信用证法律的一些基本问题
演讲人：高祥 (澳大利亚堪培拉大学法学院中国法中心主任)
主持人：冯恺（中国人民大学法学院博士研究生）
地 点：中国人民大学贤进楼B座501会议室
时 间：2005年6月9号（星期四）晚18：30
主持人：各位同学，大家好，欢迎来到我们民商法前沿论坛！今天我们非常荣幸地邀请到了刚从澳大利亚返回的高祥博士。高博士演讲的题目是：信用证法律的一些基本问题。高博士拥有北京外国语学院文学学士学位、中国政法大学民法专业法学硕士学位、澳大利亚新南威尔士大学商法硕士和国际经济法博士学位，现任澳大利亚堪培拉大学法学院中国法中心主任、兼任澳大利亚邦得大学逖姆•费舍尔全球贸易金融研究中心高级研究员，也是中国政法大学引进的优秀人才。高博士曾任最高人民法院法官、河北省秦皇岛中级人民法院副院长，是最高法院有关信用证司法解释的起草人；同时他又是联合国国际贸易法委员会、国际银行法律与实务协会等国际组织信用证法律与实务专家组成员，有多篇论文发表于如《牛津大学比较法论坛》等世界著名杂志上，并在英国出版了全球第一部关于信用证欺诈的著作，是信用证问题的专家。下面让我们以热烈的掌声欢迎高博士的精彩报告！（掌声）
主讲人：大家好！人大法学院是我国最好的法学院之一，能来这里与大家交流我感到非常荣幸，也非常感谢王利明院长的热情邀请。我今天要讲的是信用证法律方面的一些基本问题，是我这几年学习与工作中的一些体会与认识。在我讲的过程中，大家有问题可以随时提出来，不要不好意思。在国外讲课，学生是可以随时提问的。
第一个问题，信用证交易中的基本法律关系与当事人
信用证交易中当事人到底有几个？我们在学习国际私法、国际经济法或国际贸易法的时候，很多都会讲到信用证，讲到信用证的当事人，大家说信用证交易中有多少个当事人？（有同学回答：四个），一般情况下国内的教科书上都是这样写的。
大家看一看，如图所示（用power point展示），信用证的基本法律关系是三方当事人，三个交易。信用证的使用起源于国际贸易，目前的主要用途之一也是国际贸易支付。在国际货物买卖中，买卖双方可能互不熟悉，对对方的资信情况互不了解，互不信任，买方不愿意在收货之前付款，卖方不愿意在收款之前发货。那怎么办呢？买卖总得做吧？于是，具有创造性的商人们发明了信用证交易。
举个例子。假设我们人民大学要建立一个模拟法庭，堪培拉大学的模拟法庭是世界上比较先进的，可以把设备卖给人民大学，这个时候堪培拉大学就是卖方，人民大学就是买方。如果堪培拉大学对人民大学的付款能力不是那么有把握，说你们刚刚盖了这么大一栋教学楼，又要买那么多设备，付款不会有问题吧？于是就说你们还是拿信用证给我们付款吧，人民大学说可以！这样人民大学就去找自己的银行，譬如工商银行。如果工商银行愿意，它就开一个信用证给堪培拉大学，承诺如果堪培拉大学能够满足信用证中所列的条件，即交付信用证所列单据，它就可以付款。这就是一个简单的信用证交易。
在这个交易中，一共有三个交易，三方当事人。第一个交易是人民大学与堪培拉大学之间的买卖合同，我们称之为基础合同；第二个交易是人民大学与工商银行之间的开证申请协议，因为实际操作中是一方提出申请，另一方接受申请，所以这一交易也叫开证申请书。第三个交易就是工商银行开给堪培拉大学的信用证。三方当事人中，人民大学作为买方被称为开证申请人，工商银行作为开立信用证的人被称为开证人，堪培拉大学作为卖方被称为受益人。
在信用证的实际操作中，涉及的当事人不只以上三方，如图所示（用power point展示），一般情况下至少有一个中间人。什么意思呢？比如说工商银行开出信用证以后，它一般不会直接发给堪培拉大学，而会发给澳大利亚的一家银行，由澳大利亚的这家银行通知受益人信用证开出来了。如果澳大利亚的这家银行承担的角色仅仅是通知而已，那它就叫通知行或通知人。如果堪培拉大学说你们的银行我不熟悉，资信我不清楚，你们得找另一家银行给我再保证一下，这个银行就是保兑行或保兑人。这里的通知人与保兑人可能是同一家银行，也可能不是同一家银行。多一个银行就多出一笔费用，信用证的成本就有所增加。保兑人所承担的责任和开证人是一样的。如果有保兑人的话，受益人一般就不会找开证人了，而会直接去找保兑人请求付款了。如果没有保兑人的话，受益人怎么办呢？如果开出的是一个开放式的议付信用证的话，受益人可以把单交给任何一家接受他单据的人请求议付，比如堪培拉大学可以找自己的银行议付。这个议付人可以是通知人，也可以不是。议付人议付完了以后，可以找开证人或保兑人请求偿付。这里的通知人、保兑人、议付人都是中间人，在信用证法律关系中并不是必不可少的。只有申请人、受益人、开证人这三方是基本的，其他人是可有可没有的。
因此，信用证交易中的基本法律关系就是三方当事人，三个交易。如果把中间人、中间交易算上的话，可能又不只四方当事人或四个交易了，也可能有五方或更多的当事人，五个或更多的交易了。
第二个问题，信用证的基本概念
关于信用证的概念，人大的郑小敏同学在“中国民商法律网--法学教室”（连接上网）中对国内著述中的各种表述做了一个列表。
