（二）承保机构

海外投资保险制度作为一种国家保证或政府保证，决定了海外投资保险机构不仅具有国家特设机构的性质，而且其保证往往与政府间投资保证协定有着密切关系。在国际立法实践中主要有三种类型：一是政府公司或称官办公司，如美国的海外私人投资公司（OPIC）。该机构按公司体制组建，是独立经营，自负盈亏的企业法人，但从其人事任免、领导体制上看完全是一个美国的准国家行政机构。二是政府机构设置，如日本通商产业省出口保险部（EID/MITT），无论是形式还是实质，该部门的各个方面都属于政府机构，完全受政府领导。三是由政府与国营公司共同实施保险业务，如德国的投资保险业务由信托与监察公司（Treuatbeit A.G.）与黑姆斯信用保险公司（Herms Keditve rsicherungs A.G. ） 作为法定保险人联邦政府的代理执行人，而主管和审批则由经济部、财政部和外交部的代表组成的有决定权的部际委员会（Intermninsteriellon Ausschu）执行。[1][6]

我国应设立何种承保机构呢？目前我国学者主要有两种主张：一是以中国人民保险公司（以下简称“人保”）为承保机构。该主张认为，在我国目前的保险市场上，“人保”作为主要保险机构，属于国有企业，而且早已开展外国投资在华境内政治风险的保险业务。现在，只是随着形势的发展，增加了海外直接投资政治风险的保险而已。[2][7]二是主张建立统一、权威的专门性机构——海外直接投资管理委员会，主管我国海外直接投资事务，其重要职责之一就是承担海外直接投资的保险业务，该机构应直属于国务院，在性质上兼有政府机构和公司法人的双重身份，不仅是海外投资保险的承保机构，还是综合全面地实现我国海外直接投资政策的有效职能工具，其宗旨、法律地位、主要职能及机构设置均可以美国海外私人投资公司为蓝本。[3][8]

然而笔者认为这两种主张在一定的合理性的基础上，都存在着一些不够完善的地方。首先，海外投资保险作为“政府保证”的特殊性质要求承保机构必须以国家或政府的身份提供保险。“人保”虽然是国有企业，但毕竟只是普通的民间保险公司，不能体现国家或政府所独有的权威性。此外，“人保”的承保范围集中于一般的财产、人身等非政治风险，而海外投资保险制度主要是针对政治风险特别设立的，具有很强的政策性。如果由“人保”作为承保机构，不仅不利于两种不同性质的保险业务的共同发展，还会使“人保”具有特殊的法律地位，与国内其他民间保险机构同是作为市场自由竞争主体的地位不协调。因此，“人保”是不适合作为我国海外投资保险的承保机构的。其次，结合我国海外投资的管理体制和国际上许多国家的一般做法，主张建立统一、权威的专门性机构作为我国海外投资保险的承保机构的观点的可行性也值得慎重考虑。我国海外投资企业的设立采取分级审批制，该体制与我国对外国在华设立直接投资企业的审批体制是一致的，具有其自身的合理性。但如果建立一个融海外投资的管理、审批、鼓励和保险等职能于一体的海外投资管理委员会，并赋予其政府机构和公司法人的双重性质，既得执行国家对外经济政策，又得依照健全的保险商业规则进行经营，实际上是一个具有高度政策性的国有企业，联系我国多年来国有企业的经营管理及现实困境，对上述海外投资管理委员会这样的国有企业如何进行经营管理，使其双重性质不发生冲突，显然不是件容易的事。

综合考察各方面的现实情况，我国可以借鉴德国、法国等国家所采取的海外投资的管理、审批与保险相对分立的体制模式。根据这一思路，可以在国务院领导下增设一个政府机构，专门用来管理、审批海外投资，可由对外贸易经济合作部、国家计划委员会、国家外汇管理局以及外交部、财政部的代表组成。而另设一个机构专门用于承办海外投资保险业务，其性质上为国有企业，又具有相对独立的法律地位，基于国务院的授权和委托，在管理、审批机构的监督和指导下，根据健全的保险业的商业规则承办具体的海外投资保险业务。这种分立的制度有助于审批机构和保险业务机构各自发挥其职能，各尽所长。

（三）被保险人

被保险人，又称合格投资者，指依法具有申请投资保险资格的企业、公司或法人。根据各国海外投资保险制度的立法和实践，申请投资保险的投资者必须符合一定的条件才能作为合格的投资者。具体来说，各国的做法并不完全一致，概括起来可以归纳为以下两种情况：（1）本国自然人和依本国法律成立并为本国法律取得本国自然人控制的经济组织；（2）依照外国法律成立，但由本国国民拥有绝大多数资产的经济组织。这两类投资者，第一类为大多数国家所肯定可成为合格的投资者；而第二类目前只有美国给予了明确的肯定。

