国际货物买卖的知识产权担保，是指在国际货物买卖法律关系中，卖方有义务保证，对于其向买方交付的货物，任何第三方不能基于知识产权向买方主张任何权利或要求。由于知识产权具有无形性、地域性、独占性等特点，其权利人的专有权被他人侵犯的机会和可能性比物权等权利大的多。一旦第三人对卖方交付的货物基于工业产权或其他知识产权提出权利或要求，买方对货物的使用或转售就会受到干扰，因为第三人可能向法院申请禁令，禁止买方使用或转售货物，而且还会要求买方赔偿因侵权而造成的经济损失，所以在国际货物买卖中规定卖方的知识产权担保义务，对保护买方的利益非常必要。

一、国际货物买卖的知识产权担保的立法沿革

在国际上，在20 世纪初，就有一些人士和一些组织看到国际贸易统一法的作用，感到制定这样一部统一法的必要性，他们从事这方面的研究，提出主张，并进而作制定的尝试。1966 年国际贸易法委员会成立，其宗旨和任务为：协调和制定有关国际贸易的法律和规则。

早在1964年，在罗马统一私法国际研究所的多年努力下，国际外交会议在海牙举行，会议通过了《国际货物买卖统一法公约》（The Uniform Law on International Sale of Goods，简称ULIS），即《海牙第一公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》（The Uniform Law on the Formation of Contract for International Sale of Goods，简称ULF）， 即《海牙第二公约》，由于存在明显的局限性和不足没得到国际社会的认可。1968年，联合国国际贸易法委员会下的国际货物买卖工作组在对以上两公约修改的基础上制定了《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods,简称CISG，以下简称公约）草案。该公约草案于1980 年3 月，在由62 个国家代表参加的维也纳外交会议上正式通过。于1988 年1 月1 日正式生效。

对于货物买卖中第三人的知识产权权利，《公约》以前没有任何公约曾做出规定，而对于货物买卖中第三人权利，以前的公约中也只有《公约》的前身ULIS第52 条做出过规定。ULIS第52条规定卖方有担保买方对货物的使用不受任何第三人权利和要求妨碍的义务。但是一般认为这里的“第三人权利和要求”主要是针对所有权瑕疵，它是否也包括了第三人的知识产权权利和要求，ULIS 没有做出明确的规定。学界对此众说纷纭。在《公约》制订初期，卖方的知识产权担保问题没有引起公约起草者的重视。根据资料记载，《公约》1977 年草案更是明确规定公约不调整基于知识产权提起的第三人权利要求问题。尽管如此，不断增长的国际贸易量使人们对国际自由贸易中知识产权的保护越来越关注，认识到必须对国际贸易范围内的知识产权保护提供统一的规则。在起草1980 年《公约》最后阶段，联合国国际贸易法委员会成立了特别工作小组，起草关于卖方的知识产权担保义务条款，该条款最后被接受为《公约》正式文本的第42 条。

二、卖方知识产权担保的责任认定

（一）工业产权或其他知识产权的界定

要认定卖方的知识产权担保责任就必须弄清工业产权或其他知识产权的概念。只有当第三人提出权利或权利要求的根据属于工业产权或其他知识产权这个概念范围，买方才有权根据42 条主张自己的权利。国际上很多有影响力的国际条约都对这两个概念做出过界定。国内有学者提出，应该根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）规定的WTO成员知识产权保护的最低标准来理解知识产权的范围,本人对此甚为赞同。因为随着贸易的发展，世界各国对知识产权的认识不断深入，商业秘密、原产地标志等已被普遍认为属于知识产权的概念范畴。公约秘书处评论提到了《世界知识产权组织公约》中的第2 条第8 款。这项规定对界定公约中所说的“工业产权或其他知识产权”非常重要。但是根据《世界知识产权组织公约》第2 条的定义，知识产权只包括著作权及其相关权利、专利权、商标权和与防止不正当竞争有关的权利，范围过于狭窄，不利于对知识产权的全面保护，与《公约》对知识产权全面保护的目的相违背。而且， WTO的现有成员国已达130 多个，这说明《与贸易有关的知识产权协议》得到了国际社会的普遍接受，该协议中对知识产权的认定得到了国际社会的广泛认可。因而以《与贸易有关的知识产权协议》来认定“知识产权”更有说服力。当然，在国际货物买卖中，只有专利权、商标权和著作权是最重要的。

（二）第三人的权利主张（claims）

大部分国内法在规定卖方的知识产权担保义务时，通常要求第三人提出的权利或权利要求是有一定根据的，但是《公约》对此没有限定。第42条规定：如果第三方基于工业产权或其他知识产权对货物提出任何权利或权利要求（any right or claim of a third party），卖方都要因此对买方负责。也就是说，不管第三方的权利要求是否正当、有根据，只要第三方基于工业产权或其他知识产权对货物主张权利和权利要求，卖方就违反了他的知识产权担保义务。原因在于一旦第三方对货物提出要求，直到该争议解决前，买方一直要面对诉讼和对第三方承担责任的可能。就算卖方能够断言第三方的权利要求是没有根据的，或者对一个诚实信用的卖方来说，根据适用的准据法，他提供的货物并不侵犯第三方的合法权利，卖方依然要对买方承担违约责任，因为不管是在哪种情况第三方都有可能提起诉讼，而这对买方来说是既费时又费钱的，而且不管哪种情况，都会对买方使用或转卖货物造成迟延。这些都是卖方引起的，应该由卖方消除。