大家请看第一个表述：“信用证是银行应进口商的请求，开给出口商的一种保证付款的凭证。在信用证内，银行授权出口人在符合信用证所规定的条件下，以该行或其指定银行为付款人，开出不得超过规定的金额的汇票，并按规定随附货运单据，按期在规定地点收取货款。”这是摘自一本二十多年前编著的很受尊重的《国际经济法》教材的有关信用证的定义。再看第二个表述：“信用证是付款人委托银行开立凭之付款的信用证给收款人，收款人见证发货，然后凭信用证及收款人开出的汇票并跟随规定的单证向付款人所在国银行取的款项，再由该行向开出信用证的银行索取汇票所在款项，最后又开证银行向付款人收取该款，付款人取得所附各单证。” 这是中国大百科全书1984版中的有关信用证的定义。以下还有不少，但内容上基本大同小异，就是说信用证是由进口商申请、由银行开给出口商的一种付款保证。
再往下看，说“信用证是银行以自己的名义向出口商开立的有条件付款保证。信用证本身构成一项约定，根据此约定，开证银行依照客户（信用证申请人）的要求和指示，在符合信用证条款情况下，根据规定的单据，由开证银行自己或授权另一银行向第三者（受益人）或其指定人进行付款，或支付、承兑或议付受益人开立的汇票。”再往下，这一种说：“据国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP500），跟单信用证（documentary credit）是一项约定，即一家银行（开征行）应客户（申请人）的要求和指示，或以其自身的名义，在符合信用证条款的情况下，凭规定的单据，向第三人（受益人）或其指定人付款、承兑并支付受益人出具的汇票，或授权另一家银行付款、承兑并支付受益人出具的汇票，或授权另一家银行议付。简言之，信用证是银行有条件的付款承诺，只要受益人提交的单据符合信用证的要求，银行即应付款。信用证是一种银行信用，银行承担第一性的付款责任。”这两种定义除了认为信用证是经进口商申请而由银行开给出口商的一种付款保证外，还认为信用证是一种约定。
那么信用证到底是什么呢？在回答这个问题之前，我想我们先探讨一下以下几个问题：
（一）只有银行才能开信用证吗？
是不是只有银行才能开信用证？别人能不能开信用证？我想问一下大家，我能不能开信用证？你能不能开信用证？其实我觉得我也可以，只不过别人可能不要，因为我没有那个经济实力，没有银行那么高的信誉。但是，从法律理论上来说，我是完全可以开立信用证的！
我这里有一个文件让大家看一下。大家知道《跟单信用证统一惯例》是谁搞的呢？是国际商会。国际商会在2002年发了一个statement，题目是“When a non-bank issues a letter of credit”， 译成中文就是“当非银行开信用证的时候”。这个文件是在2002年的10月30日公布的，大家可以登陆ICC的网站看到全文。从这个文件大家可以看出，实践中有些信用证并不是银行开的。也就是说，信用证并不一定非得由银行开，关键是你要有信誉。比如微软、通用等这样的大公司，尤其是一些国际上大的保险公司，其信誉可能不比一些地区性的小银行差，它们开出的信用证就可能有人接受。所以，我前面在讲信用证的开证人时用的是“人”而不是“行”。还有，什么是银行，各国法律规定不一致，国际上有些银行现在什么都做。有人说《跟单信用证统一惯例》中说的全是银行，所以只有银行才能开立信用证。可大家要知道，《跟单信用证统一惯例》是国际商会银行委员会制定的，银行委员会又不是立法机构，它只能制定它的行业规则，它不规定银行规定什么？
（二）信用证是约定或合同吗?
在《跟单信用证统一惯例》第二条（中文版 ）中，信用证被翻译成了“约定”，这给信用证的理论与实践带来很多问题。我们在搞司法解释的过程中有人说，《跟单信用证统一惯例》说信用证是约定，所以信用证就是约定。现在有人一提到《跟单信用证统一惯例》就觉得它像圣旨，没有人能够与它不一样。其实，大家看看UCP500第2条的英文原文，它是这么规定的：
[T]he expression “Documentary Credit(s)” and “Standby Letter(s) of Credit” (hereinafter referred to as “Credit(s)”) mean any arrangement, however named or described, whereby a bank ( the “Issuing Bank”) acting at the request and on the instruction of a customer (the “Applicant”) or on its own behalf,
i. is to make a payment to or to the order of a third party (the “Beneficiary”), or is to accept and pay bills of exchange (Draft(s)) drawn by the beneficiary, or
ii.
iii. authorizes another bank to effect such payment, or to accept and pay such bills of exchange (Drafts), or
iv.
v. authorizes another bank to negotiate against stipulated document(s), provided that the terms and conditions of the Credit are completed with.
vi.
