二、应对国外反垄断诉讼和垄断的对策

面对我国可能遭遇的越来越多的反垄断诉讼，应对国外的反垄断诉讼，应当做好如下工作。

首先，我国出口企业应当提高认识。反垄断这一与反倾销、特保等截然不同的新贸易壁垒的产生，其危害不亚于反倾销、特保等。反垄断法，在西方国家被誉为经济宪法，本以维护公平竞争为己任。但近年来，随着贸易保护主义的重新抬头，各国的反垄断法有明显的奖出、限入的痕迹，成为一种贸易保护的新利器。

其次，在认识到反垄断法在某种程度上成为某些国家实施贸易保护新利器这个本质的同时，中国企业也必须直面现实，积极应诉。在出口时，不要有以下行为，以免受人于柄：不要同竞争者商定甚至讨论价格；不要商定或讨论可能间接影响价格的话题，如市场划分、产品造价和生产能力等；积极学习并掌握其他国家的反垄断法，根据不同国家确定不同的行为。

再次，国内企业应该尽快走到调整产品结构、提高技术含量和自主创新的道路上来，这样才能在国际市场上立于不败之地。

最后，我国应通过尽快制定反垄断法对跨国公司的垄断行为进行规制，并成为我国应对国外反垄断诉讼的法律武器。

我国应当尽快制定反垄断法，对跨国公司的垄断行为进行规制。中国反垄断法的域外适用应该立足于当今的国际经济态势，尊重和正视本土法资源，吸纳欧、美等发达国家的先进经验。具体而言中国在反垄断领域应该针对不同情况采用不同的原则：

第一，针对外国企业在国外签订的协议，但在国内履行或利用其分支机构在国内履行，并对中国的市场造成了实质性的限制竞争的影响，应该适用履行地原则。这一原则是欧洲法院在1971年判别格林案件中确立的。根据该原则，尽管协议的达成地点在一国领域外，但只要其履行地点在一国领域内，就可以适用反垄断法。

第二，对于分别处于境内外的跨国公司的母子公司，如果受母公司控制的子公司在国内进行了的限制竞争的违法行为，可对该母公司考虑适用单一经济实体原则。该原则是欧洲法院于1969年的Commercial Solvents案中确立的。其把跨国公司包含的分处不同国家的众多实体视为一个整体，只要某一实体的行为违反了反垄断法的规定,就可以将反垄断法延展适用到其他实体。

第三，对于不属于以上两种情况的外国公司在境外进行的行为，对国内的竞争构成实质性的影响时，可综合各种因素采纳平衡分析方法,适用对等原则。该原则与中国民事诉讼法规定的内涵是一致的，其第50 条第2款规定：“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织民事诉讼权利,实行对等原则。”这就是说，为了与规定域外效力的别国反垄断法实现对等，对于外国法院限制中国企业境外活动的司法行为，中国法院可对该国企业的限制竞争行为实行对等原则，以保护中国的国家主权和经济利益。当然，在具体适用时，应给予一定程度的礼让，尽量避免造成反垄断法域外适用的冲突。另外考虑到反垄断法具有公法性质，带有较强的国家利益因素,在域外执行过程中，会遇到其它国家的阻却，中国应在互惠、公平合理的前提条件下，对外国的反垄断机构提供方便。同时积极参与和促进国家间的反垄断合作，订立一些双边和区域性的协议，通过国际谈判方式表达中国的立场，从而在一定程度上推动国际反垄断法的统一与协调。　

三、应对“入世”三大不利条款的对策

市场经济地位条款、纺织品特保条款和过渡性保障措施条款是我国入世时被动接受的三大不利条款。市场经济地位条款是《中国加入世贸组织议定书》第15条，该条规定自我国入世之日起15年内，其他缔约方可以不视之为市场经济体；纺织品特保条款，就是《中国加入WTO组织工作组报告书》中的第242段条款，该条款的适应期限是2008年12月31日；过渡性保障措施条款，就是《中国加入世贸组织议定书》第16条，该条规定自中国入世之日起12年内，其他缔约方可以对中国出口商品实施特别保障措施。三大不利条款本身是对我国的歧视性做法，是根本违背WTO规则的，因此，我们在承认承诺的同时，应当据理力争，防止滥用；采取积极主动策略，争取早日祛除三大不利条款及其危害。

1．应对“非市场经济条款”的主要对策。

由于一些国家视中国为“非市场经济国家”，不以中国企业的实际产品价值衡量正常价值和计算倾销幅度，中国出口产品遭受严重的政策歧视和应诉后果的不确定性。[3][1]所以：

