国际贸易中EDI的若干法律问题新探 [摘要] EDI给国际贸易中的传统法律规定提出了严峻挑战。本文对困惑中的书面形式问题、手书签名问题及要约承诺问题作了深入探讨，提出了一些新的法律思路。特别对要约、承诺理论中的到达生效与投邮生效原则提出了质疑。作者认为，最初实行这两个原则的客观依据在以计算机传递数据电文为基础的EDI环境下荡然无存，现已完全失去了区分到达生效与投邮生效的客观必要。 [关键词] EDI；书面形式；手书签名；要约与承诺 作为一种全新的商务运作模式，EDI (Electronic Data Interchange)完全改变了传统的贸易方式。它超越了时空限制，减少了交易环节，加速了商品流通，节约了贸易成本，成了本世纪最有活力、最具发展前景的国际贸易方式。由于EDI环境下的国际贸易是建立在以计算机技术为核心的信息技术基础上的商业活动，与传统的国际贸易方式相比有很大的不同，它的快速发展给传统的法律和法学提出了许多现实的问题和挑战，给EDI自身的进一步发展也造成了巨大的障碍。如何调整旧式的法律制度，创设新的法学理论，已成为各国当局、相关国际组织及专家学者们十分关注的问题。本文拟就EDI给传统法律的书面形式、手书签名及要约承诺等问题带来的冲击作以探讨。 一、关于书面形式问题 在传统的国际贸易法中，许多国家的国内立法及国际条约都将书面形式作为某些交易的形式要件，而通过EDI进行的交易不存在任何传统意义上的书面形式，贸易主体之间通过电子数据交换完成交易的整个过程，记载双方意思表示内容及各种单证的载体是计算机。那么，计算机屏幕显示的电子信息是否构成书面形式？它是否具有书面文件等同的法律效力？这是EDI给传统法律提出的一大挑战，成为各国利用EDI促进国际贸易飞速发展面临的一大法律障碍。 电子文件是由数字信号信息记录的能够为计算机操作、传输与处理的一种虚拟文件，其内容是以字节来表示的，这些字节在没有与数据处理系统及硬件、软件结合时，它是无法显示出来的，是非实际的事物，因而具有虚拟性① [1]。据此，将电子文件完全等同于书面文件显然是不行的，将法律对书面形式的传统要求照搬到电子商务上也是行不通的。如何解决这一矛盾，笔者认为，应着力从以下三个方面进行努力。 首先，从法律上废旧立新。法律要求交易必须采用书面形式的初衷是安全、可靠及日后有案可查。事实上，随着科技的发展，通过对数据电子的加密处理和严密的安全认证同样能实现立法者的初衷。既然如此，为什么要死守书面形式而舍快求慢呢？从民商法发展的历史看，形式问题经历了从严到宽，从宽到无的发展过程。为了便于商事交易，英美法上的签字腊封合同早就受到了冷落，大陆法国家也已取消了对商事合同包括国际货物买卖合同的形式要求，我国《合同法》也取消了涉外经济合同必须采用书面形式的规定，联合国《国际货物买卖合同公约》（以下简称《公约》）更是开宗明义，对合同形式不作任何要求。这个渐进的演变过程或多或少能给人们以启示。各国应采取开明和致远态度，逐步废弃传统的书面观念，通过立法承认数据电文的合法形式。当然，各国法律文化的背景差异很大，期望短期内完全废止不太现实，但它毕竟给人们的探索指明了一条可供尝试的途径。 其次，对书面形式扩大解释。在目前尚不能完全放弃传统书面形式的情况下，对书面形式作扩大解释，将EDI纳入书面形式的做法便是最能兼顾各方客观需要的选择了。事实上，国际社会就此已经作了许多努力，“书面”形式现已超出了“纸面”含义。美国作为全球信息产业最发达的国家，面对全球电子商务的潮流，采取了在原有法律框架内对相关条款作扩大解释的做法。根据《统一商法典》第1-201条的含义，书面包括印刷打字或任何其他“有意变形的有形形式” 。如同录音带、电报、电传等也和纸张一样作为书面材料而为法庭接受。这种积极的、更加注意现实需要的做法给电子商务这种极具发展前途的贸易方式提供了宽松的环境，也为越来越多的人所接受② [2]。许多国际组织对此也作了深入的探索和研究，它们制订的文件也将“书面”一词的外延作了拓展，比如国际贸易法委员会制订的《国际商事仲裁示范法》就把书面形式的外延扩大到包括电话、电传或提供仲裁协议记录的其他电讯手段③ [3]。国际海事委员会制订的《电子提单规则》允许当事人双方通过协议决定该规则的采用，规定当事人双方均由EDI方式代替以往的法律、习惯的文件，并规定不得否认电子资料的书面性。