也就是说，英文用的是“arrangement”，翻译出来就是“安排”，而不是“约定”。现在另一个对信用证规定比较详细的文件是美国的1995修订完成的UCC 第五章。其中的5-102（10）说信用证是“undertaking”，就是一种“承诺”。还有，1995年的《联合国独立担保与备用信用证公约》（United Nations Convention on Independent Guarantees and Standby Letters of Credit）也把信用证称作“undertaking”。
但是，很多人说它是合同。在国外的不少判例中，信用证也被说成合同。前天我在武汉大学做讲座时有人说它是一种特殊的合同。特殊合同，这一特殊范围就广了。我也承认它有合同的特征，但是有一个很简单的例子，说明信用证不是合同，那就是可撤销的信用证。
什么是可撤销的信用证呢？那就是只要不涉及第三人利益，开证人什么时候都可以撤销或修改信用证而不需要通知受益人。如果是合同或者约定，任何修改或撤销都必须经双方协商同意。而在可撤销信用证项下，受益人即使把货物装船发运了、甚至已经提示交单了，在开证人付款之前说不付你了就不付你了，说要撤销信用证就撤销信用证了，而无需征得受益人的同意。
另外，合同是有要约、承诺这些要件的，但信用证就不一样。开证人说同意开就可以开，一开出来就生效了，受益人和开证人之间是没有讨价还价、没有bargin的。当然受益人可以请求修改某些条款，但那是另外一码事。然而，在开证人与受益人之间没有谈判，很难说它是一种合同。再者，在普通法国家，合同的有效是需要对价的，而信用证是不需要对价的。
这说明信用证是一种很特殊的东西，因为它是商法范畴里面的东西，很难用民法的或其他的原理来套用。它本身有自己的特殊性，信用证就是信用证，很难说它是其他什么东西。
（三）信用证仅仅用于国际贸易支付吗？
现在的信用证有两大类，一种叫做商业信用证，另一种叫做备用信用证。商业信用证是用在国际贸易支付中的信用证，至于备用信用证，它的用途就非常广泛了。
James Byrne教授在1989年有一个调查，当时美国备用信用证的标的额大约为1700亿，而商业信用证的标的额仅为300亿。ICC在1998年做了一个类似的调查，其结论是备用信用证的标的额是商业信用证的五倍多，就二者的使用比例而言，与James Byrne教授的调查结果差不多。
我这里引用了一段话，是John Dolan教授说的（如果大家研究信用证的话，这个人是非常有名的，国内好像译成约翰•德兰，与James Byrne教授一样，是国际上最杰出的信用证法律方面的学者之一。我在做博士论文的时候，第一年基本上都是看他的书。为什么呢？因为他的书像百科全书，是活页的，非常全面，而且不停地修订再版，知识比较全面，比较新。只要把他的两大本书读下来，再把书中注释里的文章和案例找出来读一遍，那你对信用证法律肯定有一个全面了解了，再继续论文的写作时肯定不会在基础知识、基本理论方面出问题了。James Byrne教授则是在信用证的立法方面非常活跃，他不仅是ISP98、UCC Article 5以及《联合国独立担保与备用信用证公约》的主要起草人，而且对UCP的起草也有很大的影响力）。John Dolan在他1996年版的信用证专著第1章的第24页说：
“There are virtually no limits to the variety of transactions that the standby credit can serve. In principle, standby credits can be used in any contract where the performance of one party is executory.”这段话译成中文大概是：“对于备用信用证而言，其可以使用的交易在种类上基本上是没有限制的。原则上，备用信用证可以运用于任何当事人能够履行的合同”。
我给大家举一个加拿大的案例，名称叫做Rosen v Pullen。在这个案子中，Rosen是一位男士，住在加拿大的多伦多，Pullen是一位女士，住在美国的休斯顿。在大约两年的时间里，Rosen每月大概要付给Pullen一千五百美金的生活费。两人讨论婚姻问题有相当一段时间了，但由于Rosen虽与妻子分居却没有离婚，二人一直没有结婚。81年1月，他俩正式商量结婚协议，其中一项条件是由Rosen给Pullen开一个备用信用证。信用证的付款条件是：（1）Pullen搬到多伦多与Rosen同居；（2）Rosen到82年3月还没有与Pullen结婚。信用证的开证人是加拿大的帝国商业银行。结果，信用证一到Pullen手中，她就到银行要钱去了。因为银行知道他们的一些情况，在付款前就告诉Rosen先生了。一般情况下银行是不需要这样做的，只要单证相符，银行就可以付钱，银行是不管别的的。结果这回做了一次好人，觉得不对劲就告诉Rosen先生了。Rosen认为Pullen的付款请求与他们之间约定的付款条件不同，存在欺诈，所以就请求法院止付了。我讲这个故事不仅是因为这个案例好玩，而且主要是要告诉大家备用信用证的用途有多么的广泛！
备用信用证都可以用在什么地方呢？它也可以用在国际货物买卖中，但是它的功能就与商业信用证不一样了。比如在我们上面举的堪培拉大学卖给人民大学设备的例子中，堪培拉大学作为卖方要求人民大学开立一个商业信用证，用来支付货款，而人民大学可能就想了，你们把这套设备卖给我，安装、调试、维护怎么办？质量保证怎么办？对于这些问题，堪培拉大学可能会说，由我们来负责。但是人民大学会想，如果设备过来以后他们不安装、调试、维护怎么办？堪培拉大学不履行承诺怎么办？人民大学说，你能不能给我开一个备用信用证？堪培拉大学说可以啊！比如说货物总价可能是十万美金，人民大学可能要求堪培拉大学开一个两万、三万或者更高金额的备用信用证来保证售后服务的及时履行。一旦设备出现什么故障，如果堪培拉大学没有按约定履行他的义务，人民大学就可以请求开证人付款。只要人民大学提交的单据与信用证规定的条款严格相符，开证人就得给人民大学付款，约定的金额是多少就得付多少。
