“ECMeasures oncerningMeatand Meat Products” is a WTO Dispute Settlement Body (DSB) proceeding initiated by the United States and Canada claiming that measures taken by the EC under the Council Directive Prohibiting the Use in Livestock Farming of Certain Substances Having a Hormonal Action. This is the first DSB decision after the establishment of the WTO on many important legal issues on the Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures (hereinafter referred to as “SPS Agreement”). This case involved various issues, including the dispute settlement procedures, the interpretation of SPS Agreement and the enforcement of the decisions of DSB.

一、案由

（一）案件之背景

自20世纪50年代以来，美国和欧洲一些国家的农民为促进肉牛生长，开始直接将激素注射到牛身上。1981年以前，欧盟各国对于在牲畜体内注射激素的政策各不相同。1981年，由于一份科研报告称食用这种含有荷尔蒙的肉类会造成不良后果，欧盟理事会于1981年7月31日颁布了《EC第602/81号指令》，禁止对农场牲畜使用具有荷尔蒙作用的药物，同时禁止在欧洲市场上销售注射了这些物质的本地或进口牛肉。这项禁令包含两项例外，一是出于治疗牲畜疾病目的而使用激素之情形，二是出于科学研究目的而使用激素之情形。

其后，欧盟组建了一个科学工作组，通过实验以判断在动物身体上使用各种自然的和人造的荷尔蒙是否会对人类健康产生影响。1982年，科学工作组发布了一份中期报告，表示其没有发现使用天然荷尔蒙会产生任何有害反应，但对于人工荷尔蒙仍需进一步研究。

1985年12月31日，欧盟颁布《EC第88／146号指令》重申禁止使用荷尔蒙。依照该规定，只有为了治疗和畜牧学研究目的才可以例外地使用天然荷尔蒙；使用人造荷尔蒙则被完全禁止。尽管在1987年，一个科学工作组的最终报告认为，人造荷尔蒙在促进动物生长方面是安全的，欧盟理事会仍然在1988年颁布的《EC第146／88号指令》和《EC第299／88号指令》中重复了上述禁令。

1997年7月1日，欧盟理事会颁布了《EC第22／1996号指令》，以代替《EC第602／81号指令》、《EC第146／88号指令》和《EC第299／88号指令》，其内容无太大变化，但允许在某些条件下，可以销售或进口以治疗或研究动物技术为目的而使用上述物质的肉类或肉制品。

（二） 争端之缘起和进程

早在GATT时期，美国曾经与欧盟就荷尔蒙禁令问题进行过磋商。由于GATT之下的争端解决机制缺乏效力，双方经若干次磋商仍未能解决问题。

1996年1月26日，美国以欧盟的措施违反《SPS协定》等理由提出与欧盟进行磋商，其主要依据是：WTO《关于争端解决规则和程序的谅解》、《SPS协定》第11条、《农业协议》第19条、《技术性贸易壁垒协议》第14条和《GATT1994》第22条。

1996年2月2日，澳大利亚和新西兰要求参与磋商。

1996年2月8日，加拿大要求加入磋商。

1996年3月27日，美国、澳大利亚、加拿大和新西兰与欧盟举行联合磋商。

1996年4月25日，美国请求设立专家组。

1996年5月20日，WTO争端解决机构应美国的请求设立专家组，案件编号为WT／DS26。

1996年6月28日，加拿大根据《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下称“DSU”）第4条、《SPS协定》第11条、《农业协议》第19条、《技术性贸易壁垒协议》第14条及《GATT1994》第22条要求与欧盟磋商。

1996年7月2日，由Thomas Cottier、Jun Yokota和Peter Palecka三人组成专家组。

1996年9月27日，加拿大请求设立专家组。

1996年10月16日，争端解决机构应加拿大请求设立专家组，案件编号为WT／DS48。

1996年11月4日，加拿大和欧盟就以下问题达成一致：WT／DS48号案的专家组成员应当与已经组成的WT／DS26号案的专家组成员相同。

1997年8月18日，关于该两个争端的专家组报告向WTO各成员发布。

1997年9月24日，欧盟通知了就两个专家组裁决提出上诉的意图。

1997年10月6日，欧盟提交了上诉材料。

1997年10月9日，加拿大和美国提交了上诉阶段的材料。

1997年11月4、5日，上诉机构主持了口头辩论。

1998年1月18日，上诉机构提交了报告。

1998年2月13日，争端解决机构通过了上诉机构报告和经修改的专家组报告，要求欧盟修改其被上诉机构和专家组确认的违反《SPS协定》的措施。

（一）关于《SPS协定》第3条第1款至第3款的解释

《SPS协定》第3条规定如下：

“1.为在尽可能广泛的基础上协调卫生与植物卫生措施，各成员的卫生与植物卫生措施应根据现有的国际标准、指南或建议制定，除非本协定、特别是第3款中另有规定。

2. 符合国际标准、指南或建议的卫生与植物卫生措施，应被视为为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施，并被视为与本协定和《GATT 1994》的有关规定相一致。

3. 如存在科学理由，或一成员依照第5条第1款至第8款的有关规定确定动植物卫生的保护水平是适当的，则各成员可采用或维持比根据有关国际标准、指南或建议制定的措施所可能达到的保护水平更高的卫生与植物卫生措施。尽管有以上规定，但是所产生的卫生与植物卫生保护水平与根据国际标准、指南或建议制定的措施所实现的保护水平不同的措施，均不得与本协定中任何其他规定相抵触。”

专家组认为：第1款中的“根据现有的国际标准、指南或建议制定”与第2款中的“符合国际标准、指南或建议”，尽管用词不同，但其含义是相同的。因此，成员的SPS措施必须符合国际标准。由于欧盟没有根据现行的国际标准制定措施，且没有依据《SPS协定》第3条第3款给出正当理由，从而违反了该协定项下的义务。

