[摘要] 国际贸易中托运人为顺利结汇，往往在货物外表状态不良时向承运人出具保函，以换取清洁提单，这种做法对促进航运顺利和避免经济损失起到了一定的积极作用。但这种包含在法律上的效力，至今还未得到国际上的认可，国际间亦无统一的认识，因此给国际贸易的顺利进行带来的不小的阻碍。本文介绍了保函的产生、性质及法律关系，并分析了不同情况下保函的法律效力问题。

[关键词] 保函 清洁提单 善意 恶意

1987年2月发生的“金马轮”案，由于船长对已装船木薯片的外表霉迹（装船前经商品检验：符合F.A.Q要求）在提单上作出批注，托运人不予接收，导致货物反卸、船舶滞留，造成巨大损失。这场因提单批注引发的纠纷使得两败俱伤，也给外贸、航运行业留下了阴影。

该案损失发生前，托运人提出要用保函换取清洁提单，但承运人以该保函效力不确定而拒之，终使双方遭受惨重的后果。保函的效力不确定，不仅给实际工作造成危害，而且也给人们的意识和执法带来了困惑。

一、 保函的产生、性质及法律关系

清洁提单（clean B/L）指没有任何有关货物外表状态不良批注的提单，表明承运人在接收货物时，货物的表面状态良好（In apparent good order and condition）。[1]（P146）所谓外表状态，指承运人凭目力所能观察到的货物状况。[2]（P87)因此，外表状态良好，并不排除货物内容存在凭目力不能发现的缺陷。UCP500第32条规定：“清洁运输单据是指单据上并未明确宣称货物及/或包装有缺陷的条文或批注的运输单据。”

（一）保函的产生

当承运人、船长或承运人的代理人依大副收据签发的提单中包含了明显申明货物及/或包装有缺陷的批注时，该提单即为不清洁提单（Unclean B/L,Foul B/L）。承运人在目的港交货时，对于货物的损害，只要不超出批注的范围，可免除责任。但UCP500第32条规定：“除非信用证中明确规定可以接受，银行将不接受不清洁运输单据”。这种情况下，托运人交付了货物，取得不清洁提单，但却不能凭之从银行取得货款，势必造成极大的利益损失。在航运和国际贸易发生冲突而又没有便捷的解决途径时，保函的做法应运而生。托运人以保函的形式保证承运人因签发清洁提单而产生的有关货物赔偿责任由托运人承担。这样，托运人取得清洁提单顺利结汇，承运人也无须为签发清洁提单而承担最终的责任，看上去似皆大欢喜的结局。但是，由于保函在法律上具有极大的不确定性，所以自其产生起就笼罩在欺诈的阴影下，因此在断言保函的存在价值之前，首先应明确其法律性质。

（二）保函的性质

关于保函的性质，国际上以及国内都存在着不同观点。比较普遍的观点认为保函是托运人出具，用以承担因签发清洁提单等行为而产生的一切责任的担保文书，它是托运人和承运人之间达成的，由托运人附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议。[3]（P539）笔者亦赞同此观点。保函的特征可概括如下：

1、当事人是托运人和承运人；2、托运人附条件对承运人承担责任；3、托运人对承运人的赔偿责任只限于大副收据批注的范围内；4、单务性，即承运人享有得到的赔偿的权利而不承担任何义务，而托运人只尽赔偿的义务而不享有任何权利。

承运人接受托运人的保函，出具清洁提单后，对于收货人、托运人、承运人之间的关系产生了实质性的影响。

（1）承运人与收货人

收货人依据提单向承运人主张货物的权利。在有保函的情况下，凭保函签发的提单依然有效，并不影响收货人依提单应享有的权利。至于凭保函签发提单行为本身，实质上构成对收货人的欺诈，是一种提单欺诈行为。应该明确的是，不管这里的保函是否是欺诈性保函，只要货物实际与提单不一致，就是欺诈行为，承运人应向收货人承担赔偿责任。

（2）托运人与收货人

托运人与收货人之间的关系以买卖合同确定。买卖合同中通常对货物的质量和包装有比较严格的规定。当托运人以保函换取清洁提单，是与合同不符的货物装船时，收货人可以要求托运人赔偿损失。当然也可以选择向承运人提起赔偿损失的请求。

（3）托运人与承运人

托运人与承运人之间的关系原以海上货物运输合同确定。保函出现代表着托运人许诺承担承运人因签发清洁提单而产生货物损害赔偿责任。这是托运人和承运人对影响收货人承担的赔偿责任的内部划分。这里的实质性问题就在于保函是否有效。