备用信用证用的最多的交易之一是建筑工程承包。比如人民大学在建明德楼时与承包商签订了一份建筑工程承包合同，要求他在某某日期之前必须完工。为了保证他按时完工，人民大学就让他开一份备用信用证，以保证及时拿到双方约定的违约金。如果承包商到期不能完工，人民大学就可以直接找银行拿到这笔违约金。只要受益人人民大学提交的单据与备用信用证的条款规定一致，银行或开证人就得付款。也许建筑商就差一天没有交工，银行不管这个，只要人民大学提出付款请求并且单证严格相符，它就会付钱。另外，备用信用证也广泛运用在金融票据发行中。
备用信用证在法律关系方面与商业信用证是完全一样的，也是三方当事人，三个交易。不一样的是商业功能。商业信用证是用来保证货款的支付的，而备用信用证则是用来防止一方不履行承诺的。还有，当事人的希望也不一样：在商业信用证中，大家都希望按照约定把信用证项下的款付出去，这样才说明基础合同的履行顺利；而备用信用证则不然，谁都想让信用证stand-by，放在那儿备而不用。一旦发生备用信用证付款，说明基础合同的履行不顺利。
那么信用证到底是什么？信用证是开证人（根据开证申请人的申请）向受益人出具的有条件的付款承诺。所谓有条件的付款承诺是什么意思呢？我们知道信用证有两个基本原则，一个是独立抽象性原则，一个是单证严格相符原则。所谓有条件就是你交的单必须与信用证的条款相符；如果不相符，就不给你付款。这个定义既可涵盖商业信用证，也可涵盖备用信用证，既可涵盖银行信用证，也可以包括非银行开立的信用证。
第三个问题，备用信用证与担保
（一）备用信用证与独立担保
实际上，备用信用证与独立担保（independent guarantee）在法律性质上是一模一样的，商业用途上也一样，只是叫法不一样。备用信用证50年代起源于美国，当然这点也存在争论，但普遍的观点是这样认为的。为什么呢？根据美国银行监管法，美国的银行是不能进行担保的，但是可以开信用证。于是，聪明的美国银行家们为了揽生意就把他们用于担保功能的东西叫做备用信用证。而在欧洲，同样一种东西却被叫做独立担保。在其他地方，比如澳大利亚或东南亚，如果对方当事人是美国人，他开的可能是备用信用证；如果对方当事人是欧洲人，他开的可能就是独立担保。独立担保有各种各样的名称，比如银行保函、履约担保等等。对此感兴趣的朋友可以去读一读《联合国独立担保与备用信用证公约》后联合国贸易法委员会秘书处有关这个问题的注释。总之，独立担保与信用证是一样的，是独立于基础合同的独立的单据交易。《联合国独立担保与备用信用证公约》把独立担保与备用信用证一起处理，就是把二者作为同一性质的东西来看待的。
（二）备用信用证、独立担保与普通担保
备用信用证或者独立担保与普通担保主要有三个方面的区别。
首先是付款责任的性质不同。在普通担保中，担保人一般承担的是第二责任；而在独立担保或备用信用证中，开证人承担的是第一责任。在普通担保中，被保证人一般得先找主债务人去要钱，如果要不来的话才能去找保证人；而在独立担保中，受益人一般根本不理主债务人，而是直接向保证人或开证人请求付款。
第二是决定付款的原因不同。在普通担保中，保证人是否需要承担保证责任，得看被保证人是不是实际违约了；而在独立担保或备用信用证中，开证人是不是需要付款，要看请求付款的受益人是不是提供了与独立担保或备用信用证条款相符的单据。也就是说独立担保或备用信用证是单据交易，而不管当事人是不是实际违约了。
第三就是实际付款数额不同。在普通担保中，如果被保证人认为主债务人违约了，得通过协商、仲裁或诉讼等方法先确定需要赔偿的数额；而在独立担保中，数额是确定了的，不管实际损失是多少，开证人只会按约定的数额来赔偿。
比如刚才我们讲的人大建大楼的例子，如果建筑商在约定的期限内没有完工，人民大学认为他违约了。如果人大手里有开证人提供的独立担保或备用信用证，那人大就可以直接去找开证人请求付款，只要它请求付款时提供的单据与独立担保或备用信用证的条款相符，开证人就得付款，而不管基础合同的履行如何，而且请求金额也是原来约定多少就请求多少。比如损失只有两万，独立担保开的是十万，人大就可以请求十万。如果被保证人或开证申请人认为人大请求的数额超过实际损失了，他可以根据基础合同中的规定通过协商、仲裁或诉讼等方法请求返还。但是如果独立担保或备用信用证开的是两万，即使损失是十万，人大也只能请求两万。当然，人大对于不足的损失部分也可以通过协商、仲裁或诉讼等方法来解决。但是如果合同用的是普通担保，人大在请求开发商赔偿时，就得先通过协商、仲裁或诉讼等先把实际损失确定下来，然后才能请求保证人按照保证合同的约定承担保证责任。
第四个问题，信用证(独立担保)法律与惯例介绍
现在我们一讲信用证，肯定会提到《跟单信用证统一惯例》，搞信用证的人经常只叫它的英文缩写UCP。有人一提UCP,就把它当作圣旨似的。其实，UCP虽然非常重要，但对搞信用证的人来说，还有另外一些规定需要了解。
对于UCP本身我就不讲了，但我想讲一讲与它有关的几个问题，以便我们更全面地认识和运用UCP。