1994年罗马统一国际私法会议拟定的《国际商事合同通则》第1条第10款将书面形式确定为“保持有其中所载信息的记录并能以有形形式复制的任何通讯方式。”新近的《欧洲合同法原则》也明确将书面形式扩大到电子文件，它规定“书面表述包括电报、传真以及其他通讯方式作出的能够对双方的表述提供可读性记录的通知。”联合国国际贸易法委员会在此领域取得的成就尤为突出，最早提出了“功能等同法”（Functional Equivalent）。其第18届会议提出的《计算机记录的法律价值》的报告，建议各国政府重新审查关于书面形式要求的法律规定，认为只要能实现书面形式所具备的法律上的功能的东西，均可视为书面形式，而不论它是采用“纸面的”（Paper-based）还是“电子的”(Electronic)形式④ [4]。这种不拘泥于概念本身，从功能角度出发的做法消除了电子商务发展中的一个障碍，受到了国际社会的广泛接受，目前几乎所有的国内立法和国际统一规则都采用了功能等同法。比如1998年新加坡的《电子交易法》、1999年韩国的《电子商务基本法》和2001年我国香港地区的《电子交易条例》等均是如此。我国亦借鉴了贸发会的立法成果。新《合同法》不仅取消了书面形式的要求，而且扩大了书面形式的含义，将EDI作为合同书面形式的一种。《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等，可以有形地表现所载内容的形式。”这就是说，我国合同法承认EDI的书面形式，通过EDI订立的合同是具有法律效力的合同。但是这种把“功能等同法”演变为“形式等同法”，把非纸质记录的电子合同强行归入纸质合同的做法，引发了电子合同在证据、担保、保险、票据及签名等诸多方面不能适用我国现行法律的问题。原因在于在国际贸易中，对书面形式的要求远不止合同效力，它还涉及到国际贸易的其他领域，包括运输（如提单）、海关（各种报关文件）、保险（如保险单证）、票据（如本票、支票和汇票）和仲裁（书面仲裁协议）等众多领域。在这些领域我国现在均要求书面形式，而且各国及国际条约也都要求采用书面形式。因此仅在合同法范围解决书面形式的效力问题是远远不够的。我国《合同法》对电子合同书面形式的规定，给我国自己的《担保法》、《保险法》、《票据法》、《海关法》和《仲裁法》等提出了严峻的挑战。故此仅有《合同法》的规定是不足以解决问题的，要彻底解决书面形式问题，要走的路还很长。 最后，各国应建立接受和宽容当事人在通讯协议中约定将EDI电文视同书面，并放弃他们根据应适用的法律对EDI电文的有效性和强制执行力提出异议的权利的法律机制。根据契约自由和意思自治原则，当事人可以就交易的有关事项包括书面形式问题进行约定，各国政府应当对当事人在通讯协议中约定的任何电子数据的形式都被认为具有书面形式予以承认，以弥补法律变革置后的不足。联合国贸发会第18届会议提出的《计算机记录的法律价值》的报告就建议在通讯协议中由当事人约定将EDI电文视同书面，并放弃他们根据应适用的法律对EDI电文的有效性和强制执行力提出异议的权利。美国律师协会拟定的《贸易伙伴电子数据交换协议》、南非《示范交换协议》和《欧洲EDI示范交换协议》就此都作了明确规定，其中《贸易伙伴电子数据交换协议》规定，指明本协议适当传递的任何（信息）应被视同“书面文件或书面形式”，当事人不得根据支配他们的准据法中的有关书面形式和签名的条款来对电文的法律效力和执行力提出抗辩⑤ [5]。从各国实践看，接受当事人在协议中的“约定”，是解决形式问题的一个有效途径。 二、关于电子签名问题 与书面形式有关的另一问题是签名。许多国家的法律和有关国际条约对某些合同、文件或单证除了要求必须采用书面形式外，还要求当事人亲笔签名。例如，各国票据法几乎都规定，票据必须有出票人的亲笔签名。汇票的承兑、背书也要求有承兑人或持票人签名。而通过EDI进行的交易，很难满足法律的签名要求，因为目前在技术上尚无法以电子数据方式传递当事人的亲笔签名。因此，签名不仅成为EDI贸易技术上的一大难题，也成为EDI贸易面临的一大法律问题。 就传统法而言，要求当事人亲笔签名的主要目的在于，以当事人亲笔签名的独特性认证当事人的身份，使合同项下的权利义务能归属于该签名人。