实际承运人制度研究     实际承运人制度在海商法理论及立法中，是一项崭新的制度，在调整海上运输的提单公约＜＜海牙规则＞＞和＜＜维斯比规则＞＞中均没有出现。在制定＜＜汉堡规则＞＞的过程中，为了加强对货方利益的保护，经货主国家和航运国家的激烈斗争，在参照关于空运的＜＜华沙公约＞＞和＜＜瓜达拉哈拉公约＞＞的基础上，设立了实际承运人制度。我国在制定海商法时，吸收了＜＜汉堡规则＞＞的做法，也设立了实际承运人制度。但在适用的过程中，效果并不十分理想，主要原因在于实务界、司法界对实际承运人的概念、识别、法律地位和法律责任等问题认识不一致。囿于水平，笔者将学习心得付诸成文，于此求教于大家，以期抛砖引玉。 一、 关于设立实际承运人制度的立法本意     通常情况下，货方之于船方，总是处于劣势地位。如果合同承运人或实际承运人任何一方资信不足，对货方来说商业风险和诉讼风险都是极大的。为了改变实务中这种不平衡的状况，通过立法对货方和船方的利益进行平衡，也是有效途径之一。设立实际承运人制度的立法本意就是要改变货方和船方不平等的权利义务关系，保护货方的利益。传统的理论认为，实际承运人尽管事实上进行了货物运输，但其并不是海上运输合同的当事人，与货方没有运输合同关系。按照合同相对性原则，让其直接对货方承担责任没有合同依据。但是，既然其事实上是运输行为的主体，就应当受海上运输法的调整。只有通过立法才能解决实际承运人承担责任的依据问题。实际承运人制度的设立正是源于这一立法意图。在此情况下，不仅承运人对全程运输负责，而且实际承运人对其履行的运输部分也要承担与承运人同样的责任。对货主而言，就有承运人和实际承运人两个责任主体，即承运人基于合同、实际承运人基于法律规定分别向货方直接承担责任。这样，货主的权利更有保障，其之于承运人的地位大为改善，也达到了立法保护货方的目的。当然，实际承运人制度对承运人也不是没有益处的，至少表现在减轻訟累方面。因为如果是由于实际承运人掌管货物期间的过失引起的货物灭失或损坏或迟延交付造成经济损失，由此必然会导致循环诉讼。在设立实际承运人制度后，货方可直接向实际承运人索赔，减轻了各方讼累，提高了效率。 二、 实际承运人的概念     我国＜＜海商法＞＞第四十六条规定：“实际承运人是指接受承运人委托，从事货物运输或部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。”依据该定义条款，实际承运人应具备下列条件： a) 实际承运人必须是接受承运人的委托或转委托的人。     提到委托，很多人仅将其理解为委托代理，起因于生活中将委托与代理不加区别地混用。这种理解至少是片面的，甚至是错误的。严格地说，委托与代理是有根本区别的。代理制度是我国民法的一项重要制度。代理是指以被代理人名义从事一定法律行为而由被代理人承担法律后果的行为。它所强调的是从事法律行为的名义和法律后果的承担。依据民法有关规定，代理权并非仅仅基于委托人的委托，例如法定代理、指定代理就没有委托关系和委托人，代理权依法存在。而委托关系下，并不一定要求受托人以委托人的名义从事法律行为，受托人并不一定具有代理权。委托关系是基于双方合意，是一种合同行为，而代理权的授予是委托人的单方行为，无须双方合意。委托关系表现的是委托与受托的内部关系，代理关系主要反映是代理人与第三人的外部关系。委托关系下不必然存在代理关系；代理关系并不必然以委托关系为前提。只有在委托代理的情况下，委托与代理同时存在。正是由于对委托与代理的模糊认识，才导致出现承运与实际承运人之间必须存在委托代理合同的错误观点。航运实务中，双方的代理合同也是存在的，但是极为罕见。一般情况下，委托关系通过海上运输合同或者租约表现出来。 b) 实际承运人必须是实际履行货物运输行为的人。     承运人前冠以“实际”一词，意在表明运输是由其亲自实施的具体的行为。而有的人认为，实际承运人包括所有接受委托或转委托进行全部运输或部分运输的人，而不问其是否实际履行运输行为。