1、我们在读UCP的时候，要注意ICC出的与它相配套或者对它进行解释的一些东西。目前主要的有两个：一个是Supplement to Uniform Customs and Practice for Documentary Credits for Electronic Presentations或eUCP，中文译成《UCP关于电子交单的附则》，是为适应电子商务时代的要求而规范电子交单的；另一个是《International Standard Banking Practice for the Examination of Documents under Documentary Credits》 或ISBP，中文叫《关于审核跟单信用证项下单据的国际标准银行实务》，是规范信用证实务中出现的审单标准问题的。信用证实践中最大的问题有两个：一个是欺诈，一个是单证相符。什么是单证相符？情况复杂，争议较多。国际商会搞了这么一套规则，但它也不能解决全部问题。除此之外，ICC还出版了一些STATEMENTS、答复意见等等。
2、我们知道UCP是ICC搞的。ICC是一个非政府的民间组织，不是立法机构，所以它搞的东西不是法律。现在开信用证时一般都用UCP，比如说UCP400号或者500号适用于本信用证。如果一个信用证引用了UCP，那么UCP中的规定就成了信用证条款的一部分了。在没有信用证引用的情况下，虽然UCP的影响很大，法院在办案时也会参照它，但严格说来也只能是参照，而不是根据，因为它不是严格意义上的法律。
3、虽然UCP的重要性勿庸置疑，但也不能把它看作解决所有信用证问题的依据，因为它对很多问题没有规定，比如欺诈、当事人之间的法律关系等等。起草、修改UCP的人都知道信用证欺诈是信用证法律中一个重要问题，但是他们没有写，因为他们说我们不是立法机关，欺诈问题是国内法上的问题，是需要立法机关解决的问题。他们说我们搞的是银行规则。UCP主要解决的是银行怎么处理单据，包括银行与银行、银行与当事人之间怎么处理单据。
4、UCP自1933年公布以来，已经作了五次修改。目前的最新版本是1993年的500号。现在UCP又在修改，也许今年或明年又会出现一个新的版本，83年的叫做400号，93年的叫500 号，不久的将来我们就会有600号了。如果我们仔细研究UCP的话就会发现它的语言不是法言法语。为什么呢？因为它不是搞法律的人起草的，是银行的人搞的。在93年UCP500修改的时候，还有两位法学教授，但是这次参加修改的六个人里没有一个搞法律的，全部都是银行的人。
除了UCP以外，ICC还出台了《国际备用信用证惯例》（International Standby Practices），因为是98年公布出版的，所以习惯上叫 ISP98。有备用信用证已经几十年了，但在ISP98出来之前一直没有有关备用信用证方面的专门规定。从UCP400号开始，UCP可以适用于备用信用证了，可以说是“有法可依”了，但尽管商业信用证与备用信用证在法律性质上相同，由于在商业功能、单据要求方面的不同，使得UCP的很多条款很难适用于备用信用证。商业信用证一般都涉及很多人、很多单据，其中不少单据来自独立第三人，比如提单是航运公司签发的，保险单是保险公司出的，还可能有商品质量鉴定书等等。涉及的第三人越多，就越可以防止欺诈、减少申请人与开证人的风险。而备用信用证则不同，单据很多情况下只有受益人提供的付款请求，这就使备用信用证的风险很大。所以，它应该有一套自己的独立的规则。因此，在美国国际银行协会的大力支持下，美国国际银行与实务协会起草了《国际备用信用证惯例》，于1998年以国际商会的名义公布了。
另外一个重要的文件是1995年的《联合国独立担保与备用信用证公约》。如果大家研究信用证的话，一定要注意这个公约，因为它是信用证法律发展史上的里程碑。前面讲的无论是UCP还是ISP98，都是由ICC发布的银行规则，而不是严格意义上的法律。但是，这个公约则不同，由于它是由联合国起草发布的，如果成员国加入并批准了它，它就是该国的法律了。它是信用证发展史上的第一个公约，目前有八个国家签署，其中包括美国，已在六个国家生效。美国政府在1997年就签署了这个公约，而且国内相关行业都赞成加入公约，但是由于政治上的原因一直没能批准生效。大家知道，在美国条约需经国会批准才能生效。1997年的时候是克林顿任总统，克林顿是民主党人，而当时的国会是由共和党控制的，所以行政当局批准的东西在国会通过是要经过周折的。布什上台以后，本来通过的机会很大，但由于“911事件”的发生，后来又发生了伊拉克战争，批准这种小公约的事就暂时提不到议事日程上来了。可美国一旦批准了，这个公约的影响力也就大了。
这个公约已经公布十年了，签署国还是不多。为了搞清楚签署国不多的原因，国际贸易法委员会在2002年先后组织了两次专家组会议：一次是三月份在荷兰的阿姆斯特丹，另一次是九月份在美国的劳得代尔堡。详细情况我曾在2003年最高法院民四庭编的《中国涉外商事海事审判指导与研究》第2卷里面作了介绍，大家有兴趣的话可以去看一看。由于这个公约宣传的不是很到位，所以专家们建议以国际贸易法委员会秘书处的名义起草一个叫补充解释(supplementary explainatary note)，以对公约进行进一步的解释与宣传，但到现在这个东西也还没有公布。总的来说，专家们认为公约其实不错，美国一旦批准了，其他国家也会慢慢批准的。我认为，我国也应该研究并加入这个公约。
另外， ICC在1978年搞了一个叫Uniform Rules for Contract Guarantees的东西，或者叫做URCG，是专为独立担保搞的，但是因为其中有一些规定很多银行不能接受，所以公布后基本上没有多少人接受。于是，ICC于1992年又搞了一个Uniform Rules for Demand Guarantees，或者叫URDG，中文译成《见索即付担保统一规则》，这个文件接受的人也不是很多。但是，对于学者来说，这些文件还是值得研究的。