在现代技术条件下，要达到这一目的，并非只有亲笔签名这一招，目前EDI交易中普遍采用的电子签名或数字签名技术不但完全能够实现传统的亲笔签名所具备的功效，而且更安全、更可靠。 数字签名技术是公钥加密体制（非对称加密体制）的一种应用。其加密密钥与解密密钥为两个不同的密钥，一把用来对普通文本加密，另一把用于将加密文本还原为普通文本。使用时，密钥使用者自己保存其中的一把，并对该密钥保密，这把密钥即称为使用者的“私钥”。另一把可以保存在系统目录、未加密的电子邮件服务、电话黄页中或公告牌上，向他人公开，这便是人们常说的“公钥”。这两个密钥是一对相互依赖的密钥。数字签名的主要运作方式是：信息发送者通过运行散列函数，生成一个欲发送报文的信息摘要，然后用所持有的私钥对该信息摘要进行加密以形成发送方的数字签名。这个数字签名将作为报文的附件和报文一起发送给报文的接收方。报文的接收方在收到信息后，首先运行和发送相联系的散列函数生成接收报文的信息摘要，然后再用发送方的公钥来对报文所附的数字签名进行解密，产生原始报文的信息摘要，通过比较两个信息摘要是否相同就可以确认发送方。通过数字签名能够实现对原始报文完整性的鉴别和不可抵赖性⑥ [6]。 通过公钥加密体制可以成功地解决签名问题，这为电子文件的广泛应用开辟了广阔的前景。但是公钥加密技术也存在一些缺陷和问题，目前最突出的问题是：第一、假冒问题。在网络环境下，有可能出现黑客冒充是对方当事人，并将自己的公钥谎称为相对人的公钥，假冒身份欺骗对方，从事假冒活动；第二、公钥丢失的风险问题。进行公钥加密通信的某使用者有可能无意间泄露了私钥，也有可能真的将私钥丢失，也有可能谎称将私钥丢失，随着技术的发展，也有可能私钥被黑客截获，在这些情况下，风险到底由谁承担，这也是一个很实际的问题；第三、推广应用问题。公钥加密技术属高科技技术，有些国家对其实行严格的出口管制，这就限制了它的广泛应用。美国就将其列入禁止出口的名单，禁止包含公钥加密算法的软件和某些密钥管理程序的出口。 目前网上身份主体确认的方法绝非“数字签名”技术一种。随着各种生物辨认技术的开发与成熟，现已研究出诸如人类生理外貌辨认、指纹辨认、声纹辨认和DNA比对辨认等技术，它们为身份辨认也提供了有效途径。从有利于技术发展，不给任何技术的发展造成限制或偏袒，国际社会的立法趋势是科技中立原则，即采用“电子签名”的定义，把“数字签名”纳入电子签名的范畴，以取代数字签名的狭窄定义，使其他技术得以纳入适用，促进辨认技术多元化发展。联合国贸发会2001年通过的《电子签名示范法》就明确使用电子签名的概念，意指“以电子形式表现的数据；该数据在一段数据信息之中或附着于或与一段数据信息有逻辑上的联系，并可以用来确定签名方与数据信息的联系以及表明签名方对数据信息中的信息的同意。”美国、爱尔兰、欧盟、德国和新加坡的立法也采用电子签名的概念。2000年7月4日，美国总统克林顿在费城以他爱犬的名字作为口令，用一张智能卡签署了《电子签名法》。现在越来越多的国家采用了电子签名的提法，它似乎已经成为信息时代的一大趋向。 一项新技术的应用必然会引起新的法律问题。以电子签名来代替传统的手书签名是否会得到法律的认可是电子签名推广带来的最直接的法律问题。本文作者认为，电子签名理应得到法律的认可，理由有三条：其一，电子签名与传统签名在表达当事人的意思方面并无区别。电子签名是一种数据，而这种数据具有一定的特征，它既能表明与当事人自身的联系，又能表达当事人对其表示的认同，因此，电子签名从本质上讲是一种当事人的意思表示，这和传统的手书签名要表达的意思并无二致；其二，电子签名的功能与传统手书签名的功能并无区别。传统签名的真正用意在于用签字者在文件上签署的具有独特性的“签名”来证明签字者的身份及证明当事人同意文件中包含的内容。而电子签名也具有这种功能，并且有关法律也规定：只要采用了某种可靠的方法来证实当事人的身份，证明当事人同意信息中包含的内容，并且信息在传递过程中是可靠的，那么这种信息就符合了法律关于签名的要求⑦ [7]。因此，完全可以用电子签名来替代传统签名。从这个意义上讲，电子签名的效力也和传统的书面签名并无不同；最后，从贸易和技术发展的角度看，也应采取开明态度，认定电子签名的法律效力。电子签名直接影响电子商务的发展，而电子商务的发展对国际贸易又产生着深远影响，况且技术的发展使传统的签名早晚要退出历史舞台。因此，应尽早确认电子签名的法律地位。 