我国目前海外投资的主体通常限于具有一定资格和能力、经政府主管部门批准、并在国家工商管理部门登记注册的特殊经济实体。这些经济实体的共同之处是均属于国有企业性质，这与国际上的“海外私人直接投资”的主体具有性质上的不同。企业财产所有权的国有性质是我国海外投资的一大特色，资产所有权问题成为我国海外投资立法的前提和法律依据。国有独资有限责任公司和国有控股股份有限公司是我国海外投资业务中国内母公司的主要组织形式。因此，这些具有国有性质的经济实体首当其冲地成为我国海外投资保险制度下的被保险人。[4][9]而在我国现行立法和实践中，自然人作为“个人”一直不允许从事国际直接投资活动。但基于个人在国际经济发展中的作用越来越重要，考虑到国际一般做法和我国所缔结的双边投资条约的有关规定，将我国自然人与法人、其他经济组织一起纳入被保险人的范围，无疑是有一定前瞻性和开放性的。

由此也带来一个争议性的问题，如果本国国民可以作为被保险人的话，那么，同样具有中国国籍的港、澳、台自然人、法人及其他经济组织能否成为我国海外投资保险制度的被保险人呢？从海外投资保险制度的本质来看，既然该制度是避免本国国民在海外的投资遭遇政治风险，那么作为我国国民的港、澳、台自然人、法人及其他经济组织成为该制度的保护对象，成为被保险人，也是制度的应有之意。然而在我国现行的法律和实践中，将我国大陆投资者向港、澳、台的投资也称为一种海外投资，将港、澳、台投资者对大陆的投资称为是外商投资。这是由于历史原因所造成的，但港、澳、台是我国领土的重要组成部分，作为严格意义而言的国家经济政策工具，海外投资保险制度理所当然要维护港、澳、台投资者在内的我国国民的利益，同时也可在更大的程度上实现对海外投资的引导和促进，更有利于本国经济的整体发展。

（四）保险对象

保险对象是指作为保险对象的合格投资，一般包括两方面内容：一是投资项目合格；二是投资形式合格。海外投资保险制度作为贯彻资本输出国涉外经济政策的工具，一方面要促进本国资本的输出并保证其安全；另一方面也要考虑何种投资能为资本输入国所接受，以利于保险事故发生后的代位索赔。

基于资本输出国和资本输入国利益平衡的要求，并借鉴国际上的通行做法，笔者认为，我国海外投资保险制度中的合格投资应符合以下四方面的要求：第一，从投资内容上看，申请保险的投资应具有经济上的合理性、法律上的合理性以及对东道国发展的贡献性。第二，从投资的形式来看，我国立法应包括有形财产、无形财产即现金投资（包括各种股权投资与贷款）、实物投资以及基于契约安排的权益投资如劳务、专利权、技术、制造方法、收益、利润及能源开发中关于产品分配安排应得的权益等等。[5][10]总的来说，在投资形式上的限制不宜太多。第三，从合格投资的时间看，各国投资保险制度承保的投资都仅限于新的直接投资，也即经保险机构批准后才开始执行的投资，包括用来更新、扩展、增强现存投资产生收益的再投资，以及现存投资产生的本可汇出东道国的收益。我国应对已进行的投资予以甄别，符合条件的，应视为合格投资，以最大限度地保护我国的海外投资。第四，从投资的东道国来看，这些国家通常应与我国订有双边投资保护协定或共同参加的国际公约或有较好的外交关系。一旦保险事故发生，我国即可依条约或协定进行代位索赔，在东道国是局势动荡的发展中国家时，东道国是否合格的问题显得尤为重要。

（五）承保范围

遵循国际惯例，我国海外投资保险范围应限于政治风险，而非商业风险，即东道国政府禁止将我国投资者的收益自由汇出造成的外汇险(Inconvertibility)；东道国政府实行征用或没收措施而造成的征用险(Propriation and Similar Measure)以及东道国发生战乱、暴动而造成的战争与内乱险(War and Civil Disturbance)。此外由国家政治原因直接引起的风险如政府违约险（Breach of Contract）应作为特殊风险纳入海外投资保险的承保范围；至于因政治风险而产生的间接风险，应加紧研究其对我国的可适用性，成熟一个开立一个，如现在有必要开立延迟支付险(Moratorium)。[6][11]下面将分别对这些承保范围进行介绍和分析。

1．外汇险。具体是指东道国禁止或限制我国投资者将投资项目的利润或其他受益或因投资回收或处分投资财产而获得的当地货币或其他货币于一定期间内在当地兑换成人民币或硬通货币以及自由转移出境外的风险。

东道国的外汇汇率的变化给我国投资者造成的损失是否应该列入承保范围？这个问题要具体分析汇率变化的性质：如果东道国实行歧视性汇率政策造成的损失，因为带有强烈的政府行为性质而且具有特殊的针对性和不公平性，我国投资者难以合理预见，因而应该予以承保；而如果东道国实行外汇贬值或降低其他货币定值而造成的损失，因为不具有针对性和不公平色彩而仅仅具有商业风险性质，应该由投资者自己承担，我国承保机构不予赔偿；另外，在订立保险合同时，我国的投资者已经预见东道国可能实行外汇管制或者已经实行外汇管制而给投资者造成损失的，可以推定其自愿承担相应的风险，我国承保机构也应不予赔偿。