最后，对于研究信用证的人来说，一定要看一看美国《统一商法典》第五章（Article 5 of UCC），因为它是法律，是世界范围为数不多的有关信用证的国内法，对UCP里没有规定的很多方面比如欺诈、各个当事人之间的关系等等都作了规定。另外，在普通法国家判例也是法律。
第五个问题，我国信用证司法解释起草中的几个问题
在讲问题之前，我想先谈谈解释起草的背景。改革开放之前我国的国际贸易很不发达，1978年时我国的国际贸易排名在世界上是第三十二位。当时的国际贸易只有外经贸部的几家专业外贸公司可以做，信用证业务也只有中行才能做，因此懂信用证的人并不多。对法院来说，最早的一宗信用证案件是1986年由珠海中院受理的，涉及的是信用证的止付问题。当时根本没有提到欺诈，我们就按照一般的民事案件处理了。当事人申请财产保全，法院就按照民诉法的规定给保全了，就把信用证给冻结了。慢慢地这类案件多起来了了，银行不干了，开始提意见了，说你法院把信用证冻结了不让我付款了，有损我的国际信誉，而且信用证有其特殊性，具有独立抽象性，是不应该冻结的。
慢慢地法院也了解信用证了。于是，最高法院经济庭在89年的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中就提到信用证项下货款的冻结问题，说:“信用证交易与买卖合同属于两个不同的法律关系，在一般情况下不要因为涉外买卖合同发生纠纷，轻易冻结中国银行所可信用证的项下的货款，否则，会影响中国银行的信誉。根据国际国内的实际经验，如有充分证据证明卖方是利用签订合同进行欺诈，且中国银行在合理的时间内尚未对外付款，在这种情况下，人民法院可以根据买方的请求，冻结信用证项下的货款。在远期信用证情况下，如中国银行已承兑了汇票，中国银行在信用证上的责任已变为票据上的无条件付款责任，人民法院就不应该加以冻结。”可是，这以后很多法院仍不考虑信用证的特殊性而不断地冻结信用证项下的款项，而我们的银行则在很多情况下都会请求法院解冻，说不然的话它们的信誉就要受损害了。
讲到这里我想谈两点题外话。一是有人批评我们的法院信用证的案子办得比较烂。实际上如果你研究信用证的话，会发现国外也有很多信用证案件办得不很漂亮，包括英美国家。英国是老牌的金融与法制发达的国家，可他们的信用证案件尤其近几年的办得的怪的出名。美国的信用证止付案件，你要读读79年伊朗伊斯兰革命后美国法院止付的与伊朗有关的信用证案件的话，你会发现很多案件的结果也让你吃惊。其实，这种情况情有可原。我们在座的都是学习法律的，而且都是硕士、博士，但是真正研究信用证的人并不是很多。我们国家有人二十几岁就当上了法官，即使在普通法国家需要很多年的奋斗才能够做上法官，那也不是说他们的法官每一种案子都办得好。你想想，当法官的人搞什么专业的都有，国外有很多法官都是搞刑事或公法出身的。信用证的案子，尤其是欺诈的案子，一般都比较急，可能今天放到你面前，明天就要你出结果，他哪有时间去搞调查研究呢？但是信用证又是那么的专，涉及的问题如提单、票据等等又是那么专。不像合同、房屋买卖，大家即使没经手过，但起码也听说过。所以，我在给我们法院的同志讲的时候就说大家要自信，不要一听别人批评就觉得我们真的不行。其实，我们这几年搞涉外案件集中管辖，涉外法官每年都进行专门培训，效果是非常明显的。
另外，有人指责我们的银行与国内的买方合谋，开了信用证又找借口不给受益人付款，比如1996年ICC出了一本叫做Special Report – China Trade – the Risk Factor的书就有类似的指责。我看了就觉得对我们的银行很不公平。因为据我所知，我们的银行大都很重视自己的信誉，开了信用证后，一般都会付款。银行其实对信用证法律的发展起着很重要的作用。光我知道的，银行就专门召开过两次会议，一次是95年在海南，一次是2000年在北京，都请法院去，请求法院不要干预信用证的付款。我都觉得有点给法院上课的味道，但他们的关切是可以理解的。当然说有的银行可能出于某种原因拒付信用证了，但这也不能就因此以点盖面、以偏概全，说中国的银行不守信用。何况，信用证拒付的情况那儿都有，外国的大银行也有拒付的时候，所以我在给银行的同志讲的时候就说他们如果认为该拒付的就拒付，不要怕人家批评就不拒付了。但是，一定不能该付的时候不付，一定要严格按规则、按约定办事。
为了解决法院不当干预信用证的付款问题，最高法院作了不少努力。比如原来的交通庭曾在1995年的宁波会议上强调不要随便干涉信用证项下的付款，经济庭在1998年的经济审判工作座谈会再次强调“信用证已经承兑并转让、或信用证已经议付”的不能止付。同年，最高法院还起草了一个关于信用证止付方面的规定，但是因为种种原因，后来胎死腹中。
2000年10月我从澳大利亚回国后，由于自己在澳大利亚的五年时间基本上是在研究信用证及其相关方面的问题，所以对这方面的理论与实践方面的问题都很感兴趣。我基本上是一回来就对经济庭涉外组（当时已并入刚刚成立的民四庭）95年至2000年5年间办的所有案件作了一次统计，发现其中竟有近25％的案件与信用证有关。鉴于实践中有那么多案件、法律上却无章可循的情况，我便提议起草信用证方面的司法解释，并将其列入2001年的工作计划。我的建议得到了庭里和院里的支持。
2001年初，最高法院向全国高级法院和部分中级法院发函，请他们呈报所有有关信用证的案件以及审理信用证案件中遇到的问题。2001年9月初稿完成后，先征求庭里、院里有关部门的意见，然后在上海、广州召开了部分高中级法院主管院长、庭长和审理涉外案件经验丰富的法官参加的座谈会广泛征求意见，接着又在北京召开了银行、仲裁、法院以及部分律师参加的座谈会广泛征求意见，而后又将修改后的草案作为会议文件于该年10月底在深圳召开的全国第一次涉外商事海事审判工作会议上进行了广泛讨论。根据这次会议以及会后有关高级法院所提的意见，修改完成了解释的征求意见稿。这个稿子还征求了国外很多著名专家的意见，并得到了充分的肯定，后来被发在了金赛波律师出版的《中国信用证法律和重点案例点评》一书中。