从长远来看，仅确认电子签名的法律地位是不够的，因为现在已有许多辨认技术验证的方法，其运作方式主要着重于显示“识别确认”当事人的结果，最后并不一定需要“签名”，所以，就算法律确认了“电子签名”，将来亦可能难以适用。原因在于辨别机制的重点应着重于识别确认，而并非在于是否有签名存在。最理想的办法是在立法上用“电子确认”的概念来取代“电子签名”的概念。这是未来努力的方向。 通过以上分析，应该赋予电子签名以合法的“身份”。作者认为，这一工作应通过以下渠道实现： 第一，制订专项法律，认定电子签名的法律效力。现在已有少数国家作了尝试，颁布了调整数字签名的单项法律。德国于1997年正式生效了《数字签名法》，这使德国成为世界上第一个为解决数字签名问题提供法律基础的国家。美国不仅制订了《国际与国内商务电子签名法》，而且许多州也制订了专门的电子签名方面的法律和法规，如犹他州的《数字签名法》。从商务与技术发展的前景看，制订单行法律是十分必要的，但是由于电子技术目前正处在发展阶段，EDI技术本身及其应用也处在尚待完善的过程中，其间还有许多新的问题不断出现，也有许多已有的问题正在演变，因此在尚未发展成熟的现阶段一味要求制订专项法律，本文作者认为为时尚早，它只能在技术相对成熟、稳定的少数国家进行，不宜大面积提倡。但这绝不意味不要立法有人认为目前电子技术正在完善阶段，电子签名的公平性和安全性令人质疑，不应以立法的形式“推波助澜”，大力推广。诚然，电子签名的使用有其自身的弊端，会产生新的不公平现象，但绝对的公平是不存在的。各国从古到今立法的精神无不是讲求“效率”与“公平”并重，而且通常将效率放在首位，兼顾公平。我们应当追求的是与时俱进、与时代认识水平相一致的安全技术，是讲效率的公平，如果为了追求绝对的安全而拒绝新技术的推广，必然丧失发展良机。因此，接受电子签名这一新技术，在条件成熟时，不失时机的制订相应的立法，是顺应时代的做法。 第二，修改现行法律，接受电子签名的法律效力。对大多数国家而言，稳妥的做法是修改现行立法，消除对亲笔签名的强制性规定，或者对现行法律作扩大解释，承认电子签名的法律效力。目前一些国家和国际组织在此方面已作了大量努力。德国1997年8月生效的《信息、通信服务标准条款管制法》就承认数字签名具有法律效力，联合国贸发会也提议将“有效签名”作扩大解释，使数字签名包含其中。美国《统一商法典》也对签字作了扩大解释，第1-201条对签字的含义是“包括当事人意图认定一份书面材料所做的或所使用的任何符号。”此外，《联合国海上货物运输公约（汉堡规则）》和《联合国国际汇票和本票公约》都将电子签名包括在有效签名之内。这种修改法律的做法，既解决了签名问题，又给电子技术和日后的立法留下了很大的空间，是一种两全其美的做法。 第三，通过司法判决，承认电子签名的效力。在判例法国家，通过司法判决，可以对亲笔签名作扩大解释，也可以直接承认电子签名的法律效力。美国的许多判例就对“签字”作了较宽松的解释，认为打字、印刷、电报和电传中的签字或其他具有独特性的符号、代码均可构成“签字。”这种办法的优点是灵活，缺点是只能在判例法国家适用，范围相对狭小，有一定的局限性。 第四，通过“功能等同”或当事人的约定承认电子签名的法律效力。就世界各国的立法来看，有两种情况，第一种情况是本国法律对签字要求通常有强制性规定，此种要求不得经由当事人之间的协议而改动。第二种情况是本国法律对数据电文的核证完全由各当事人自行决定。假定当事人选择的合同的准据法属第一种情况，当事人就无权通过约定排除亲笔签名的强制性规定，此时解决问题的办法之一便是通过“功能等同法”赋予电子签名以法律效力。许多国家就此有专门规定，比如新加坡《电子交易法》规定：“如果一项法律规则要求签名，或者规定某一文件未经签名会产生特定的法律后果，则采用电子签名的形式满足该法律规则。”我国香港最近颁布的《电子交易条例》也规定：“如任何法律规则规定须由任何人作签署，或规定文件未被任何人签署则会有某些后果，则该人的数码签署即属符合规定，但只在有认可证书证明该数码签署及该数码签署是在该证书的有效期内产生的情况下，该数码签署方属符合该规定。”假定当事人选择的合同的准据法属第二种情况，交易当事人则可以在合同中作出特别约定，承认电子签名与手写签名具有同等的法律效力。一般来说，这种约定只要能有效举证，应该得到法律的认可。