如果一项运输由承运人委托他人，他人又再次转委托其他人，则接受委托或转委托的人都是实际承运人，例如多次转租的情形下，存在多个实际承运人。我们认为，这种观点是对实际承运人的误解。因为要实际运输，必须要有船舶和船员这两个基本条件，即拥有（或光租）船舶并騁用（或管理）船员才能履行具体的运输行为，物质和人力两个条件缺一不可。仅仅是多次转租的一个环节，即仅仅是多次转委托的一个环节，并未实际履行具体运输行为，就将其定位于实际承运人显然是牵强附会。这种错误观点追根索源，某种程度上在于立法语言有失严谨。定义条款的第二句“包括接受转委托从事此项运输的其他人”，容易让人理解为“包括┈┈其他人。”实际上这句话是个双宾语结构，包括的宾语是接受转委托，而不是包括其他人。该句应当正确理解为包括接受转委托而从事此项运输的其他人。     可见，只有具备了委托或转委托关系和实际履行具体运输行为的人才构成我国＜＜海商法＞＞中的承运人。正确理解实际运人的概念，还须对货物运输的涵义进行界定。通常认为此处的货物运输指的是海上货物运输，或者表述为载货船舶的海上运输历程。这是承运人履行海上货物运输的核心义务区段。此外，承运人还要履行海上运输的辅助义务。比如货物的包装、拼箱、堆存、保管等。受托从事这些工作的人的法律定位，直接取决于海上运输涵义的宽窄。我认为，这些人接受承运人委托履行海上运输辅助义务，并不是在履行海上运输行为。他们是受托人、代理人或独立合同人，并不构成实际承运人。 三、 实际承运人的识别 　　明确了实际承运人的概念，有助于实际承运人的识别，但实际承运人的识别依然复杂。     一般认为，除非运力不足或因意外而转船，班轮运输下承运人与实际运人是一致的，也就是说一般情况下，班轮运输中不存在实际承运人。在运力不足或意外转船的情况下，接受班轮公司的委托实际履行了海上货物运输的人是实际承运人。 航次租船情况下，实际承运人识别比较复杂。A如果承租人本身就是货主，那么出租人因为签发自己的提单而成为承运人，调整承租双方权利义务的是租船合同。对收货人来说，出租人是其承运人，此时也不存在实际承运人。B如果承租人不是货主，识别实际承运人的关键是看提单是以谁的名义签发的。在承租人以自已的名义签发提单的情况下，承租人是承运人，出租人是实际承运人；在以出租人名义签发提单的情况下，出租人是承运人而非实际承运人。C在多次转租的情况下，如果最终的承租人是货主，出租人签发提单，则上述已有分析，不存在实际承运人。如果最终承租人不是货主，提单如果是以最终承租人的名义签发的，则其是承运人，只有最初的出租人是实际承运人；如果提单是以最终承租人的上家名义签发的，则其是承运人，出租人是实际承运人；如果是以最初的出租人的名义签发的，则其是承运人，此时不存在实际承运人。     船舶在期租后又多次转租的情况下，实际承运人的识别更为复杂。但是我认为，确定实际承运人的前提是正确确定承运人。确定承运人就要确定运输合同的当事人，其中提单签发者名义是其中最重要依据之一。提单是托运人与承运人运输合同的证明，租约并入后又是确定承运人与收货人权利、义务的依据，所以可首先排除提单签发名义者不是实际承运人。如果提单是以出租人的名义签发的，则出租人是托运人、收货人的承运人，此时不存在实际承运人；如果提单是以期租转承租人名义签发，则只能依据多次转租所表现的转委托关系，向其上家追索最终实际承运人。 光船租赁下的实际承运人识别比较简单。如果提单是以光船承租人名义签发，则光船承租人是承运人，也是实际承运人。光船租赁是财产租赁性质的合同，不同于运输合同和租用合同，所以光船承租人又称准船东，具有与船舶所有人几近相同的法律地位。把握住这一点，参照上述多次转租情形下的实际承运人识别，光船租赁下的实际承运人的识别就相对容易得多。 四、 实际承运人的责任     责任，是指因违反义务所引起的后果。法律责任指的是因违反合同义务、侵权或仅仅是依据法律规定而承担的不利的法律后果。法律责任也称为赔偿责任，与之相对应的是责任豁免。权利与义务是另外一对相对的法律术语，也属于广义的责任范畴。