根据秘书处评论，这条并不是说每次第三方对货物提出微不足道的权利要求时，卖方就要承担违约责任。而是说应该由卖方承担向买方证明该权利要求是微不足道的证明责任，直到买方满意。根据《公约》第71 条，买方可以中止履行义务，如果他有合理根据认为卖方将不履行大部分重要义务。如果买方认为该权利要求并不是微不足道的，卖方就必须采取适当的措施使货物免受这种权利要求的困扰。虽然卖方最后通过诉讼可能成功地将货物从这种权利要求中解脱出来，但是对买方来说，诉讼很少能在一段合理的时间里结束。如果诉讼不能在一段合理的时间内结束，卖方必须要么替换货物，要么使第三方放弃权利要求，要么对买方因此要求所遭受的任何潜在损失提供充分的补偿。否则，买方可以依据第45 条的规定主张权利。

最后，第三人的权利要求只要以某种方式表明其存在即可，不要求该权利要求以特定方式提出，或者第三人向买方提起诉讼。有人或许会认为，在没有第三人诉诸它们的权利的情况下，卖方没必要承担权利担保责任，因为买方仍可以不受限制的自由处分货物。如果一段时间后，第三方决定诉诸他的权利，买方仍可以要求卖方赔偿。 尽管浅议国际货物买卖的知识产权担保如此，第三人的权利就如悬在买方头上的一把达摩利斯之剑，在未来的某天可能会落下，使得买方不敢充分处分货物，这对买方而言是商业上不能接受的。此外，考虑到卖方将来失去清偿能力的可能性，买方有可能无法行使追索权。所以，第三人的权利的存在足以构成对买方处置货物的妨碍，卖方必须承担责任。

（三）目的国：双方当事人在订立合同时预期货物将转售或使用的国家

公约条款中对”国家”使用的是”State”这一单数形式，并且公约条款规定知识产权根据的法律是某一转售国或使用国的法律，或任何其他情况下，买方营业地所在国家的法律。从公约的用语和表述可以看出，公约旨在把卖方的知识产权担保义务限定在一个国家的范围内，而不是要求卖方在转售国、使用国和买方营业地所在国三个范围内承担知识产权担保义务。如果在合同订立时双方当事人预期货物将在A国转售，但是最后货物被买方在B国转售，应该以哪个国家的法律作为认定知识产权的根据？秘书处评论对此做出了明确的答复：如果双方当事人预期货物将在一个特定的国家使用或转卖，即使最后货物是在一个不同的国家使用或转卖，这个特定国家的法律仍然适用。需要注意的是：国际货物买卖合同通常会包含禁止货物再出口的条款，通过这个条款卖方可以保护自己受到来自未预期国家的要求的困扰。

三、卖方的知识产权担保的责任免除

（一）买方知道或可归责的不知道

《公约》第42 条（2）（a）规定如果买方知道或不可能不知道存在第三方知识产权时，卖方不再承担责任。该项规定结合第42 条第1 款就会得出一个矛盾的解释。如果发生争议，卖方可以首先辩解说他在订约时不知道第三人所主张的权利存在；买方可能会说专利已经公布、商标已经注册，卖方不可能不知道第三人权利存在；卖方这时可以主张，既然凭专利公布、商标登记推定卖方明知，那也应基于同样理由推定买方明知，买方比卖方更有条件知道第三人知识产权的存在。根据第42 条第2 款a 项，买方在订立合同时已经知道或不可能不知道第三人权利存在，卖方就可以免责。因此，有必要界定一下双方的调查义务。显然，卖方的义务要大于买方。但是，如果买方有能力或更容易对约定国的知识产权情况作出估计，他就不应该从卖方的担保中获益。因此，对于买方小心谨慎就能发现的以及知名度很高的知识产权，买方不能忽视它们的存在。此外，如果买方缔结合同时有充分的理由相信存在第三人的权利，他有义务告知对方当事人，这是因为合同当事人之间有合理行为的义务。买方知道或可归责的不知道的相关的时间是缔约时，买方后来才知道不会导致此条款的卖方责任的排除，但是可以引起发出《公约》第43 条（1）下的通知的期限的开始。

（二）根据买方的指示

《公约》第42 条（2）（b）明确所指的是遵照买方提供的技术图样、设计、款式或其他规格。买方给予的一般信息以及表达的愿望给卖方留有空间去实施卖方自己的决定，特别是允许卖方去选择一个替代性的、非侵权的生产方式，不能排除卖方的责任。但是无论如何卖方的责任仍以其知道或不可能不知道第三人的知识产权或相关的权利请求为条件。另一方面，此条款的运用并不要求以买方知道遵照他的指示会导致侵权为前提。但是，如果卖方认识到第三人权利可能会遭到侵犯，他就有义务提示买方注意。如果他未能如此，他就不能依《公约》第42 条（2）（b）而获得责任免除。但是如果通知之后买方仍然坚持卖方要遵从他的指示行事，卖方的责任终止。

此文曾发表于《商场现代化》2005 年9 月（中）总第443期