专家组依据的事实是：国际食品法典委员会(Codex Alimentarius Commission, CAC)是制订关于兽药的“每日可摄入量”和“最大残留度”的国际权威组织。CAC认为，对本争端涉及的三种天然荷尔蒙和一种合成荷尔蒙没有必要设置残留标准，而对本争端涉及的另外两种合成荷尔蒙制定了“每日可摄入量”和“最大残留度”的标准。欧盟的限制措施禁止为促进生长而使用的荷尔蒙有任何残留，对此专家组认为，欧盟没有根据国际标准制定关于检验与检疫进口肉类产品的措施，从而违反了《SPS协定》第3条第1款之规定。

在上诉程序中，欧盟主张，专家组错误地将第3条第1款中的“根据国际标准”(based on international standards)这一要求等同于该条第2款中关于SPS措施“符合国际标准”(conform to international standards)之要求，从而在判断欧盟的SPS措施是否符合《SPS协定》时，事实上使用了更为严苛的标准，即“符合国际标准”之要求。欧盟认为，根据《SPS协定》在第3条第1款至第3款中的不同措辞，该协定的本意是：允许成员采用不同水平的SPS措施；其国内措施与国际标准的关系只要符合以下三者其一即可：第一，制定与国际标准一致的措施（根据第2款），比如符合CAC的建议标准的措施；第二，成员可选择以CAC的建议为基础，制定本国的措施水平但不需要与国际标准完全一致（根据第1款）；第三，成员可以制定高于国际标准的卫生保护水平的措施，只要有“科学理由”，或“依照第5条第1款至第8款的有关规定确定动植物卫生的保护水平是适当的”。

上诉机构认为：“须符合国际标准”这一要求的范围要比“须根据国际标准”这一要求的范围狭窄得多。因此，某项措施可能不“符合”某一项国际标准，但是仍然属于“根据”该项标准制定的。此外，在不同条款、同一条款的不同段落使用不同措辞决不会是偶然的。根据“义务从轻解释原则” (in dubio mitius)，当对某一协定的条文有多种解释时，贸易争端解决机构应当优先采用对承担义务一方而言义务较轻的解释。因此，不能将“根据”标准解释为“符合”标准，否则会拔高措施实施国确保措施符合WTO规则的标准，从而增加成员在采取SPS措施时履行WTO义务之负担。

上诉机构指出，《SPS协定》第3条第3款确定本国适当的卫生保护水平是成员的一项自主权利，但成员在采取高于国际标准卫生保护水平的措施时，有义务遵守第5条第1款关于风险评估的要求以及第2条第2款“充分的科学证据”的要求。

（二）《SPS协定》关于风险评估的要求

《SPS协定》第5条第1款规定如下： “各成员应保证其卫生与植物卫生措施的制定以对人类、动物或植物的生命或健康所进行的、适合有关情况的风险评估为基础，同时考虑有关国际组织制定的风险评估技术。”

专家组指出，《SPS协定》第5条第1款关于风险评估的要求包括程序和实体两个方面。其程序条件是，采取措施的成员应当证明它在决定采取措施时至少认真考虑了风险评估的资料。其实体性要求涉及两部分：（1）通过风险评估时获得了得出的科学结论和SPS措施所依据的科学结论；（2）对上述两套科学结论是否一致作了判断。 专家组认为，在本案中，欧盟没有提供任何证据，证明它在制定这些措施时或其后的时间内，考虑了其研究所获得的科学结论。因此，专家组认为：欧盟所进行的关于荷尔蒙安全性的研究，不能被视为欧盟措施所依据的风险评估的一部分；欧盟没有满足《SPS协定》第5条第l款的程序性义务。从实体义务看，欧盟在进行风险评估时援引的研究表明，促进生长的荷尔蒙在良好的兽医做法下是安全的，但欧盟所采取措施的前提是，即使遵循良好的兽医标准使用荷尔蒙也是不安全的。因此，专家组认为，欧盟实施的措施所依据的科学前提与其作为证据提交的科学研究中所得出的科学结论不一致，欧盟的措施不是根据风险评估作出的。

上诉机构并不同意专家组的观点。上诉机构在报告中指出：“以适合有关情况的风险评估为基础”是指，在动植物检验和检疫措施与风险评估之间，应当存在某种客观关系。第5条第1款并没有要求采取动植物检验与检疫措施的成员必须由自己进行风险评估；该条款仅要求，“以适合有关情况的风险评估为基础”。成员的动植物检验与检疫措施完全可以根据在其他成员或国际组织进行的相关风险评估的客观结果而实施。

上诉机构在报告中指出：《SPS协定》第５条第１款要求成员采取的动植物检验与检疫措施是以适合有关情况的风险评估为基础的，这是一项实体义务。也就是说，采取措施的成员的风险评估结果应充分证明(sufficiently warrant)或合理支持(reasonably support)其动植物检验与检疫措施，但这种客观联系并不要求所作的风险评估得出关于动植物检验与检疫措施的包含单一结论的结果。风险评估并不一定采用主流的观点，也可以包括其他科学家的非主流观点。这是因为，这种科学家的非主流观点可能会反映在这一领域中科学上的不确定性。在大多数情况下，政府倾向于将其法律和行政措施建立在“主流”的科学观点之上；在其他情况下，政府也可能善意地采纳非主流观点。这本身并不一定表明，在动植物检验与检疫措施和风险评估之间缺少合理关系，特别是当风险危及人的生命或公共健康和安全时。只有在考虑了所有潜在的对于健康的不利影响之后，争端解决机构才能根据个案的具体情况确定成员采取的动植物检验与检疫措施是否以适合有关情况的风险评估为基础。

上诉机构还指出：《SPS协定》本身并没有显示这是风险评估中必然考虑的所有因素。《SPS协定》第5条第1款中的风险评估，并不都是在实验室中在严格控制的情况下进行的，而是在人类社会中真实存在的。《SPS协定》第5条第2款要求，“在进行风险评估时，各成员应考虑可获得的科学证据”。而该协定第2条第2款要求，“各成员应保证任何动植物检验与检疫措施仅在为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的限度内实施，并根据科学原理，如无充分的科学证据则不再维持，但第5条第7款规定的情况除外”。在解释和执行《SPS协定》时，应把该协定第2条第2款与该协定第5条第1款结合起来考虑。《SPS协定》第2条第2款说明了成员在《SPS协定》第5条第1款项下的风险评估中的部分实体义务，那就是：“应当根据科学原理，如无充分的科学证据则不再维持”。《SPS协定》第5条第2款列明了评估对于人类、动植物生命健康风险的5种特别的因素：