我国＜＜海商法＞＞第四章第二节深受＜＜汉堡规则＞＞的影响，内容涵盖承运人的权利、义务、责任与豁免的规定都是围绕承运人对货物的灭失、损坏或迟延交付的赔偿责任所作出的，责任在此节不能作广义的解释。尽管如此，第四节关于承运人责任的规定，适用于实际承运人，立法本意并不是指该章有关承运人所有权利、义务都适用于实际承运人。因为实际承运人不是运输合同的当事人，法律要求其承担责任的依据仅仅是货物是由其实际运输。由此，承运人的责任和实际承运人的责任是不应该完全相同。实际承运人的责任应限定在与运输直接有关的责任，与运输不直接相关的其他责任，不应当适用于实际承运人。那么实际承运人的责任具体包括哪些呢？ 1．实际承运人权利方面 1．1我国＜＜海商法＞＞第五十六条规定承运人对所运货物的灭失或损坏享有限额赔偿的权利，适用于实际承运人。限额赔偿既是权利也是义务，它起源于航运初期对经营海上冒险事业的鼓励与扶持。随着海运的发展，事实上真正需要鼓励与扶持的是实际承运人。航运发展到今天，航运风险也大为降低，相应的只是提高了赔偿限额，这一具有权利与义务双重性的制度却保留下来了。需要说明的是，如果承运人与托运人约定高于法律规定的赔偿限额，必须经实际承运人的书面同意，否则对实际承运人不发生法律效力。实际承运人仍然享有限额赔偿的权利。 1．2承运人对货物因迟延交付所造成的经济损失享有限额赔偿的权利同样适用于实际承运人。即使迟延交付是实际承运人的过失造成的，也不影响实际承运人的这项权利。 1．3承运人对有关货物运输的任何诉讼，不论请求方是否是运输合同的当事人，也不论是基于合同还是基于侵权提起的，承运人所享有的抗辩理由适用于实际承运人。对承运人的受雇人、代理人提起的，只要是在受雇或代理范围内，同样适用于承运人、实际承运人。但是，针对于实际承运人的诉讼，实际承运人的抗辩理由能否适用于承运人？未见于法律明确规定，但我认为同样是成立的。 承运人因其本人（或受雇人、代理人）故意或明知会造成货物损坏或灭失的轻率行为，则承运人丧失享受限额赔偿的权利。承运人享受限额赔偿的权利的这一前置条件同样适用于实际承运人。 分别向承运人、实际承运人或其代理人、受雇人提出赔偿请求，承运人和实际承运人均享有在法律规定的限额内赔偿的权利，而且不影响他们之间互相追偿。如果一方承担了超过法律规定的限额责任，则只能在这一限额内追偿。 2．实际承运人的义务 2．1实际承运人负有谨慎处理使船舶适航的义务。谨慎处理，即要求实际承运人作为一名具有通常技能并谨慎行事的船舶所有人（光船承租人）采取各种为特定情况所合理的措施。实际承运人的适航义务是相对的，而不负有绝对适航的义务。有人认为货物由实际承运人掌管、控制、运输，应赋予实际承运人相对于承运人更重的适航标准，是没有任何依据和道理的。 2．2实际承运人负有妥善而谨慎地管理货物的义务。实际承运人管理货物包含妥善和谨慎两项要求，所谓妥善是指对承运人管货知识和技能的要求；所谓谨慎是对承运人主观态度方面的要求。对妥善和谨慎的要求均是相对的。 2．3实际承运人负有直航的义务的。实际承运人应将货物按照约定的或习惯的或地理上航线驶往目的港。除非为救助或企图救助人命、财产或者有合理的需要，不得绕航。实际承运人在货物装船后，还负有及时开航、合理速遣的义务。 3．关于实际承运人的赔偿责任。实际承运人对运输活动物因其固有的特殊风险造成活动物灭失或损害的，不负赔偿责任。除非实际承运人证明已履行托运人的特别要求并且灭失或损坏是由特有风险造成的。舱面货装载的特殊风险货物灭失或损坏，实际承运人也不负赔偿责任，除非实际承运人违反了相应的法律、法规、惯例或与托运人的特别协议。对共同原因造成的灭失或损坏或迟延交付的，承运人仅在其不能免除赔偿责任原因范围内负赔偿责任。实际承运人对货物灭失按实际价值负赔偿责任，对受损货物按受损前后实际价值的差额或修复费用计算。前已述及，实际承运人对货物灭失、损坏或迟延交付的经济损失承担限额赔偿的责任。 4。关于实际承运人的豁免 我国＜＜海商法＞＞第五十一条的免责事由适用于实际承运人。从列明的事项看，对实际承运人（承运人）实行的是不完全的过错责任原则，或者称之为过错责任原则与过失免责并用。