修改稿完成以后，我就到秦皇岛挂职去了，把这项工作移交给了我的同事。稿子后来又经过修改，但主要内容方面改动不大。虽然现在我人已经离开了法院，但对于法院、对于信用证方面的事情还是很关心。据了解，全国人大、网上的意见都已经征求完了，就等最高法院审判委员会通过并公布了。如果不出意外的话，今年大概应该可以通过。
像信用证这么专而细的东西，如果让全国人大专门搞一个法律很难，或者说几乎是不可能的，所以最高法院的司法解释将可能成为事实上的唯一的法律。所以，这个司法解释很重要，因为实践中信用证的案子很多，问题又很专业，涉及的金额又很大，很需要有一个专门规定为法院办案提供指导和帮助。所以，所有银行、法院等处理与信用证的问题的朋友们都期待这个司法解释能早日公布。解释成功公布以后，我想对世界信用证法律的发展也是一大贡献。
由于司法解释是为法院具体处理案件服务的，而法院在处理信用证案件时法律上最需要明确的是欺诈方面的问题，所以司法解释的很大篇幅也是关于信用证欺诈的。
下面我简单介绍一下几个在起草中争论较多的问题。
（一）是开证“行”，还是开证“人”？
开证“人”与开证“行”的问题在前面讲概念的时候就谈到，刚才从民商法网上大家都看到，因为国内几乎所有的教科书都说是开证行，所以司法解释用了“人”以后，很多人问为什么用“人”而不用“行”？理由上面也已经谈到。从法律上来讲应该用“人”，因为这是法律语言，因为我们称案件中的关系人为当事人，因为我们起草的是司法解释，而不是银行规则。其实，美国的《统一商法典》中用的也是“人”，它叫person。哪为什么UCP用“行”呢？因为它银行规则。如果我们不叫“人”，那法院在处理非银行信用证时该叫什么？也叫“行”？显然不合适。所以，作为法官、作为律师，还是选择“人”比较合适。
（二）发生欺诈时，开证人可否拒付？
由于UCP规定开证人和保兑人在单证不符的情况下可以拒绝付款，而没有规定其他情况下可以拒付的情形，所以司法解释中规定它们在发生欺诈时也可拒付时，引起了不少争论。有人说司法解释的规定与UCP的规定不一致。其实，前面提到过，UCP是国际商会银行委员会制定的银行规则，不是法律，根本没有涉及欺诈或“欺诈例外”的内容。国际商会反复强调，虽然他们知道欺诈，也承认“欺诈例外”，但因为欺诈属于国内法上的问题，应由国内法解决，他们不是立法机构，不愿涉及欺诈问题。因此，司法解释的规定与UCP的规定并没有冲突。
其实，规定开证人或保兑人在发生欺诈时可以拒付并不等于说它们到时必须拒付。它们既可以拒付，也可以不拒付。在实践中，即使允许开证人或保兑人拒付，但由于银行手中一般握有充分的开证担保、又担心拒付会损害自己的信誉、会使自己卷入诉讼中，尤其可能要承担证明交单者有欺诈行为的举证责任，所以他们往往会不理开证申请人的欺诈指控而坚持履行自己的付款义务。此时，开证申请人只好去法院申请止付。这一点已被国外很多案例所证明。美国《统一商法典》第五章的新旧版本都规定开证人或保兑人在发生欺诈时可以拒付，但很多情况下都是开证申请人去申请法院止付。
规定开证人或保兑人在发生欺诈时可以拒绝付款便于更好地保护诚实当事人的利益，尤其是银行利益。当发生欺诈时，银行和开证申请人可能都是受害人。比如在国际货物买卖中，如果受益人伪造单据或者交付的货物是垃圾，如果开证人所占有的担保物品无法抵偿开证人所要支付给受益人的款项，而申请人又可能因受到欺诈而破产，这时一旦开证人付款，它可能就是损失的最终承担者。如果在发生欺诈时允许它拒付，它就可以及时拒付而保护自己的利益。
有人主张规定在发生欺诈时让开证人去法院请求止付。这样规定恐怕既不合理，也不利于保护无辜者的利益。既然欺诈例外是为了防止欺诈，为什么不允许受害人保护自己而非得通过法院止付呢？请求法院止付既浪费司法资源，又增加当事人的成本，而且效率也没有赋予开证人拒付来的高。赋予开证人或保兑人在发生欺诈时拒付的权利，可以使其更好地保护自己及其他诚实当事人的利益。
（三）汇票承兑以后，还可不可止付或适用“欺诈例外”？
89年的座谈会纪要说汇票承兑以后法院就不能止付了，所以这次这也成了问题了。有一个问题我想问问大家，比如说我是受益人，你是开证人，你虽承兑了，但这个汇票还在我手里而根本没有转让出去，你为什么不能拒付？为什么要有“欺诈例外”？为了反欺诈。你知道欺诈的人就在眼前，可以不让他得逞，还让他把钱从容地拿走？信用证只有两种支付方式：付款交单和承兑交单。在付款交单的情况下，由于交单的时候也是付款的时候，一旦付款，“欺诈例外”就不能适用了。如果说在承兑交单情况下一旦承兑“欺诈例外”也不能适用了，那在我国就不可能有“欺诈例外”了。“欺诈例外”已为全世界绝大多数国家所接受，因为欺诈在任何国家的任何交易中都是不能被容忍的。在我国，由于种种原因，信用证欺诈案件屡屡发生，更不能没有“欺诈例外”。规定“欺诈例外“的例外是为了保护信用证交易中的善意第三人。然而，承兑汇票的持有人并不一定都是善意第三人，比如承兑汇票的持有人有时可能是实施欺诈的受益人、明知欺诈还进行交易的贴现人等等，对于这些人持有的承兑汇票是完全而且应该实行止付的。
（四）申请止付时应提供什么样的担保？