从契约自由、意思自治的原则出发，各国应作出努力，尽量通过修改法律，减少第一种情况，扩大第二种情况的适用，为电子签名取得合法地位创造良好的法律环境。 三、关于要约与承诺问题 要约和承诺理论是19世纪初产生的。当时的生产方式极为落后，交易双方隔地磋商的主要方式是极具时滞的书信和电报，这为要约承诺理论的产生提供了深刻的社会背景。两个世纪后的今天，科技的发展大大改变了旧时的生产方式，交易双方隔地磋商的联系方式发生了翻天覆地的变化，彼此意思表示的传递即刻之间便告完成。在这样的背景下，EDI给传统的要约承诺理论提出了许多质疑，即在以计算机自动传输、处理数据电文为基础的EDI贸易中（以下讨论均是在此前提下进行的），要约与承诺在即速之间自动完成，那么传统的要约承诺理论中的一些做法是否还有现实意义，比如要约和承诺还能否撤销？区分到达生效与投邮生效是否还有必要？支撑这两个原则的理论依据是否依然存在？另一方面，通过EDI生成的要约、承诺是否能得到传统法律的认可？通过EDI表达的要约和承诺能否被传统法律视为当事人的意思表示？等等。传统与现实发生了尖锐的冲撞。如何解决这些疑问，实有一探之必要。 （一） 数据电文表达的要约承诺是否具有法律效力 要约是一方当事人向对方当事人提出的愿意按一定条件与其签订合同的意思表示。要约在传统上可以用书面形式表示，也可以用口头形式表示，各国法律对此都是认可的。那么通过EDI方式发出表达具有订约意图的电子数据，能得到法律的承认吗？有人对此产生怀疑。其实，这种怀疑是不必要的，通过电子数据交换表达的订约意图应该具有法律效力。理由至少有两条：第一，法律并未规定要约的具体表达方式。无论是现行立法，还是现行司法实践，各国都未明确要求要约必须采用某种特定方式表达，人们之所以习惯以纸质文件作参照衡量EDI表达要约的合法性，是历史形成的，这与当时的科技发展水平有关，那时没有比纸质更先进的表达和传递方式。既然法律没有要求，就不能排除EDI方式表达的合法性。第二，采用EDI方式是双方当事人约定的结果，法律应当尊重当事人的约定。在国际商事活动中，各国法律和有关国际公约都允许当事人根据意思自治原则，就签订合同的有关事项进行约定，只要其约定不违背法律的基本原则、强制性规定和社会公共秩序，便是合法有效的。在EDI条件下，当事人在要约前要进行磋商，签订交换协议。这便意味着当事人事先已约定了采用EDI方式进行交易，接受EDI表达的要约的效力，而要约人此后的每一次要约，仅仅是在其交换协议指导下进行的一个具体操作。对当事人的约定，各国法律是普遍承认的。 至于EDI环境下的承诺是否具有法律效力的问题，应该勿用质疑。与要约的上述理由一样，应该具有法律效力。而且根据承诺理论，国际上均认同承诺的传递方式可以采用与要约等同的传递方式。既然要约可以采用EDI传递，那么承诺自然也就可以，用EDI传递要约是具有法律效力的，承诺也是自不言待的。 为了消除在电子数据表达要约与承诺问题上的不同认识，国际社会试图通过立法来化解矛盾，联合国贸发会制订的《电子贸易示范法》对此已作出了明确规定，第11条规定：“除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可通过数据电文手段表示，并不得仅仅以使用了数据电文为理由否认该合同的有效性和可执行性。”该法虽属“软法”，没有强制力，但它为各国的立法提供了示范，指出了立法努力的方向，是很有积极意义的。 （二） 通过DEI表达的要约和承诺能否视为当事人的意思表示 根据合同法的一般理论，合同是当事人意思表示一致的结果。那么，通过EDI发出的要约与承诺能否视为当事人的意思表示？特别是在EDI系统出现技术故障，造成要约和承诺表达中的错误，在合同执行以前毫无察觉，在合同被自动执行之后才发现，此时，能否认为该合同也是当事人的意思表示？本文作者认为，对这两种情况，应区别对待。 通过EDI发出的要约与承诺能否视为当事人的意思表示，回答是肯定的。主要原因在于：计算机和EDI系统本身并没有意识和思维，它不能自主的设定和完成交易过程，它的自动化操作，始终是在当事人的控制下进行的：首先，当事人要事先编制一个使他们意志固定化和格式化的程序，并将其输入计算机系统。