（1）消除引发反倾销频繁发生的宏观经济和制度因素。对于何为市场经济国家，WTO规则里面并没有规定具体标准，但许多国家在反倾销规则里面都有相应的规定，如在货币的兑换的自由度；政府对价格、市场准入、经营方式等的控制；国有企业的比重及对经济的干预；知识产权、金融、破产法、竞争法、会计制度等法律法规的完善程度等方面。我国应当加大政治体制和经济体制改革的力度，完善我国的社会主义市场体制，加大开放力度，建立健全市场经济的法律法规。

在具体争取我国的市场经济地位时，我国应当在不违背WTO规则的前提下，实施不同的国别策略。根据发达国家和发展中国家的不同、各WTO成员与我国的政治和贸易关系的不同，利用我国在市场准入过程中掌握的“资源”优势、利用我国强大的国内市场优势，在招商引资、建立双边安排和建立自由贸易区时，把承认我国市场经济地位作为合作条件，事实上，这种手段已经非常见效。

在新一轮多边贸易谈判中，我国应利用国际上对现行反倾销规则改革的呼声，联合其他受害国家，积极主张修改关于确定倾销的可比价格的双重标准，取消有关反倾销非市场经济的规定，从而自动获取市场经济地位。

（2）积极利用WTO贸易政策评审机制，向其他WTO成员表明我国的市场经济体系的完善程度和发展状况，消除一些国家对我国的偏见，从而承认我国的市场经济地位。我国甚至邀请世界上一些著名评估机构，对我国的市场化程度进行评估。

（3）积极通过谈判争取获得产业市场经济地位。对于涉案企业能否获得市场经济地位，发达国家内部有两套标准，一是美国的行业“市场导向型产业”标准，二是欧盟的企业“市场经济地位”标准。由于反倾销对业获得市场经济地位和企业获得市场经济地位的处理不同，前者针对的是产业，不论同一产业下企业类型的性质是三资企业还是国有企业，后者针对的是企业，国有企业很难获得市场经济地位，并且，“非市场经济条款”规定，如果进口成员的国内法证实某一特定产业或部门具备市场经济条件，则非市场经济条款不得再对该产业或部门运用。因此，要解决国有企业反倾销问题，我国应该对国外对我国反倾销比较集中、国有企业在出口中占主体的产品，积极争取产业市场经济地位，使其摆脱“非市场经济条款”对我国国有企业出口的束缚。

（4）绕开欧美的标准，实施“走出去”战略，改变中国原产地身份。根据“非市场经济条款”，反倾销“适用于涉及原产于中国的进口产品”，因此，我国出口企业可采用并购等方式扩大海外直接投资，或者与世界大的跨国公司实行技术联盟和合作，可以改变中国原产地身份。

（5）合理运用WTO争端解决机制，解决市场经济地位问题。依据《GATT1994》 附件9第6条第1款第2项规定的标准，我国早以为市场经济国家，但一些国家滥用WTO条款，擅自规定市场经济地位的标准，漠视国家经济制度和市场经济发展的差异性，有的大打“政治牌”，明明知道我国已经是市场经济国家，但就是不承认。对此，我国应当诉诸WTO，学会合理运用法律手段。

（6）运用“非市场经济条款”的例外条款，严厉制止国外特别是发展中国家对华滥用“非市场经济条款”的行为。我国“入世”后，没有明确市场经济标准的发展中国家滥用“非市场经济条款”对我国反倾销的数量大大超过发达国家。根据“非市场经济条款”，国外对华应用“非市场经济条款”有两种例外，一是根据WTO进口成员的国内法证实我国是一个市场经济体，但其前提是在我国加入WTO前，该WTO进口成员的国内法中必须包含有关市场经济的标准。二是我国根据WTO进口成员的国内法证实某一特定产业或部门具备市场经济条件。应用前一种例外，对于那些在我国“入世”前国内法中没有市场经济标准，而“入世”后重新加入新的标准的国家，应与其谈判交涉，制止发展中国家根据欧美标准重新修改本国反倾销法对华实行反倾销的行为。