（1）有关工序和生产方法；（2）有关检查、抽样和检验方法；（3）特定病害或虫害的流行；（4）病虫害非疫区的存在；（5）有关生态和环境条件。

（三）《SPS协定》第5条第4款、第5款关于“适当的SPS保护水平的确定”

《SPS协定》第5条的标题为“风险评估和适当的SPS保护水平的确定”，其具体规定如下：

“1. 各成员应保证，其卫生与植物卫生措施的制定，以对人类、动物或植物的生命或健康所进行的、适合有关情况的风险评估为基础，同时考虑有关国际组织制定的风险评估技术。

2. 在进行风险评估时，各成员应考虑可获得的科学证据；有关工序和生产方法；有关检查、抽样和检验方法；特定病害或虫害的流行；病虫害非疫区的存在；有关生态和环境条件；以及，检疫或其他处理方法。

3. 各成员在评估对动物或植物的生命或健康构成的风险并确定为实现适当的卫生与植物卫生保护水平以防止此类风险所采取的措施时，应考虑下列有关经济因素：由于虫害或病害的传入、定居或传播造成生产或销售损失的潜在损害；在进口成员领土内控制或根除病虫害的费用；以及采用替代方法控制风险的相对成本效益。

4. 各成员在确定适当的卫生与植物卫生保护水平时，应考虑将对贸易的消极影响减少到最低程度的目标。

5. 为实现在防止对人类生命或健康、动物和植物的生命或健康的风险方面运用适当的卫生与植物卫生保护水平的概念的一致性，每一成员应避免其认为适当的保护水平在不同的情况下存在任意或不合理的差异，如此类差异造成对国际贸易的歧视或变相限制，各成员应在委员会中进行合作，依照第12条第1款、第2款和第3款制定指南，以推动本规定的实际实施。委员会在制定指南时应考虑所有有关因素，包括人们自愿承受人身健康风险的例外特性。”

对于上述规定，上诉机构在解释时指出：《SPS协定》第5条第5款的目标并不是要达到成员在动植物卫生保护水平上的绝对或完全的一致。成员有权根据不同时间、针对不同的动植物产品所蕴含的风险确定自身的动植物检验与检疫保护水平。《SPS协定》要避免的是任意和不合理的不一致。在该案的专家组报告中，专家组提出了违反《SPS协定》第5条第5款而构成任意和不合理的动植物检验与检疫保护水平需要考虑的三个要素：

（1）某一成员实施了客观上与他国在同样情况下实施的同类措施之保护水平有所不同的SPS措施，而该国主观上认为这种措施是适当的，而且是基于不同的情况而采取的；

（2）这种不同的SPS协定保护水平之间的差异是任意或无理的；

（3）此类差异会造成对国际贸易的歧视或变相的贸易限制。

证明采用SPS措施的成员违反了《SPS协定》第5条第5款义务的第一个因素是，该成员实施的SPS措施与他国在同样情况下实施的同类措施之保护水平有所不同。当实施某一类SPS措施的WTO成员面对相同或特征相似的疾病的威胁，或针对相同或相似的危险物质（比如本案中的各种荷尔蒙）时，就具有了根据《SPS协定》第5条第5款进行比较的基础。同样，当某种威胁可能造成进口国相同或相似的生态或经济损失时，也具有了根据《SPS协定》第５条第5款比较成员采用不同SPS协定保护水平的基础。当然，在进行这种比较时，“不同情况下”并不要求是完全相同的疾病、危险物质或生态或经济上的损失。

在专家组报告中，专家组提出，为了在不同情况下比较成员采用的SPS协定保护水平，这种不同情况必须是可比较的，即具有某些共同点。在上诉机构报告中，上诉机构同意这种观点。其同时指出，所谓比较，必然是存在共同点的事物才能具有可比性，否则这种比较根本不可能得出不同的SPS协定保护水平之间的差异是任意或不合理的结论。

在审查《SPS协定》第５条第5款第三个要素，即成员不同保护水平的差异是否构成对国际贸易的歧视或某种变相的贸易限制措施时，上诉机构认为：应当参考《SPS协定》第2条第3款中规定的义务，即“各成员应保证其动植物检验与检疫措施不在情形相同或相似的成员之间，包括在成员自己领土和其他成员的领土之间构成任意或不合理的歧视。动植物检验与检疫措施的实施方式不得构成对国际贸易的变相限制”。
上诉机构指出：成员在不同情况下采用的SPS协定保护水平之间的差异程度仅仅是可能认定此类差异造成对国际贸易的歧视或贸易限制的伪装的一个因素。这个因素与其他因素综合在一起才可能认定此类差异造成对国际贸易的歧视或贸易限制的伪装。因此，应当根据个案的具体情况，在综合考察所有客观情况后得出结论。

在本案中，专家组认定的事实包括：

（1）针对不同的荷尔蒙，欧盟的动植物检验与检疫保护水平存在巨大差异；比如对于本案所涉及的用于促进生长的几种荷尔蒙执行无残留标准，而对于其他的几种畜牧业使用的激素则未规定任何限制；

（2）欧盟没有对这种差别待遇提供合理解释；

（3）欧盟所采用的贸易措施为进口禁令，明显地限制了国际贸易；

（4）在本案所涉及的进口禁令生效之前，美国和加拿大在畜牧业中使用荷尔蒙促进生长较为普遍，而欧盟相关产业则较少使用，因此欧盟的措施构成了对进口牛肉事实上的歧视待遇（de facto discrimination）。