这一活动过程，是当事人有目的、有意识的活动，完全反映了当事人的意志；其次，以后的每次具体缔约过程也是在当事人的控制下进行的，反映的仍然是当事人的意志，是当事人总体意志的个别执行；最后，在以后的每次缔约过程中，当事人未对该程序作出修改，说明当事人仍同意按既定的条件成交。假定作了修改，说明当事人否定了原来的条件，提出了新的成交条件，即按新置入的程序成交。无论未改或已改，其过程都反映了当事人的心理状态，反映了当事人的主观意图。所以，计算机自动完成的一系列操作只不过是按照当事人预先设定和置入的程序进行的，仅仅执行了当事人的旨意，绝不能因计算机的自动化而否定要约与承诺的法律效力。现在，有学者运用民法学上的代理理论来解释这一现象。意指计算机此时充当了当事人的代理人，当事人通过编制并输入程序向计算机授权，计算机在其授权范围内自动处理电子数据，其后果由当事人承担。在这里计算机事实上具有拟制人格⑧ [8]。这种解释在理论上能否成立，有待探讨，就其提出的这个很有意思的思路而言是富有积极意义的。 至于因技术原因造成要约和承诺表达中的错误而生成的合同是否是当事人的意思表示的问题，作者认为，应依当事人事后的态度而定。假定当事人对合同被自动执行予以追认，承认其合法性，那么，该合同应是当事人意思表示的反映，因为追认就是当事人意思表示的结果；假定当事人一方或双方对合同被自动执行提出了异议，那么该合同属无效合同或应予以撤销的合同，此时的合同自然没有反映当事人的意思。这又从反面证明了计算机所反映的意思，始终受当事人支配，计算机实际上只是反映当事人的意思的一种工具而已。 （三） EDI是否限制了当事人的权利 采用EDI方式要约时，要约从发出到送达瞬间完成，其间极少有时滞，这是否意味着EDI剥夺了要约人撤回或撤销要约的权利呢？ 要约的撤回是指要约人发出要约后，在其尚未送达受约人之前，追回并终止其效力。追回的方法是采用一种更为快速的通讯工具及时通知对方，使追回的通知同时或先于要约的通知到达对方。对此，各国法律及《公约》的规定是基本一致的，这便是国际上公认的“未到可撤”原则。而采用EDI时，要约人一旦按动计算机键盘，要约的信息便以迅雷不及掩耳之势送达对方，发出与送达之间几乎没有时间间隔，不存在“未到”的时间空间，撤回的通知无法先于或同时于要约送达，故此，要约撤回的情况无从产生，要约人撤回要约的权利也就灰飞烟灭。由此能否得出结论：EDI剥夺了要约人撤回要约的权利。本文作者认为，不能。因为是否采用EDI是要约人的决定，计算机的键盘一直控制在要约人手中，它执行的是要约人的指令。如果说丧失权利的话，也只能认为是要约人对撤回权的一种自我放弃。因为在现代技术条件下，商事活动的主体一般都具备一定的技术常识，尤其是在封闭的EDI系统中，当事人决定建立系统，签订交换协议，操作计算机等一系列活动都能预见或应当预见自己行为的法律后果，应当预见按下键盘所产生的无法撤回的客观事实。明知或应当预知自己的行为会产生不可撤回的法律后果而为之，理应视为或推定为对自己撤回权的自我放弃。道理很简单，为了行使自己的撤回权，你要约人可以不建立EDI系统，可以不签交换协议，也可以不按键盘。 要约的撤销是指要约发出后，已经送达对方，在合同成立之前，终止要约的效力。要约能否撤销，各国法律尤其是两大法系存在着很大分歧。英美普通法认为，此时的要约对要约人无约束力，要约人可以随时撤销，即使要约中规定了有效期。而大陆法系则认为，此时的要约对要约人有约束力，要约人不得撤销，《德国民法典》和《意大利民法典》对此都有明确规定。为了化解分歧，谋求统一，《公约》对此采用了折衷做法，它既采用了英美普通法的观点，又采纳了大陆法系的信赖原则。它在第16条规定：“（1）在未订立合同之前，要约可以撤销，如果撤销的通知于受约人发出承诺的通知之前送达受约人。（2）但在下列情况下要约不能撤销：（a）要约写明接受要约的期限或以其他方式表示要约是不可撤销的；或（b）受约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受约人已本着对该项要约的信赖行事。”按这条规定，在合同成立之前，要约可以撤销是原则，不能撤销属例外。根据英美法和《公约》，要约人有权行使撤销权。现在的问题是，假定合同适用的准据法是英美法或《公约》，在EDI环境下，要约人撤销要约的时间是否实际存在？要约人能否真正实现撤销要约的权利？