二、保函的效力

（一）保函有效与否的法律根据

虽然有关提单的国际公约----“海牙规则”和“海牙/维斯比规则”没有关于保函效力的问题的规定，但生效的“汉堡规则”对保函的效力则作了原则性的规定，大意是：对第三方具有欺诈意图的保函无效；没有欺诈的保函应视为有效。也就是所谓的善意保函有效；恶意保函无效。

我国《民法通则》第五十五条规定；“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实：（三）不违反法律或者社会公共利益。”因此，根据我国法律审查保函的效力时，首先应根据这一规定进行，符合这条规定的民事法律行为所设立的保函应承认其效力。而根据保函所出现问题的特点，应当着重审查保函是否符合该条第三项的规定，因为保函设立时容易出现“违反法律或者社会公共利益”的情况，具体表现为，恶意串通，损害第三人的利益。这种情况在《民法通则》第五十八条四项作为无效民事行为专门作了规定：“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效”。所以，实施这种无效民事行为而设立的保函应视为无效。

在具体认定保函的效力问题上，我国法律规定的原则与“汉堡规则”规定的原则是一致的。我国虽不是“汉堡规则”的缔约国，但对保函效力的认定接受其观点，在其生效后，就此原则作为一种国际惯例予以适用，不会违反我国的公共秩序，用“善意”与“恶意”来区分包含的效力是可以，也是值得借鉴的。

（二）“善意”与“恶意”的辨别

诚然，法律规定的仅仅是原则，显得过于笼统，实践中识别“善意”与“恶意”还应依据具体的事实才能正确辨别。

“善意”与“恶意”作为人的主观心理状态，它必然会通过行为人的行为表现出来，成其为事实，使我们通过表现的事实认识行为人的主观心理。

所谓恶意是指行为人事先明知有足以影响其行为效力的事实存在而故意进行的行为。恶意的构成应符合两个要件：1、行为人实施行为前，明知存在有足以影响其行为效力的事实；2、行为人故意行为。[4]（P64-65）承运人是出于善意还是恶意，我们只能从他们实施行为时，也就是设立保函时，所表现的事实去观察、分析，即通过托运人提供货物的实际状况，承运人在大副收据中对货物的记载和承运人接受保函设立后所发生的事实去判断。如果承运人明知收受的货物给第三人造成损害显而易见（标准是凭正常人的一般知识。这一事实已足以使其行为无效），仍接受保函签发清洁提单（故意行为），就已构成恶意，结果必然会给收货人或提单持有人造成损失，这种保函应视为具有欺诈第三人故意的恶意保函，应否定其效力；如果承运人对其收受的货物是否符合提单的记载，无适当的方法进行核实，或是否给收货人或提单持有人造成损害难以判断，承运人接受保函签发清洁提单就未构成恶意，客观上亦可能给收货人或提单持有人造成损害（当然这种损害通常是较轻的），这种保函应视为出于解决诚实争议，没有对第三人实行欺诈的善意保函，应承认其效力。总括起来，恶意保函是故意欺诈相信提单上对货物的描述而行事的第三人的，客观上必然给第三人的利益造成损害；善意保函是出于解决诚实争议，是在对第三人的利益损害与否，难以预见的情况下设立的，是没有欺诈第三人企图的。换句话说是没有恶意串通损害第三人的利益的。这种保函客观上也可能给第三人的利益造成一定的损害，但不应据此否定其效力。

在具体案例中，如果保函不存在欺诈目的，承运人最终应从托运人除获得赔偿。如果货物外表缺陷程度对货物内在质量的影响显而易见，船长仍接受保函签发清洁提单，就很难避免恶意串通之嫌，不会被法院承认。而善意保函应认定为有效。是否“善意”，可以通过以下标准判断：承运人凭保函签发清洁提单时，是否知道货物存在瑕疵；判断“瑕疵”是轻微的还是重大的；承运人是否与见到或应当预见到签发清洁提单对善意第三人造成损失。[5]（P48）

由这个标准，可以分析本文开头提及的“金马轮”案。“金马轮”所装木薯片外表虽有少量霉迹，但经商品检验，符合良好平均品质标准；发霉使这种货物的本质属性，少量霉迹是完全可以接受的。事实上，该批木薯片经换装另一船后，已在欧洲港口顺利交货。所以，在这种外表缺陷轻微，又不影响货物内在质量的情况下，如果船长接受保函，签发清洁提单，属于善意保函，能被承认效力，那样的话，如此惨重的损失也就不会发生了。