（5）欧盟对用于牛肉生长的激素实施了严格的禁令；而对用于猪肉生长的激素则并未设置任何禁令。

上诉机构指出：成员在不同情况下采用的动植物检验与检疫保护水平之间的差异程度应当与其他因素综合在一起才可能认定此类差异造成对国际贸易的歧视或变相的贸易限制。因此，在本案中残留物质的多少并不是判断的决定因素。在本案中，欧盟的国产肉类中使用的荷尔蒙主要是两种兼具催肥和治疗作用的荷尔蒙，一种叫做卡巴多克斯（carbadox），另一种叫做奥拉奎恩多克斯（olaquindox）。美国和加拿大出口的牛肉中含有的则是用于催肥的荷尔蒙。欧盟允许前者用于牲畜，不允许后者用于牲畜饲养。专家组和上诉机构在这一问题上观点一致，两者均认定欧盟对于上述两种不同用途之激素之间的保护水平差异构成了为第5条第5款所禁止的“任意且无理”之做法。其中上诉机构通过考察各方证据查明：首先，专家组的技术专家意见和一份有美国食品农业组织与世界卫生组织联合组成的食品添加剂专家委员会报告均表明，卡巴多克斯也具有致癌之可能性；其次，专家组掌握的资料表明：本案中涉案的荷尔蒙与欧盟本土使用的两种荷尔蒙均可用于治疗目的；还有，本案中涉案的荷尔蒙与欧盟本土牲畜上使用的卡巴多克斯一样，也可能为安全目的而受到严格的兽疫控制措施之管制。基于上述事实，上诉机构认为欧盟对于上述两种不同用途之激素之间的保护水平差异是任意或无理的。尽管如此，上诉机构仍裁决：欧盟的政策目标是合理的，而非贸易保护。上诉机构据此推翻了专家组认为欧盟的行为与《SPS协定》第5条不符的裁决。

（四）裁决结论

上诉机构推翻了专家组就《SPS协定》第3条第1款 和第 5条第5款的裁决，但支持了专家组认定的欧盟违反协定第5条第1款规定的裁决，即欧盟没有证明其禁令是基于科学风险评估基础上。上诉机构指出，虽然“以风险评估为依据”并不意味着存在专家组所称的“最低程序要求”；但是“以风险评估为依据”包含着实质性要求，即SPS措施和风险评估之间应该存在一种合理的联系。在本案中，欧盟虽然在20世纪80年代组建了一个科学工作组，通过实验以判断在动物身体上使用各种自然的和人造的荷尔蒙是否会对人类健康产生影响。但是，欧盟最终并未能证明其禁令与这些科学评估的结论存在客观联系，因此不符合第5条第1款的要求。相应地，也不符合《SPS协定》第3条第3款的要求。

三、执行之诉程序

然而，本案争议并未随着1998年2月13日争端解决机构（DSB）上诉报告的通过而终止。根据WTO协定，欧盟可以在一段合理时间内履行该裁决。然而到1999年5月执行裁决的合理期限到期后，欧盟仍然未能以令人满意的方式执行裁决，美国和加拿大遂根据DSU第22条实施了报复措施。

在一项经过欧盟与公共卫生有关的兽医事务科学委员会审查的一项研究的基础上，欧盟委员会于2000年5月5日通过了一项旨在修正原有指令的提案。该项提案的主要内容为：欧盟将对其中一种含有对人体健康有重大影响的激素（即雌二醇ß 17）的牛肉将继续实施永久进口禁令[3]；而对于其余结果存在不确定性的五种荷尔蒙激素，则实施暂时性的进口禁令。

鉴于经过修正的风险评估出台的牛肉进口新规已经纠正了原有措施，欧盟于2003年11月7日通知DSB，表示欧盟已经按照上述履行裁决。根据其风险评估结果，但美国与加拿大均认为，欧盟的新措施并不符合《SPS协定》要求，并继续实施报复措施。

2003年12月1日，欧盟意识到或许只有通过WTO的多边贸易争端解决程序，才能解决其与美国和加拿大之间旷日持久的牛肉贸易争端。为此，欧盟将其同意就程序性事项及相关的实质性解决方案与美国和加拿大进行磋商的意愿。但是，美国和加拿大对此反应冷淡，不仅拒不启动本可以解决这一纠纷的21条第5款项下的执行之诉程序，而且拒不同意欧盟关于通过多边渠道解决它们之间的牛肉贸易争端的其他建议。2004年11月8日，欧盟就其反对美国和加拿大的反击措施这一事宜要求与美加两国进行磋商。这一程序的目的在于讨论美国与欧盟的报复性制裁措施，而不是讨论欧盟荷尔蒙新指令的在WTO体制中的合法性。

在上诉机构就欧盟针对美国与加拿大的报复措施一案提出建议后，欧盟进一步请求与美国与加拿大进行正式磋商，并最终进行了实际的磋商。此外，欧盟作为败诉方正式启动了21条第5款项下的执行之诉程序，其目的在于证明其新指令已经不再违反SPS协定，因此美国与欧盟必须撤销其报复措施。因为欧盟认为美、加两国的报复措施不仅违反了DSU第23条第2款(a)项和(c)项之规定，而且违反了第3条第7款之规定，并于2005年1月提交争端解决。

欧盟和美国于2009年5月签订一份旨在解决牛肉贸易争端的备忘录（Memorandum）。这一份备忘录之内容为分三个阶段解决欧盟与美、加之间的争端。其中欧盟的主要承诺为将向饲养过程中未使用激素的美国高质牛肉以最惠国待遇为基础进一步开放市场，提供免税待遇，而美国的主要义务则是逐步取消针对欧盟多种产品一揽子的报复性制裁措施。[4]其中第一阶段为期三年，其中欧盟承诺免税从美国进口总额为2万吨的不含激素的高质牛肉。作为回报，美国则承诺将原计划实施的总金额达1.16亿美元的报复性制裁减至3800万美元。第二阶段包括备忘录实施的第四个年，其中欧盟承诺免税从美国进口的不含激素的高质牛肉总额将扩至4.5万吨，作为回报，美国则承诺中止剩余制裁措施之实施。如果第二阶段各方义务履行顺利，则有可能进入第三阶段。第三阶段的期限有待通过进一步磋商决定，第三阶段的内容主要是以和解方式结束DSB的争端解决程序。[5]