2．征用险。它是东道国政府采取征收、国有化措施而导致投资者的投资财产受到部分或全部损失，或采取立法行为及行政行为或不作为，实际上剥夺了投资者对其投资和受益的所有权或控制权而产生的风险，但东道国政府为管理其境内的经济活动而通常采取的普遍适用的非歧视性措施不在此限。

3．战争与内乱险。它是由于战争、革命、暴乱或内乱，使投资财产被毁灭、丢失、夺走并扣留，或战乱中一方为对付紧急的或预期的敌对行为所采取阻止、抗击或防御行为的直接结果所造成的损害。我国可以参照各国已有的先进立法经验作出规定。关于恐怖主义、营业中断引起的损害，我国海外投资保险立法经验和实践经验皆较为缺乏，多数国家也未将其纳入承保范围，国际实践也未能为我国提供更多的经验以供借鉴。仅《多边投资担保机构公约》的有关文件对恐怖主义险予以了肯定，但未被各国肯定；美国在其1985年《海外私人投资公司修订法案》中设立了营业中断险这一新的险别，但也仍未被其他各国普遍采用。我国承保机构承保太多的险别不利于集中有限的财力、物力、人力资源维护我国海外投资者的经济安全，所以，未来立法不应将其纳入承保范围。

4．政府违约险。它是东道国政府不履行或违反与投保人所订立的契约，使外国投资者无法或很难获得救济，或行使救济权而无效果的风险。通常体现为被保险人无法救助于司法机关或仲裁机构对其提出的有关诉讼作出裁决，或该司法机关或仲裁机构未能在合理的期限内作出裁决，或司法机关作出的裁决不能执行。考虑到国家契约争议解决的特殊性，应将其纳入承保范围。首先，国家契约争议的诉讼管辖权受具有国际习惯法性质的“卡尔沃主义”的限制——当东道国政府违约，争端发生时，东道国将要求投资者向当地政府或相关机构寻求救济，或把“用尽”规则作为将争议提交国际解决的前提，这不仅费时费力，而且有可能得不到公平的裁决——只有我国建立双边投资保证制度的情况下，我国外交保护权才有国际法的行使依据，代为权才不会落空，从而达到保险的目的，投资者才会更加的放心。其次，《多边投资担保机构公约》已将该险别纳入机构的承保范围，我国海外投资保险制度与之不一致将会违背我国承担的国际义务。“根据国际条约必须遵守的原则，在制定我国的投资保险法时，还要考虑我国缔结的双边或多边条约保证，以使国内保险制度与之相配合和对应”。[7][12]

除了上述一些属于国内法方面的立法构想之外，建立和完善我国的海外投资保险法律制度还有赖于海外投资保险的双边和多边条约。美国海外投资保险制度最令人称道的优点就是国内法与国际法的完美结合，也正是如此，这一制度才生机勃勃，长盛不衰，实现了对海外美资强有力的保护，为世界各国所仿效。相应地，我国海外投资保险制度的国内立法如果不与国际条约相配合，那么它们就不可能真正地运转起来，行使保护本国海外投资的职能。因为海外投资保险制度的重要机制——代为和再代为权是靠国际法的有关规定才得以运转的。没有相应的国际条约，海外投资保险制度的国内立法就不可能获得准国际法的效力，从而就无从对本国海外投资的政治风险进行保险。

我国海外投资保险国际立法主要表现在两个方面：第一，积极加入有关海外投资保险的国际公约或多边公约。我国已于1988年批准加入了《多边投资担保机构公约》（MIGA），为我国海外投资寻求更加广泛的国际法保护。MIGA公约的生效和MIGA机构的建立是海外投资国际法保护的重大发展。第二，争取尽可能的与我国投资重点地区的东道国签订有关相互鼓励和保护投资的双边条约。这类条约具有技术性强，内容明确切缔约双方容易协调一致的特点，能够较好的实现国内立法与国际立法的协调。

结语

海外投资保险制度以国家为后盾，减少了海外投资者的风险，使海外投资更具有保证和安全，因而倍受资本输出国政府及海外投资者的青睐。随着我国海外投资保险事业的不断开拓，我国迫切需要建立自己的海外投资保险法律制度。在建立该法律制度时，要以我国的基本国情为基础，特别是要立足于我国海外投资的现状和发展趋势，并在此基础上适当借鉴和吸收发达资本输出国所实行的海外投资保险制度和《多边投资担保机构公约》所建立的国际投资保险制度中行之有效的措施和做法，使我国拟建立的海外投资保险制度既具有中国特色，又能与国际接轨。