《合同法》的可操作性对我国外经贸事业的影响 法律规范的可操作性并不是一种已得到明确的法律概念。从本文的研究目的出发,笔者将它的含义概括为两个方面:首先,它指法律规范在表述上具体明确,因而在解释上不会产生歧义,在适用上不会遇到困难;其次,它指法律规范与社会的实际情况相适应,因而被适用的机会多,发挥的作用大。 法律规范的可操作性的强弱,因法律规范性质的不同而有所不同。通常需经过进一步的阐释才能明确其含义的柔性法律规范的可操作性相对较弱,反之,旨在解决具体问题的硬性法律规范的可操作性较强。另一方面,与实际需要不相适应的法律规范,比如过时的或过分超前的法律规范,由于不能获得积极显著的实践上的效益,也谈不上具有可操作性。 任何成文法,都是由可操作性较强的法律规范与可操作性较弱的法律规范搭配、结合而成的。通常,后一类法律规范载明了该法的基本原则,构成其骨架;前一类法律规范属于贯彻基本原则的具体规则,构成其血肉。一部起草得成功的成文法,必须包含相当比例的可操作性强的法律规范,否则,它就无法实施。进一步说,一部成文法在整体上的可操作性的强弱,决定于其中包含的法律规范的可操作性的强弱,包含的有较强可操作性的规范越多,该法在整体上的可操作性就愈强。 拿大陆法系国家的法典与英美法系国家的成文法比较,人们不难发现,前者对法律规范的可操作性的强调不如后者。但近几十年来,大陆法系国家对此已经越来越重视。 现在,让我们通过对《涉外经济合同法》和将于今年１０月１日实施的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）在可操作性方面的比较,预测《合同法》对我国外经贸事业的发展将会产生的影响。 一、《涉外经济合同法》的可操作性 公布于１９８５年３月２１日的《涉外经济合同法》已经实施了１４个年头。每当解决特定的涉外经济贸易纠纷的法律应为中国法律时,该法就成为解决纠纷的重要依据[1]。那么当这一法规得到适用时,它在多大程度上能给处理该争议的法官或仲裁员提供解决问题的具体答案呢？该法的可操作性有多强呢？我们分以下两个步骤来进行分析。 首先,让我们逐条考查在第２章中[2]可操作性较强的法律规范所占的比例。该法第７条[3]规定,涉外经济合同须以书面方式订立,并包含了这样的规定:双方往来签署的信件、电报和电传等,也构成符合要求的书面合同。这是一个具有较强可操作性的条款。尽管在今天看来,书面合同当然既包括谈判双方面对面签署的书面合同文本,也包括通过往来传真等方式签署的合同文本。但是在我国对外开放初期,这一规定澄清了一些人的疑问,对于解决这方面的纠纷起了积极的作用。该法第８条规定:“合同订明的附件是合同的组成部分。”按上文关于可操作性的第二个特征,这是一个没有可操作性的条款,因为它所涉及的实际上是一个无争议的问题,不能获得积极显著的实践上的效益。该法第９条规定,违法和违反社会公共利益的合同无效。这是一个典型的柔性条款,属可操作性较差的条款。该法第１０条规定,采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。这也是一个可操作性较差的条款。目前在中国,对于欺诈和胁迫的构成要件,无论在立法上还是在法学理论上,都未予明确。第１１条规定,当事人一方对合同无效负有责任的,应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。这一规定涉及到合同无效的后果,但只涉及到一个方面,没有涉及有关合同无效后果的各个主要问题。进一步说,在实践中,合同一方对合同无效负有责任的情况并不多见。因此,这也是一个可操作性不强的条款。第１２条定明了在一个涉外经济合同中一般应具备的条款,属于指导性的法律规范,即提示谈判双方在起草合同时最好加入哪些条款。该条款不是用于解决合同纠纷的法律规范,谈不上可操作性。第１３条写道,当事人应视需要就风险的承担和保险的范围作出约定。这一条款也是指导性的法律规范,不具有可操作性。同样,第２章的最后两条,也是指导性质的法律规范:第１４条提示当事人对于需要较长时间履行的合同,应约定合同的有效期限;第１５条提示当事人就担保作出约定。综上所述,在《涉外经济合同法》第２章包含的９个条款中,具有较强可操作性的条款只有一个。 第二步,让我们进一步分析,在《涉外经济合同法》的全部４３个条款中,具有较强可操作性的条款占有的比例。