在EDI环境下，信息的传递速度极快，当受约人的计算机系统收到要约的电子信息后，便会按照预先设定的程序立即进行自动处理，并发出承诺电文，此时，要约人难有机会撤销要约。由此能否得出结论说，要约人撤销要约的权利实际上已不复存在呢？有学者认为， EDI技术使订约过程完全自动化，要约的撤销是不现实的⑨ [9]。本文作者认为，上述观点有一定的实践意义。但是，从理论上讲，要约人的撤销权并没有因EDI少有时滞而丧失，起码在目前的技术条件下是如此。因为就目前EDI技术的成熟度而言，还存在着一些问题，这些问题可能会导致EDI在应用中出现技术故障和人为破坏，造成电子数据丢失、损坏、被截获和篡改等现象，这些现象又会影响受约人计算机的及时处置。在计算机作出承诺之前，要约人撤销要约的机会还是客观存在的。另一方面，就目前EDI应用的现状来看，并没有达到完全自动化的程度，要约被撤销的可能性实际上也是客观存在的。因此，否定要约的撤销权现在还为时尚早，既使目前撤销的机会很少，但必竟还有，只要有，就不能否定它的存在，只不过要约人行使撤销权的时间空间相当窄小而已。 （四）在EDI环境下要不要固守到达生效和投邮生效原则 在函电成交情况下，承诺何时生效，各国争议很大，争论主要在两大法系之间展开。大陆法国家实行到达生效原则（Received the Letter of Acceptance）,而英美法则实行投邮生效原则（Mail-Box Rule）。在EDI贸易中，区别这两个原则的意义变得越来越没有实际价值，起码在实践上这样，而且随着电子技术的成熟、安全性的提高以及EDI技术的广泛采用，它们无论从理论上还是从实践上都将变得越来越没有意义。原因在于EDI的即速动摇了实行这两个原则的基础。 到达生效是指承诺的信函送达要约人时生效。采用这一原则的理论依据是承诺如同要约一样也是一种意思表示，当要约人知晓这种意思表示时，受约人才能达到目的，因此，只有当要约人收到承诺的信函时，才能知悉受约人的意思表示。实际上，大陆法的这一理论只是它实行到达生效原则的表面原因，真正原因是通过约束受约人来平衡要约人与承诺人在承担责任上的公平性。我们知道，大陆法发盘的前提是实盘，实盘一旦发出并送达，发盘人就不得撤销。这对发盘人来说是一个很大的约束，因为它要承担发盘从送达至收到接受这一段时间（受盘人考虑接受的时间、准备接受的时间以及接受信函的路途时间等）的市场风险和责任。有鉴于此，在接受的过程中，则应采取对发盘人放松，对受盘人收紧的办法，即接受的信函到达发盘人时生效。将接受发出至送达这一段时间的市场风险和责任留给受盘人承担，而且将接受送达之前，因邮局、电报局或其他信差引起的将接受通知丢失与延误的责任一律交由受盘人承担，使受盘人在这一点上受到约束，增加它的风险与责任。这就在风险责任上使发盘人与受盘人得到一定平衡。而在EDI环境下，要约送达至收到承诺是计算机瞬间完成的，要约送达的时间与要约人收到承诺的时间几乎是同一时间，不存在任何时滞，这对要约人来说根本无市场变化的风险可言，因为这一过程所延续的时间之短远远低于市场变化的速度。此外，承诺发出至送达也是计算机瞬间完成的，受约人发出承诺与要约人收到承诺的时间几乎也是同一时间，也不存在任何时滞，这对受约人来说也根本不可能带来市场变化的风险。从这两个方面看，EDI对要约、承诺的即速传递，根本不可能因时间间隔给任何一方带来市场风险。这就失去了到达生效原则要保护谁要约束谁的前提。另一方面，承诺人的计算机接到要约后，在顷刻之间会将接受的信息反馈给要约人，根本不可能存在“延误”。就此而言，也无法达到到达生效原则试图“平衡”的初衷。所以在以计算机为基础的EDI环境下，支持到达生效原则的理由，很难自圆其说。 投邮生效是指承诺的信函一经投邮，便视为到达，承诺就立即生效，即使承诺的信函在邮递途中遗失，也不影响合同的成立。采用这一原则的理论根据是民法学上的委托代理理论，即要约人通过邮局将要约的信函送给承诺人，在这里，要约人以默示的方式指定邮局充当他的代理人，承诺人收到要约信函后，将承诺交给要约人的代理人就等于交给了你要约人本人。因此，承诺的信函送到代理人手中，就应视为送到要约人手中，即为送达。其实，英美法系的这一理论只是它实行发信主义原则的托词，并非真正原因，真正原因是通过缩短发盘人撤销发盘的时间来调和发盘人与受盘人之间的利益冲突。