为了用好用足“非市场经济条款”的例外，我国企业应积极主动申请市场经济地位，加强应诉力度。目前，欧盟在实际操作企业市场经济地位中有一个比例限制，如果应诉企业的数量少，获得市场经济地位的企业自然少。为了在有限的空间里充分利用“非市场经济条款”例外，我国企业应充分利用欧盟对我国反倾销的例外规定，积极申请，在应诉企业基数扩大的基础上增加获得市场经济地位的企业数量，保住现有市场。同时，在关系我国重要产业出口的领域，加大应诉力度，以在行业市场导向型标准中有所突破。

2．对纺织织品“特保”条款和纺织品摩擦的策略。

纺织品“特保”，就是《中国加入WTO组织工作组报告书》(以下简称《工作组报告书》)中的第242段条款。第242段条款是中国加入WTO的“条件”。我国在加入WTO谈判时做出了纺织品特殊保障措施条款的承诺。

我国2005年与欧美达成了出口纺织品协议，欧美市场占我国纺织品出口总量的三分之一，但其他三分之二的市场还处在不确定状态，纺织品出口随时可能遭遇“设限”，尤其许多发展中国家，其国内纺织品还在作为支柱产业，很容易与我国发生纺织品摩擦。欧美的行经，已经给我国的纺织品出口带来了恶劣的影响，许多发展中国家纷纷模仿，如阿根廷、土耳其等国家甚至纷纷“立法”，对中国纺织品采取了限制措施，这为我国纺织品出口和发展带来了不确定因素。2006年2月10日我国和巴西签署了纺织品协议，有效期3年，到2008年为止，较好地为解决我国与发展中国家纺织品争端提供了解决方案。

为了解决我国的纺织品争端，我国应当做好如下工作：

首先，对于纺织企业来说，加快技术改造，提升纺织品的品质，走“品牌”之路；调整和提升出口产品结构。例如温州服装也就主动采取了应对措施。温州服装以前主要是通过华侨在做外贸生意，没有与真正的外商进行合作，没有正规的合作对象，造成出口的产品一直以中低档产品为主，产品附加值不高，影响了自身的发展。因此温州纺织界练好“内功”，做好自身内部调整。当地的9家服装企业已经组成了欧派联合体，形成产品联盟，并组织参加国际服装服饰展览会。另外，鼓励我国纺织企业到国外投资办厂，绕开欧盟对我国纺织品出口的限制。

其次，对于面对复杂多变的形势，企业应加强自律，发挥纺织协会的积极作用。 有的企业因为恶性竞争，给国家的外经贸工作造成很大的损失，就是因为缺乏行业自律，没有受到应有的惩罚。对于企业争相杀价，恶性竞争，最有效的当是采取行业自律的办法，所以纺织行业协会一定要有权威性，哪一个企业违背了行规，纺织行业协会就要惩罚它。同时纺织行业协会应制定具体的惩罚标准。

再次，加强政府的指导和调控作用。国家政府主管部门应当对欧盟各国纺织行业状况进行跟踪调查，定期发布国别纺织行业状况报告，使纺织企业在出口欧盟时心中有数；帮助纺织企业技术改造，开拓欧盟市场；在配额的管理上，有步骤的实行配额招标，把配额给予那些具有国际市场竞争力的企业；改变我国的出口战略，加快实现出口“规模导向型”向“效益导向型”转变，使对外贸易从数量扩张向质量提高和国际竞争力提升转变；提高加工贸易料件的本地化率以延长加工贸易在中国国内的价值链；注重外贸政策与外资政策、产业政策之间的相互协调。

最后，我国在照顾发展中国家的利益同时，应当积极主动地通过谈判、双边贸易安排和自由贸易区等方式，签订有利于我国的纺织品协议，为我国的纺织品发展和出口提供确定依据。

3．应对过渡性保障措施条款的策略。

《中国加入世界贸易组织议定书》第16条又称为“特定产品过渡性保障机制”，规定：如原产于中国的产品在进口至任何WTO成员领土时，其增长的数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成威胁或造成市场扰乱，则受此影响的WTO成员可请求与中国进行磋商；如磋商未能使中国与有关WTO成员在收到磋商请求后60天内达成协议，则受影响的WTO成员有权在防止或补救此种市场扰乱所必须的限度内，对此类产品撤销减让或限制进口。“议定书”16条具有如下特点：第一，同样是只针对中国可以实施的歧视条款；第二，只是对“市场扰乱”规定的更明确些，但具体实施时仍有很大的自由度和分歧；实施的目标更加广泛，包括所有原产于中国的产品；第三，实施的期限为我国加入世贸组织时起至2013年12月10日；第四，规定了任何此类行动应立即通知保障措施委员会，相对于“242段”条款要规范些。“议定书”16条的上述特点决定了此类特保的发起同样也很容易被滥用。