有人认为，信用证止付的时候如果涉及一千万，申请人就应当提供一千万的担保。我觉得这样规定不太合适。信用证的金额有大有小，有的可能数额很小，有的则可能是成百上千万美元。在金额小的情况下，止付造成的损失可能要比信用证本身金额还要大。此时，如果要求申请人提供与信用证金额等额的担保，可能不利于限制申请人滥用权利。如果信用证金额大，止付错误，当事人可以提出异议，异议成立的话就可以解付，那么此时的损失可能就不会有信用证的金额那么大，而此时要求申请人提供如此大额的担保，既积压浪费资金，也不利于对受害人合法权益的保护。所以，应当让受诉法院酌情而定。
（五）付款后银行对单据享有的是质权还是所有权？
在这个问题上，在信用证理论与实践发达的国家是没有争论的。认为开证人享有所有权的观点是不符合信用证交易的实际的。一般认为，商业信用证项下单据中的提单是代表货物的物权凭证，谁持有提单谁就享有对货物的请求权。世界各国法律都承认，持有信用证项下的单据的银行享有对这些单据以及其代表的货物的一定权利，以担保其获得偿付的权利的实现。但是，要使银行在付款后获得足额偿付，赋予它所有权并不比赋予它质押权对它的利益保护的更强，而且赋予所有权的观点并不符合信用证交易的实际。如果银行享有的是所有权，则其出卖货物后的价款应该全部归银行。也就是说，如果货物涨价，银行所得的货款将全部归己。实际则不然，如果货物涨价，银行会在变卖货物后把剩余货款归还开证申请人。如果货物降价，银行还要向开证申请人追偿不足部分。再者，银行从来也没有想对货物拥有所有权的意图，因为它不是做货物买卖的。因此，各国法律认为，持有信用证项下的单据的银行享有对这些单据以及其代表的货物的质押权。
（六）信用证司法解释是否应当适用于独立担保？
因为我国金融业相对比较落后，金融产品还不够丰富，对独立担保与备用信用证的研究还不够，所以有人认为我们的这个解释不应适用于独立担保，而且我们有的法院还不承认国内交易中的独立担保与备用信用证。我认为这种观点值得商榷。为什么呢？因为独立担保与备用信用证在法律性质上是一样的，因此1995年《联合国独立担保与备用信用证公约》才把二者放在一起规定。随着对外开放的不断扩大，国外的银行进来以后都会开展这种业务，我们国内的银行要是不开或你不让它开独立担保或备用信用证的话，它就会丢掉很多生意，这样怎么和别人竞争呢？如果别人开了后，你法院不承认，这怎么行呢？因为这是一种当事人之间的商业行为、合同安排，你法院难道要给人家重写合同？当事人觉得我用这个做生意最合适，你为什么不承认呢？如果不违法，你法院就应该承认合同的效力。要不我们怎么和国际接轨呢？怎么才能说我们也承认合同自治呢？
有人主张应当在独立担保的案件多起来时再单独制定有关独立担保的司法解释。其实，随着开放的不断扩大、金融业的发展和金融产品的不断丰富，备用信用证和独立担保在我国肯定会普遍使用起来，这一方面的案件也肯定会不断上升。由于独立担保在法律性质上与信用证完全一样，法院在审理独立担保案件时遇到的问题与审理信用证案件时基本上是同样的。如果单独制定独立担保方面的司法解释，在内容上势必与信用证的司法解释基本一样。为了避免重复，并使法院在审理独立担保案件时能尽早有章可循，还是让它能够同时也适用于独立担保的好。
（七）程序方面的问题
根据我国现行民诉法的规定，法院在适用欺诈例外时，只能冻结信用证项下的款项，但这种做法是有问题的。比如我国的开证人中国银行开出的信用证的受益人在法国，如果确认交易存在欺诈，我国法院就可能冻结与该信用证有关的帐户。这时，受益人在法国可能会起诉中国银行，理由是你们法院只是冻结了你这个帐户，你别的帐户中还有钱，你为什么不付我? 因为在信用证法律中银行付的是自己的钱。国外法院用的是禁令，即我禁止你付款，禁止你为某种行为。一旦法院发出了禁令，银行就不能付了。这是我国民诉法上一个缺失，即我们只有财产保全，而没有行为保全。但是，我们现在基本上也解决这个问题了，已经有突破了，海事诉讼法和知识产权的司法解释当中都有禁止为某种行为的规定了，所以信用证的司法解释也采取了这种做法，但这种做法与基本法民诉法的规定是有出入的。
以上就是我所要讲的内容，由于时间的关系，今天就讲到这里，谢谢大家！（掌声）
（录音整理：潘涛；审校：冯恺）
摘要：
2005年6月9日，中心邀请澳大利亚堪培拉大学法学院中国法中心主任高祥博士作题为“信用证法律的一些基本问题”的讲座。本次讲座由中国人民大学法学院博士研究生冯恺主持。
高博士围绕信用证法律方面的几个基本问题展开讨论，精辟观点如下：（1）就信用证交易中的基本法律关系而言，认为应当是三方当事人，三个交易。（2）在对现有的信用证界定予以分析的基础上提出：不是只有银行才能开信用证，信用证并非合同，也不仅仅用于国际贸易支付，它是开证人（根据开证申请人的申请）向受益人出具的有条件的付款承诺。（3）备用信用证与独立担保在法律性质及商业用途上是相同的，只是在不同法域的称谓存在差异；其与普通担保主要有三个方面的区别，即付款责任的性质、决定付款的原因以及实际付款数额不同。（4）对若干基本信用证法律与惯例作出评介，如指出，尽管UCP的影响很大，法院在办案时也会参照它，但严格说来只能是参照，而不是根据，因为它不是严格意义上的法律。（5）提出我国信用证司法解释起草中存在的问题并作出一一回应，认为：从法律上来讲应该使用开证“人”的概念；规定开证人或保兑人在发生欺诈时可以拒绝付款便于更好地保护诚实当事人的利益，尤其是银行利益；汇票承兑以后，适用“欺诈例外”已为全世界绝大多数国家所接受，在我国，由于种种原因，信用证欺诈案件屡屡发生，更不能没有“欺诈例外”；申请止付时应提供什么样的担保，应当让受诉法院酌情而定；认为开证人享有所有权的观点是不符合信用证交易实际的；随着开放的不断扩大、金融业的发展和金融产品的不断丰富，为了避免重复，并使法院在审理独立担保案件时能尽早有章可循，应当让信用证司法解释能够同时也适用于独立担保；等等。