四、本案述评

本案案情复杂，涉及《SPS协定》的适用程序和实体规则等多方面问题，而且DSB对于《SPS协定》中一系列重要问题进行了阐述。

（一）WTO-SPS协定并未强制适用国际标准

《SPS协定》要求成员应保证任何动植物检验与检疫措施的适用范围，只是为了保护人类、动物或植物的生命或健康，并以科学原理为依据。早在《SPS协定》制定期间，各成员对于是否应适用统一的国际标准即产生过激烈争论。发达国家认为，较低的国际标准不足以达到保护本国人民生命健康安全的目的。而发展中国家认为，由于其较低的经济发展水平，尚不能满足发达国家提出的较高的国际标准的要求。考虑到各种客观情况，《SPS协定》并未要求成员必须达到统一的国际标准，而是允许成员选择采用高于或低于国际标准的SPS协定水平。虽然《SPS协定》中确实包括一些关于SPS协定水平的规定，但《SPS协定》更为关注的是，成员为了达到其SPS协定水平所采用的具体程序与措施的执行。

因此，《SPS协定》允许各成员根据合理的科学依据，自行制订本国的规则。《SPS协定》仅要求动植物检验与检疫措施建立在合理的风险评估基础之上，但每个成员可根据自身的社会和科学水平来决定可承受的程度。《SPS协定》鼓励各成员使用国际标准，允许各成员直接使用基于国际标准之上的较高的标准，并且鼓励在标准制定上的国际协调，特别是各成员与国际营养标准委员会、国际兽疫局和国际植物公约等组织的协调。

《SPS协定》第3条第1款要求成员采取的动植物检验与检疫措施符合现在国际标准的规定，但同时表示，如果有科学的证据证明，现在的国际标准尚不足以对于人类的健康给予足够的保护，成员也可以采用更为严格的标准。该协定第3条第2款试图从两个方面促进成员在采取动植物检验与检疫措施时参照国际标准：一方面，根据国际标准制定的动植物检验与检疫措施是为了保护本国人民和动植物生命健康所必需的：另一方面，这种检验与检疫措施是符合WTO协定的。《SPS协定》第3条第2款以及第3条第3款之间的关系，反映了WTO协定是多方面利益妥协的事物。《SPS协定》作为WTO体系的一部分，其主要目的是为了保护贸易自由化，防止动植物检验与检疫措施成为非关税贸易壁垒。因此，该协定要求成员在制定动植物检验与检疫措施时以国际标准为基础；但是，如果将国际标准作为成员可以采用的动植物检验与检疫措施的最高标准，会迫使发达国家降低其国内已有的较高的动植物检验与检疫措施标准，这无异于历史的倒退。因此，协定虽然在第3条第2款中鼓励成员依据国际标准制定动植物检验与检疫措施，但又有第3条第3款允许在有科学依据的情况下，成员采取高于国际标准的国内标准。

（二）采用高于国际标准的水平和措施的成员的义务

为在尽可能广泛的基础上协调动植物检验与检疫措施，《SPS协定》第3条第1款要求各成员的动植物检验与检疫措施应根据现有的国际标准、指南或建议制定。该协定关于SPS协定水平的唯一规定是该协定第5条第5款，但该协定第5条第5款仅是笼统地规定成员应当采用与其具体情况适应的SPS协定保护水平，在该协定第5条第5款本身并未包括任何实质性标准。

该协定第3条第1款中前半部分指出，本条目标是“在尽可能广泛的基础上协调动植物检验与检疫措施”，为了实现这一目标，需要通过推广国际标准、指南或建议来实现。该协定第12条第1款为了所协调的目标而特此设立了动植物检验与检疫措施委员会，该委员会将鼓励所有成员使用国际标准、指南和建议。该协定第3条第1款关于应根据国际标准、指南或建议的要求，并不是要求成员执行与国际标准、指南或建议完全相一致的措施，而是允许成员部分地适用国际标准，或根据国际标准的原则建立自身的国内标准。

根据《SPS协定》第3条第2款，成员可以实施符合国际标准、指南或建议的动植物检验与检疫措施。这种动植物检验与检疫措施应被视为为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施。这种国内标准可以整体采用相关国际标准，也可以将国际标准分为多个国内标准。这种与国际标准相一致的措施，应被视为与《SPS协定》和《GATT1994》的有关规定相一致。

《SPS协定》第3条第3款允许成员选择适当的动植物卫生保护水平，包括高于国际标准、指南或建议制定的措施所可能达到的保护水平。成员选择高于国际标准、指南或建议制定的措施所可能达到的保护水平是其一项重要的权利。这是该协定赋予成员的一项基本权利，而不是例外原则。该协定第3条第3款允许成员在下述两种情况下选择高于国际标准的动植物卫生保护水平：（1）存在科学的理由；或者，（2）依照第5条第1款至第8款的有关规定确定的动植物卫生的保护水平是适当的。该协定的脚注说明，就第3条第3款而言，存在科学理由的情况是，一成员根据本协定的有关规定对可获得的科学信息进行审查和评估，确定有关国际标准、指南或建议不足以实现适当的动植物卫生保护水平。本案上诉机构的报告指出：第3条3款的脚注中规定的审查和评估，与协定第5条第1款及附件A中规定的科学评估具有同等性质。因此，当成员选择了一种措施，该措施高于国际标准、指南或建议所可能达到的保护水平时，该措施应当符合协定第5条第1款关于风险评估的要求。

该协定第5条要求各成员应保证其动植物检验与检疫措施的制定以对人类、动物或植物的生命或健康所进行的、适合有关情况的风险评估为基础，同时考虑有关国际组织制定的风险评估技术。在进行风险评估时，各成员应考虑可获得的科学证据。该协定还要求，成员在作风险评估时必须考虑经济因素，也就是说，既要考虑某种虫害或疾病进入进口国可能造成的生产或社会的损失，又要考虑不同措施在限制这些风险时的成本与效率之间的比率。