根据过渡性保障条款的规定可知，过渡性保障措施是针对的正常贸易行为，不必要求存在歧视性做法，而且是专门针对我国出口产品实施的。从这些可以看出，过渡性保障条款的实施比一般的两反一保要容易得多，而且危害更大。

美国曾经六次对我国钢铁产品发起了过渡性保障措施调查，而且有几起在国会获得了通过，但都因最后被美国总统否决而流产。但这并不意味着过渡性保障条款不会被滥用，首先，我国“议定书”16条，已经被许多国家进行了国内法制化，如美国的《1974年贸易法》的第421节，就对此进行了规定；其次，从实践上看，2006年4月，土耳其已经对我国出口产品采取了过渡性保障措施，开了我国入世以来的先例，我们必须积极应对：

第一，我国必须注意保持国别之间的贸易平衡，从国际贸易摩擦的历史来看，双边之间的贸易失衡是造成贸易摩擦的主要原因。第二，加强敏感产品的预警，对于出口量大和出口市场集中的产品，应当进行跟踪并分析和预警。第三，通过政府的主动控制出口，商、协会协调出口，企业自律出口的形式，自主控制出口，防止受人与柄。第四，通过外交、双边贸易安排、建立自由贸易区形式和手段，达成协定，使对方克制或禁止使用过渡性保障措施。第五，在某国可能采取过渡性保障措施时，应当加强谈判和磋商，避免该国使用，并防止过渡性保障措施被滥用的蔓延。第六，在必要时诉诸WTO争端解决机构，并采取合理的报复手段，给予必要的震慑。

4．我国防范钢铁贸易壁垒的对策。

针对我国钢铁产业，美国启动反倾销和“过渡性产品保障措施”调查，决非偶然，而且从我国钢铁产品出口的特点看，这两起调查成功的可能性极高。欧盟、韩国等国家正密切监控中国钢材出口，积极搜集中国钢铁倾销和数量“激增”的证据，并伺机提出贸易保护调查。种种迹象表明，欧美等刮起的钢铁产业贸易保护风暴正在迫近，我国应当采取主动应对措施，应对如下贸易壁垒。

（1）反倾销贸易壁垒。反倾销是美国等国惯用的贸易救济手段，从1984年至今国，外对我国的钢铁工业制品发起过77起反倾销调查，虽然不是针对钢材本身，那是由于以前钢铁产业还没有对国外造成“威胁”，而今非昔比，美国会把反倾销的丰富经验充分应用到我国的钢材上面。按照WTO规则，一国对另一国发动反倾销调查，需同时满足以下条件：一是申请调查的产品存在倾销；二是对进口国内的产业存在损害；三是倾销与损害之间存在因果关系，而且反倾销调查的程序复杂，花费时间较长。由于我国近期出口钢材的价格比国际相同产品价格低数百美元，很容易背上“倾销”的包袱。

（2）反补贴贸易壁垒。对于反补贴我们也不得不防，美国等国家多次指责我国钢铁产业享有政府补贴。2005年7月美国修改了国内反补贴法，使其适用于非市场经济国家，当然也适用于我国，并在众议院获得通过。虽然从法律程序来看，这次法律修改的最终结果还需要参议院通过和总统签署，但从种种迹象来看，美国对我国发动反补贴调查已经为期不远。

（3）过渡性保障措施壁垒。对于“过渡性产品保障措施”，更是我国钢铁产业今后几年面对的真正难题。《中国加入世界贸易组织议定书》第16条是我国加入世贸组织时做出的承诺，该条款适用的时间为我国自加入WTO至2013年12月10日，在这段时间内美国会利用该条款对我国钢铁产业发展设置障碍。“入世”16条具有如下特点：第一，只针对中国可以实施的条款；第二，对“市场扰乱”规定模糊，具体实施时有很大的自由度和分歧；第三，实施的期限长。该条款极容易被美国等国家滥用，因为便于操作，且成本低、见效快。

我国钢铁业遭受贸易壁垒的深层次原因是我国的钢铁产业集中度低产业结构不合理，从而导致我国的出口结构不合理。目前我国出口受到反倾销调查的多是附加值低的热轧板材，这些产品在国内已经出现数量严重过剩，所以到国外低价寻找出路。我国解决钢铁贸易摩擦的根本方法，还应当从解决上述问题着手。