依笔者近年来作为仲裁员处理涉外经济合同纠纷案的经验[4],在该法规中,除了已讨论过的第２章中的条款外,有较强可操作性的条款包括:第５条（关于选择合同应适用的法律时应遵循的原则)、第１７条（关于“不安抗辩权”）、第１８条（关于违约的救济方法）、第１９条（关于以补偿原则而不是惩罚原则作为计算损害赔偿金的原则）、第２０条（关于约定的损害赔偿金）、第２２条（关于违约的受损害方有义务减轻损失）、第２４条（关于不可抗力的成立要件）、第２５条（关于主张不可抗力的一方对另一方的通知义务）、第２９条（关于合同的解除条件）、第３２条（关于变更和解除合同的通知或协议须采用书面形式）和第３９条（关于货物买卖合同的诉讼时效）。 依上述分析,包括上文统计过的第２章在内,在《涉外经济合同法》的全部条款中,具有较强可操作性的条款共有１２个,在该法中占有的比例为２７%。上述十几个条款是我国赖以解决涉外经济合同争议运用了十几年的主要法律依据。这反映了《合同法》生效之前,法官和仲裁员在寻找解决涉外经济合同纠纷的法律依据时面临的情况。 二、《合同法》问世的结果 《合同法》全文共４２８条,相当于《涉外经济合同法》的１０倍。面对这样一部大法,采用任何一种方法对其可操作性进行分析都是困难的。笔者的统计,仅是一种尝试。 首先,让我们仍从该法的第２章（合同的订立）入手开始分析。《合同法》第２章共含３５条,自第９条始至第４３条止,条文数约为《涉外经济合同法》的４倍。按照分析《涉外经济合同法》时采用的同一尺度,可以将这３５个条款划分为３类:第一类为没有可操作性的,其中包括第１２条和第１３条。第１２条在修改的基础上吸收了《涉外经济合同法》第１２条;第１３条定明,订立合同采取要约承诺方式。两条均属指示性法律规范。 第二类为可操作性不强的条款。该法第９条（原则上规定订立合同须有相应的民事能力）即属这类条款。它只规定了一条原则,而没有进一步规定贯彻这一原则的细则,故在实施上可能会遇到困难。将其与第１０条（规定除法律、行政法规要求采用书面形式以及当事人约定采用书面形式的之外,订立合同可以采用口头形式或其他形式）比较可以看出,尽管第１０条所规定的也是原则,但适用该原则的结果是很清楚的:它使对书面形式的要求成为例外,使所有不从属于该例外的合同均可采用非书面的方式订立。然而,适用第９条却不能实现这样的结果。比如,未成年人订立的合同属无效合同还是可撤销的合同,执法者无法得出结论。 第三类为具有较强可操作性的条款。除了上文已论及的第９条、第１２条、第１３条之外,第２章的其他条款均为具有较强可操作性的条款。它们的共同点是文字含义清楚;所针对情况具体明确,并且在实践中,特别是商业实践中发生的机率高,故可望获得良好的实践效果。以第１４条为例,该条规定了要约的两个关键构成要件:（１）内容具体确定;（２）表明了表意人的这样一种意图:提出的合同条件一旦被接受,即对表意人产生约束力。这两个要件对构成要约的意思表示与不能构成要约的意思表示的关键区别作了概括。例如,商人向其客户发送的价目表,通常只包括商品名称和数量,不包括建议成交的数量;因而作为合同条件,不够“具体确定”,故不能构成要约。又如招标公告,依行业惯例（比如建筑行业的惯例）,属于要约邀请,不包含公告人的“公告中的条件一旦被接受即对公告人产生约束力”的意思,故不构成要约。由此可见,这是一个既有概括性,又不失其可操作性的条款。 依上述分析,在《合同法》第２章的３５个条款中,具有较强可操作性的条款为３２个,约占９１%,与《涉外经济合同法》第２章比较,有了大幅度的提高。 现在,让我们依同一尺度,进一步分析《合同法》分则的第１章（即该法第９章买卖合同）的可操作性。这一章给人的印象是,几乎其中的每个条款都具有可操作性,并且大部分条款具有较强的可操作性。例如,关于卖方权利担保义务的第１３２条和第１５０条,关于标的物所有权转移时间的第１３３条,关于买方可依约定在价款支付之前保留所有权的第１３４条,关于标的物所包含的知识产权不属于买方的第１３７条,关于卖方有权在约定的交付期间的任何时候交付标的物的第１３８条,关于如何确定交付期间的第１３９条,关于如何确定交货地点的第１４１条,关于标的物风险转移时间的第１４２～１４７条,关于买方因品质不符而解除合同的条件的第１４８条,关于风险转移后卖方应负的违约责任的第１４９条,关于排除卖方权利担保义务的第１５１条,关于如何确定质量标准的第１５４条,关于如何确定包装标准的第１５６条,关于标的物检验期间的第１５７条,关于买方就标的物不符合同发通知的第１５８条,关于如何确定标的物价格的第１５９条,关于如何确定付款地点的第１６０条,关于如何确定付款时间的第１６１条,关于标的物孳息归属的１６３条,等等。