该协定第5条同时表明，该协定并不是要考察动植物检验与检疫措施所可能造成的一切影响，该协定只关心动植物检验与检疫措施对于贸易的影响。该协定的目的是将动植物检验与检疫措施对于贸易的负面影响限制在最小的程度。其中，该协定第5条第4款要求各成员在确定适当的SPS协定保护水平时，应考虑将对贸易的消极影响减少到最低程度的目标。该协定第5条第6款要求在制定或维持动植物检验与检疫措施以实现适当的保护水平时，各成员应保证此类措施对贸易的限制不超过为达到适当的SPS协定保护水平所要求的限度，同时考虑其技术和经济可行性。

该协定第5条的规定，确立了成员在采用比国际标准更为严格的动植物检验与检疫措施或不存在国际标准时应当遵守的原则：（1）成员在采取措施前必须进行风险评估；（2）成员采取动植物检验与检疫措施的决定，必须“基于”其风险评估的结果；（3）成员的措施必须不能通过要求其他成员达到不同的SPS协定保护水平，构成对于相同条件下不同成员之间的歧视或变相的贸易壁垒；（4）有关措施应当与该成员希望达到的SPS协定水平相适应，不应当比其必要的水平更为严格。

该协定第5条是整个《SPS协定》的关键。正如该协定在前言中所阐明的，该协定的目标是通过“进一步推动各成员使用协调的、以有关国际组织制定的国际标准、指南和建议”，达到“建立规则和纪律的多边框架，以指导动植物检验与检疫措施的制定、采用和实施，从而将其对贸易的消极影响减少到最低程度”。而在这种协调当中，最难以协调的是各国之间的SPS协定水平与国际标准的关系。这当中有很多政治原因，比如民众对于生命健康的重视、农产品问题的敏感性等，使得对SPS协定水平的协调成为该协定能否顺利实施的关键。该协定第5条正是在避免涉及敏感政治问题的基础上，尽量通过国际标准的推广，实现将其对贸易的消极影响减少到最低程度的目标。

（三）允许使用相对国际标准较为宽松的措施

尽管《SPS协定》的主要目标是规范采用高于国际标准的国家的行为，但该协定前言部分确实将促进国家标准的统一作为该协定目的之一。从《SPS协定》条文来看，该协定并不禁止成员采用比国际标准宽松的动植物检验与检疫措施。在该协定中，仅有第3条第3款适用于采用高于国际标准的动植物检验与检疫措施的情况。因此，该协定第5条关于风险评估标准的规定同样适用于较为宽松的动植物检验与检疫措施。

一般情况下，采用比国际标准宽松的动植物检验与检疫措施，并不会引起贸易纠纷，因为这对于贸易的影响较小，并不会导致出口国与进口国之间的贸易摩擦。但实际上，也存在一种相反的观点，认为采用低于国际标准的动植物检验与检疫措施同样会有利于本国生产商从而形成本国产品与进口产品的不公平竞争。这是因为，如果进口国生产商普遍采用低于国际标准的SPS协定标准，将会使自己的生产成本相对较低。尽管SPS协定标准对于国内产品和进口产品同等对待，但由于外国生产商根据其本国规定在生产时已经达到了较高的标准，生产成本相对较高，在与进口国生产商的市场竞争中就会处于相对不利的地位。目前，部分全球性跨国公司正试图以《SPS协定》为基础，争取通过谈判在WTO体系下产生出针对发展中国家较低水平的SPS协定标准，以使所有发展中国家将较低水平的SPS协定标准提高到与国际水平一致的状态。由于发达国家国内已经采用了高于国际标准的动植物检验与检疫措施，这样做不会对发达国家出口商造成任何不利影响，却可以削弱发展中国家生产商的竞争优势，为发达国家向发展中国家的出口打开通道。

（四）《SPS协定》对于风险评估的要求

《SPS协定》第５条第１款要求成员采取的动植物检验与检疫措施必须以适合有关情况的风险评估为基础（based on）。可见，风险评估乃是实施SPS措施的WTO成员必须承担的一项条约义务。

问题在于：风险评估义务究竟属于实体义务，还是属于程序义务？这一义务的具体内容究竟是什么？履行风险评估义务究竟应当采用何种方式？《SPS协定》对于上述问题均没有提供现成答案。

在本案的专家组报告中，专家组曾提出，《SPS协定》第5条第1款兼具程序义务和实体义务的双重属性。具体来说，除在实体上欧盟必须证明对含荷尔蒙的进口牛肉实施的SPS措施系以风险评估为基础外，还必须同时符合这一条款所包含的“最低程序要求”（minimum procedural requirement）。按照专家组的观点，“最低程序要求”的含义是“采取措施的成员应提交证据，证明至少它在决定采取或维持SPS措施时已经确实考虑了风险评估”。[6]然而，上诉机构在肯定专家组实体义务的分析和结论的同时，并不认同专家组关于《SPS协定》第5条第1款含有所谓的“最低程序要求”的解释，上诉机构认为在《SPS协定》中并没有为专家组的这一解释提供任何法律根据，因此专家组的这一解释是一个法律上的错误。
总之，依照本案上诉机构的解释，《SPS协定》第5条第1款的义务仅仅是一种实体义务。

那么，风险评估义务的具体内容究竟是什么呢？在本案上诉机构的报告中，上诉机构指出：SPS措施应当“以适合有关情况的风险评估为基础”，其实质是要求成员确认在SPS措施与风险评估间应当存在某种客观的关联。不仅如此，上诉机构认为，上述两者之间只需具有合理关联（rational relationship）即可，不需具有实质性的关联（substantial relationship）。[7] 依照上诉机构的解读：风险评估并不必须依据主流科学家或科学团体的观点。基于主流科学家或团体的观点和研究结论的而采取SPS措施固然可以作为措施符合风险评估义务的证据，但是一秉善意并基于在一定时期内同样有资格的且值得尊敬的非主流科学家的意见或观点的SPS措施也可以视为符合风险评估义务之依据。就这些观点背离主流观点的事实而言，它并不能成为断定SPS措施与风险评估之间缺乏合理关联的必要标志。[8]