我们知道，英美法由于固守对价原则，认为发盘人可以不受发盘约束，在其要约被承诺前，他随时都可以撤回或撤销。这项原则本来对受约人就不利，如果再采取到达生效原则，就意味着延长了要约人撤销要约的时间（从承诺信函发出至收到这一段时间），这对受约人来说如同雪上加霜，更为不利。为了协调其中的不公，英美法便采用了投邮生效原则，以此来调和要约人与受约人之间的利益冲突。 显然，投邮生效原则的目的是保护承诺人，增加要约人的风险责任。作为前者，承诺人一旦发出承诺，合同即告成立，其他一切风险和责任均转移给要约人；作为后者，第一，投邮生效增大了要约人的风险。假定承诺的信件在邮递途中丢失，要约人在尚不知合同已经成立的情况下，便要承担履行合同的义务。因为按照投邮生效原则，受约人只要将承诺的信函交至邮局或电报局，承诺即刻生效，合同即告成立，而不问要约人是否收到。这就把承诺送达过程中的丢失责任完全归属于要约人。第二，投邮生效原限制了要约人撤销要约的时间。即只要受约人一旦将表示承诺的信件投入邮筒，或把表示承诺的电报稿交给电报局，要约人就不能撤销要约。因为承诺的信函从投入邮筒或交给电报局的那一刻，承诺已经生效，合同已经成立。 导致英美法实行投邮生效原则的起因是对价原则引起的要约可以随时撤销给受约人带来的不公平性。而在EDI环境下，受约人的这种不公平性是不存在的，因为：第一，要约人很难获得撤销要约的机会。要约人只要将发出要约的计算机键盘按下，要约人的信息便在少顷之间送达受约人的计算机终端。在EDI完全自动化的状态下，收到要约信息的受约人计算机便会在极短的时间内处理完整个程序，自动将承诺的信息反馈到要约人的计算机上。这一过程是在自动化、程序化和极短时间完成的，要约人即使想撤销要约也难以获得撤销的时间机会，根本不可能给受约人造成因撤销要约而带来不公；第二，受约人没有时间为承诺作出准备而付出代价。在传统的投邮生效原则中，受约人收到要约后可能要作一些承诺的准备工作，比如筹款、备货或作转售准备等，待这些工作就绪后，假定要约人撤销要约，肯定会给受约人造成一些损失。假定再实行到达生效原则，承诺的信函发出去后，在要约人尚未收到前，他突然以更快的方式通知承诺人撤销要约，这对承诺人造成的损失会更大。这对受约人是不公平的。在EDI环境下，收到要约的信息后，也许受约人尚不知情，他的计算机已经做出了承诺，即使他知情，计算机也在极短时间内将此处置完结，受约人难以得到准备货源、筹款等时间机会，也就不可能给他造成实际损失。 现在的问题是，在EDI环境中，实行到达生效和投邮生效的起因不存在了，是否在EDI领域也要固守这一原则？ 本文作者认为完全没有必要。第一，到达生效和投邮生效的基础不存在了。法律如同别的社会现象一样，其存在都有一定的因由。既然基础消亡了，它就失去了存在的依据。如果再固守这一做法，便成了无源之水，无本之木；第二、到达生效和投邮生效原则失去了存在的实际价值。承诺发出与送达之间几乎为同一时间，极少有时滞，实行该原则在实践中变的毫无意义；第三，交换协议可以弥补取消投邮与到达生效原则所带来的不足。通讯方式落后造成的时滞是传统的投邮生效与到达生效原则产生的主要原因。在EDI环境中，那种通信落后带来的时滞极少存在，取消投邮生效与到达生效原则后，对EDI存在的极少时滞，可以由当事人在交换协议中作为例外加以约定，这就避免了个别情况下，发生的非正常事件可能产生的不公；第四，电子商务正成为商事交易的发展方向，传统的游戏规则会逐步淡出历史舞台，接受新事物已成为改善生产关系的必然选择。 此文曾发表于《法商研究》2003年第一期 [1]吕国民著：《国际贸易中EDI法律问题研究》第32页，北京，法律出版社，2001年。 [2]高润恒：试论全球电子商务中的国际货物买卖合同，htm。 [3]参见该示范法第8条第3款。 [4]同①，第116页。 [5]同①，第121页。 [6]陈进：《电子商务金融与安全》第120页，北京，清华大学出版社，2000年。 [7]参见《电子商务示范法》第7条。 [8]薛德明：《国际贸易中的若干法律问题探讨》载《法律科学》1994年第3期第75页。 [9]Report of the Working Croup on Electronic Data Interchange on the its Twenty-fifth session (New York 4-15 January 1993)