这些条款都具有明确和实用的特征。 当然,在《合同法》中也存在少数没有可操作性或可操作性不强的条款。比如,第４５条第１款关于当事人对合同的效力可以约定附条件的规定,第４６条关于当事人对合同的效力可以约定附期限的规定,涉及法律未规定一般也不会发生争议的事项,因而显得多余。此外,第７７条的规定（内容为“当事人协商一致,可以变更合同”）和第９３条的规定（内容为“当事人协商一致,可以解除合同”以及约定的解除条件成就时,可以解除合同）也显得多余。此外,该法中的少数条款因文意晦涩而可能导致歧意。例如,第９４条第２款和第１０８条规定:一方在履行期届满之前,明确表示或以其行为表示不履行主要债务的,另一方可以解除合同并可在履行期届满之前要求其承担违约责任。这一规定可能产生出许多问题。例如,“履行期届满之前”是否包括了履行期到来之前。如果包括,则《合同法》采纳了英美法上的预期违约制度;如果采纳了,则根据这种制度,当一方在履约期到来之前明确表示将不履约或以其行为表示将不履约时,另一方只能立即行使解除合同和要求得到赔偿的权利,而不能在履行期到来之后届满之前再行使这些权利。 总的来看,在《合同法》中,绝大多数条款是具有可操作性的,大多数条款可操作性较强。由此我们可以得出结论:《合同法》是一部具有较强可操作性的法规。 三、《合同法》的可操作性对我国外经贸事业的影响 在发展我国的外经贸事业的过程中,发生于中方与外方当事人之间的法律关系主要是合同关系。为了进行进出口贸易,需要签订货物买卖合同、运输合同、各种支付合同和保险合同,有时还需要签订担保合同。中外之间的技术贸易关系主要也是合同关系。在吸引国外直接投资和间接投资的过程中发生的各种关系,主要也是合同关系,包括中外合资经营合同,中外合作经济合同,国际借贷协议,购买股票、债券的协议,各种形式的企业并购协议,等等。只有让所有这些合同关系得到适当的调整,使中外双方当事人的合法权益得到妥善的保护,才能使我国的外经贸事业顺利、健康的发展。 《合同法》生效之前,在调整涉外经贸合同关系方面,当应适用的法律是中国法律时,可援用的法律主要是《涉外经济合同法》。如上文所述,《涉外经济合同法》全文仅有４３条,其中具有可操作性的条文为十几条。这无法构成一个完整的体系,实际上在多数应适用中国法的合同纠纷案中造成了无法可依的局面。《合同法》的颁布和实施将使这种局面得到明显改观。 《合同法》包含了４２８个条款。由于该法同时取代了原来的《经济合同法》和《涉外经济合同法》,实现了对内和涉外两套合同法制度的合一,其全部条款均可适用于涉外争议。因此,《合同法》的颁布和实施将大大增加解决涉外合同纠纷的法律规范的数量。本文的研究进一步表明,《合同法》顺应了我国社会主义市场经济的发展和对外开放的需要,在起草过程中对其可操作性给予了应有的注意和强调。在这部法规中,抽象的具有很大柔性的条款[5]、不具有可操作性或可操作性较差的条款仅占有很小的比例。由此可知,《合同法》生效后,在解决涉外经济合同纠纷方面,可供援用的能切实解决实际问题的法律制度将得到大大的丰富。伴随着该法的实施,涉外合同争议的审理结果将变得更具有确定性,中外双方将有更多的可能预见到其在双边经贸活动中的行为的后果,外方的投资将变得更有安全感。这对我国外经贸事业的进一步发展无疑会产生积极的和深远的影响。 此文曾发表于《国际贸易问题》１９９９年第９期 [1]《涉外经济合同法》是否适用于特定的合同争议,首先决定于根据一定的冲突规则,应否依中国法解决该争议:其次决定于争议的性质,比如,国际货物运输合同争议可能适用我国的海商法,同时,技术转让合同可能适用我国的技术合同法。 [2]该法的主体部分为第２章（合同的订立）和第３章（合同的履行和违反合同的责任）。 [3]该条为该法第２章的第１条。 [4]笔者作为中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁员,在过去的几年里,参与审理的涉外经贸纠纷,有１００多件。 [5]《合同法》中的原则性和柔性的条款主要见于该法第一章。其中包括平等原则（第３条）、自愿原则（第４条）、公平原则（第５条）、诚实信用原则（第６条）、守法和不违反公共秩序原则（第７条）等。（责任编辑武齐）法律