此外，上诉机构认为，第5条第1款没有要求采取动植物检验与检疫措施的成员必须进行自己的风险评估，该条款仅要求“以适合有关情况的风险评估为基础”。成员的动植物检验与检疫措施，完全可以根据在其他成员或国际组织所进行的相关风险评估的客观结果而加以制定。

一些学者指出：对于采取SPS措施的成员来说，上诉机构在本案中关于风险评估的解释无疑降低了这一义务的门槛，这意味着上诉机构意图赋予各个成员在风险方面更多的裁量空间。[9] 来自各界，特别是来自美国、加拿大方面对上诉机构的指责与评判无不针对于此，其理由无外乎“削弱《SPS协定》的约束力”、“出卖科学”、“为贸易保护主义打开方便之门”等等。[10]

上诉机构针对风险评估义务的裁决意见，无疑有着降低义务门槛的主旋律，但是其强化风险评估义务约束的努力在裁决报告中也清晰可见，例如，上诉机构要强调基于某些未知因素而可能产生的一些不可量化的或理论上的风险是不足以被认定的，即风险无论多小，必须是可以辨识的。[11]

（五）不同情况下的不同保护水平不应构成对于其他成员的歧视性待遇

根据本案中专家组与上诉机构的解释，就成员针对不同风险情形而采取的既定的SPS措施而言，在实施时应保持一定的一致性，不得在实施方面导致任意的和无理的（arbitrary and unjustifiable）差异。按照上诉机构的解释， 《SPS协定》第5条第5款下的义务的第一个因素为，成员应避免在不同情况（例如不同国家、不同产品）下在实施同一SPS措施方面有着明显的差异。

本案专家组与上诉机构的裁决进一步确立了违反第5条第5款规定的三个要素。其中第一个要素为，既定的SPS措施针对不同案情实施时，其防护水平方面存在明显差异；第二个要素为，上述差异具有任意性或无理性；第三个要素为，上述差异构成了对国际贸易的歧视或变相歧视。

就既定SPS措施对不同案情的实施的明显差异这一要素来说，审理本案的专家组与上诉机构认为：构成上述措施保护水平差异的比较基础的不同情形之间必须是可比的，而且保护水平的差异须通过其采取的具体措施来加以衡量。在本案中，专家组把欧盟进口禁令所涉及的有争议的荷尔蒙分为三种情况来加以对比：（1）为了催肥目的而添加的天然和人工合成荷尔蒙与肉类或其他产品中自然生成的天然荷尔蒙；（2）为了催肥目的而添加的天然荷尔蒙与为了治疗或动物技术目的而添加的天然荷尔蒙；（3）为了催肥目的而添加的天然和人工合成荷尔蒙与兼具催肥与技术目的而添加的天然荷尔蒙。

专家组经过考察，得出的结论是：欧共体的进口禁令对于上述第一种情形所列的两种不同种类的荷尔蒙之间实施的SPS防护水平存在明显差异，其差异不仅是任意的或无理的，也构成了对国际贸易的歧视或变相歧视。专家组查明：欧盟对于人为添加的天然或人工合成荷尔蒙采用的是完全禁止进口的方法，其保护水平为不允许有任何残留（no residue allowed level）但对于肉类或其他产品中自然生成的天然荷尔蒙，欧盟却不加任何限制，其保护水平为无限制的残留（unlimited residual level）。专家组认为：就天然荷尔蒙而言，无论是人为添加的，还是自然生成的，对人类健康的不利影响是相同的。对于不少天然产品来说，诸如蛋类、大豆油中天然荷尔蒙的残留水平，甚至大大高于为催肥目的而人为添加的各种天然荷尔蒙残留量之总和。此外，没有证据证明人工合成的荷尔蒙比天然荷尔蒙更具危险性。由此可见，欧盟实施的SPS措施在两种激素之间采取差异如此悬殊的保护水平（残留量测试）是缺乏正当理由的。

上诉机构推翻了专家组的上述裁定，上诉机构认为：人为添加的荷尔蒙与肉类或其他产品中自然生成的天然荷尔蒙之间存在本质的区别，因此专家组要求欧盟对含有两种不同性质的荷尔蒙的肉类同等相待的观点是十分荒谬的。[12]

对于上述第二种情形下的两种用途不同的荷尔蒙，专家组认为没有加以分析。上诉机构则完成了自己的法律分析。欧盟提出了其之所以对用于催肥与用于治疗的两种荷尔蒙加以区别对待的两点理由。其中的理由之一是两者使用的频率与范围不同，前者高频率、大规模地使用于所有牲口上，后者只是偶尔地、针对性极强地用于少量的有病牲口上；理由之二是管理方式不同，对前者的使用无需兽疫控制，但对后者有很严格的兽疫控制。上诉机构认为欧盟的理由可以成立，因而认定欧盟对于催肥目的与治疗或其他动物技术之目的的两种荷尔蒙之间的保护水平之差异不构成任意或无理之做法。[13]

在本案中，欧盟对于其本土肉类中使用兼具催肥和治疗作用的两种激素（即卡巴多克斯和奥拉奎恩多克斯）的风险管理与从美国和加拿大进口的牛肉中含有用于催肥的荷尔蒙的风险管理截然不同。但是上诉机构通过考察各方证据查明：欧盟使用的两种激素在本质上与美加的进口牛肉中含有的激素基本相同，因此认定欧盟对于上述两种不同用途之激素之间的保护水平差异是任意或无理的。

