》总第2辑，法律出版社2000年版。 [38]Niva Elkin-Koren,Neil Weinstock Netanel,The Commodification of Information,CITIC PUBLISHING HOUSE,2003,p.Ⅹ. [39]美国《统一计算机信息交易法》的中译本，由刘颖、张庆元、林晶翻译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第22卷，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。 [40]美国《统一计算机信息交易法》§102(a) (38)规定：“‘信息权’包括根据支配专利、版权、掩码图、商业秘密、商标、公开权的法律创设的信息上的所有权利，或赋予一人，独立于合同，在权利持有人的该信息上的权益基础上，控制该信息或阻止其他人使用或存取该信息之权利的任何其他法律创设的所有权。”虽然美国《统一计算机信息交易法》就“信息权”的定义采列举方式，少有内涵的提炼与明确的外延，但仍具革命性的意义。 [41]值得注意的是，权利的电子化与交易标的的信息化是两个虽有联系但也存在重大区别的概念。权利的电子化是传统财产权利表彰方式的电子化，交易标的的信息化是财产权利的客体由物变为有价值意义的符号。有学者将财产权得分为“客观权利”和“主观权利”，认为传统财产权中的物是人们改造客观物质世界的成果，具有“客观事实”的属性，因而传统财产权具有客观性而成为“客观权利”；而知识是人们求知过程和认识过程的结果，具有“价值事实”而非“客观事实”的属性，因此，以知识产权为主要内容的信息权是“主观权利”。据此，权利的电子化主要指“客观权利”的电子化，而交易标的的信息化指交易的标的是“主观权利”。有关论述参见徐瑄：《知识产权与财产法一体化的构建》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2002年第6期。