在确认欧盟的SPS措施满足违反第5条第5款的前两个要件后，剩下的事情就是审查第三个要素，即在保护水平上具有任意或无理差异的既定SPS措施是否构成对国际贸易的歧视或变相歧视。对于这一问题，专家组与上诉机构均认为在考察成员不同保护水平的差异是否造成对国际贸易的歧视或变相限制时，应当参考该协定第2条第3款中规定的义务，即“各成员应保证其动植物检验与检疫措施不在情形相同或相似的成员之间，包括在成员自己领土和其他成员的领土之间构成任意或不合理的歧视。动植物检验与检疫措施的实施方式不得构成对国际贸易的变相限制”。但是，两者有所不同的是，专家组认为，欧盟对本土使用的荷尔蒙与美国等国使用的荷尔蒙在残留要求方面的显著差异，这种差异达到了任意或无理之程度，加上进口禁令本身，即可认定为对国际贸易的歧视或变相限制。但是上诉机构认为：第5条第5款规定三个条件都是必要且独立的，保护水平之间的显著差异，加上差异的任意性或无理性，仅仅是考察SPS措施是否违反这一条款项下义务的两个因素。这两个因素与第三因素综合在一起，才可能认定是否违反这一条款项下之义务。不能用保护水平方面任意或无理的差异的认定，来代替对“贸易的歧视或变相限制”的认定。[14] 上诉机构在此重点审查了欧盟禁令的立法基础与目的，之后认定：欧盟对肉类产品的进口禁令的真实目的在于保护人类健康，而不是专家组所认定的事实上是为了歧视美国与加拿大的牛肉，保护其不具有竞争优势的牛肉产业。换言之，上诉机构欧盟的肉类产品进口禁令不存在对国内产业进行保护的意图，也未曾对情形相同的出口商予以歧视，因而不构成对国际贸易的歧视或变相限制。[15]

（六）DSB程序上的瑕疵

在现行的WTO争端解决体制下，当败诉方认为其已履行DSB裁决并要求原申诉方停止报复措施时，该机制并没有相应的快速审查程序。因为根据现有的WTO争端解决规则，对于DSU第21条第5款是否适用于这种情况存在着两个疑问：

（1）关于DSU第21条第5款条文的解释。DSU第21条第5款规定：“如在是否存在为遵守建议和裁决所采取的措施或此类措施是否与适用的协定相一致的问题上存在分歧，则此争端也应通过援用这些争端解决程序加以决定，包括尽可能地求助于原专家组。”尽管该条款的文字本身并未明确限定该条款的适用范围，但根据其本身的字面解释，这一条提及的程序要解决的问题是：败诉方为遵从专家组和/或上诉机构之裁决与建议、旨在纠正其被裁定为非法的涉案措施的补救措施是否存在，若此类补救措施确实存在，那么这一程序所要解决的问题即为：此类补救措施是否已符合WTO相关涵盖协定或专家组或上诉机构关于补救措施的建议。显然，胜诉方的报复措施是否合理或是否应当终止并不在本条所涵盖的范围之内。可见，上诉程序无法解决败诉方对于胜诉方防卫过当的担忧，也无法解决由胜诉方防卫过当产生的纠纷。

（2）在实际操作中，只有原始申诉程序的控方（胜诉方）才有权提起根据DSU第21条第5款的执行之诉程序，而败诉方只能重新提起一个新的争端解决程序，而这个程序独立于原案件。其原因是，如果胜诉方提起第21条第5款项下的程序，它只需要证明败诉方在哪些方面未能履行或未能满足该协定或裁决的要求；而如果败诉方提起该程序就无从入手，如果不是胜诉方主动提起申诉，败诉方自己无法知道在何处未能履行或不满足该协定或裁决的要求，也无法证明自己如何已经满足。这也是在本案中为何欧盟放弃第21条第5款的审查程序而重新提起新的争端解决程序之原因。
一些WTO成员已经注意到这个问题，也提出了一些修改建议，比如建议一旦败诉方认为其已经满足该协定或裁决的要求就可以提起相应程序，如果胜诉方不在一定期限应诉证明其措施为何不能满足该协定或裁决的要求，专家组将可以作出裁决认定败诉方终止报复措施的要求。

【作者简介】
刘彤，法学博士，对外经济贸易大学法学院副教授。


【注释】
[1]这一案件的英文全称为“EC Measures concerning Meat and Meat Products”，中文“欧盟关于肉与肉制品的措施（荷尔蒙）”案，一般简称为“欧盟荷尔蒙牛肉”案，因为主要涉及欧盟内部的牛肉制品。由于美国和加拿大分别针对欧盟提出争端解决程序，争端解决机构就美国请求设立专家组编号为WT／DS26，争端解决机构就加拿大请求设立专家组编号为WT／DS48。加拿大和欧盟就WT／DS48专家组成员组成应与已经指派给WT／DS26专家组的成员相同达成一致。该案专家组报告的英文文献索引号分别为WT/DS26/R和WT/DS48/R，上诉机构报告的英文文献索引号为WT/DS26/AB/R和WT/DS48/AB/R。报告完成后，本书编委会成员，特别是盛建明教授、戴萍博士、李明奇博士就执行之诉及评述部分做了有益的订正与增补，特此说明与致谢！
[2]1993年各个成员议会批准《马斯赫特条约》后，欧共体正式更名为“欧盟”，此前的“欧共体” （Communities）一般是以复数加以表述的。但是在2010年公布的WTO专家组报告和上诉机构报告中，一直还是以“欧共体”相称。为了本书保持报告体例的统一性和引起读者对于“欧共体”已经正式转变成“欧盟”这一事实的应有关注，因此本报告中将其改译为“欧盟”，并在整个报告中用“欧盟”一词代替DSB裁决报告原文中的“欧共体”。
[3]这种荷尔蒙的名称为雌二醇17ß。
[4]遭受美国报复性制裁的产品包括矿泉水、奶酪、果汁和罐装桃肉等。
[5]请参阅http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2011-05-27/pdf/2011-13282.pdf，访问日期，2011年11月6日。
[6]请参阅注1所引上诉机构报告第189段之内容。
[7]肖冰：《实施卫生与植物卫生措施协定》研究，法律出版社2004年版，第149页。
[8]请参阅注1所引上诉机构报告第194段之内容。
[9]黄立：“评析世界贸易组织争端解决机构对荷尔蒙案的裁决”，载（台湾）《政法大学评论》，1998年6月，总第59期，第286页。
[10]同注7所引肖冰著作，第150页。
[11]同上注。
[12]请参阅注1所引上诉机构报告报告第221段。
[13]请参阅注1所引上诉机构报告报告第223-225段。
[14]请参阅注1所引上诉机构报告报告第240-246段。
[15]请参阅注1所引上诉机构报告报告第243-245段。转引自同注7所引肖冰著作，第172页。