实际承运人对货物的灭失或损坏是否免责，应依其本人或其代理人或受雇人有无过错而定，但如果货物灭失、损坏系船长、船员或其受雇人、代理人过失造成的或由于他们过失失火所致，实际承运人可以免责。如果货物的灭失、损害是多种原因共同造成的，实际承运人仅在其不能免责的范围内承担赔偿责任，但要由其负举证责任。 我国＜＜海商法＞＞第六十一条：“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人”，并非指承运人全部的责任适用于实际承运人，但也未否定其他有关承运人责任的规定不适用于实际承运人。据此，除上述外，实际承运人还享有以下的权利并承担相关的义务。 a.危险货物的处置权     托运人托运危险货物，有义务将货物的名称、性质以及应当采取的预防措施正式通知承运人，否则承运人可以在任何时间、任何地点根据情况需要将货物缷载、销毁或使之不能危害而不负赔偿责任。如果承运人已经接到通知并同意装运，也有权在该项货物有危及船舶、船上人员或其他货物的危险时，将货物卸载、销毁或使之不能危害而不负赔偿责任。承运人对危险货物的处置权不是规定在承运人责任之中，而是规定在托运人责任中，那么实际承运人是否有权处置危险货物呢？解决这一困惑，应从托运人责任的立法本意入手。关于托运人托运危险货物的强制通知义务，目的是减少危险货物给船舶、人员及其他货物的实际危险和危险威胁，最终维护海上运输安全。当有实际承运人存在的情况下，承运人仅仅是运输合同的当事人，并没有实际进行海上运输。货物由实际承运人占有、控制并实际进行海上运输，面临危险和危险威胁的是实际承运人。如果不将危险货物的处置权扩展到实际承运人身上，则承运人危险货物处置权就会虚置，有违立法本意。因此，赋予实际承运人危险货物处置权是符合立法目的，也是必要的。至于承运人与实际运人之间是如何约定的，不影响实际承运人该项权利。 b.关于运费请求权     一般情况下，由于实际承运人不是海上运输合同的当事人，他只是接受承运人的委托从事海上运输，没有依据向托运人或收货人主张运费，只可向承运人主张报酬。但也不排除例外情况，在证明承运人与实际承运人之间委托关系的租约条款中，约定将海上运输合同的运费以作航次租船合同下的运费（租金），则实际承运人自然就有权直接向货方（一般是收货人）主张运费，但前提是租约已被有效并入提单。 c.关于货物留置权     上述第二种情况，即为我国＜＜海商法＞＞第八十七条规定的情形之一，应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物所垫付的必要费用及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又未提供适当担保的，承运人可在合理限度内留置其货物。这是海商法关于承运人留置权的规定，是否适用于实际承运人，这就看对“应当向承运人支付”如何理解了。如果依据合同应当向承运人支付而没有支付或提供适当担保的，则实际承运人有权留置相应的货物。总之，这项权利是实际承运人的合同权利。 d.关于时效的抗辩权     我国＜＜海商法＞＞第二百五十七条规定向承运人索赔的时效期间为一年，是否也适用于实际承运人呢？我认为是适用的。否则实际承运人只能适用两年时效，则无疑会出现加重实际承运人责任的结果，这与立法本意是背道而驰的。例如，货方在损坏发生后一年到两年期间内提起诉讼则承运人对货方因超过诉讼而不须承担责任，实际承运人则要对货方承担赔偿责任。当实际承运人向承运人追偿时，承运人会以时效已过、对货方没有责任向实际承运人抗辩，则只能由实际承运人承担责任。本来依法应由实际承运人和承运人连带承担的赔偿责任，出现了实际承运人独自承担的不公平结果。由此可见，赋予实际承运人一年时效是公平的，也是符合立法本意的。 e.关于货物交付义务     实际承运人不是海上货物合同的当事人，一般情况下，交付货物是承运人的义务范围。但在某些情况下，实际承运人也可能接受承运人的委托进行货物交付。一旦接受这种委托，便负有依据委托交付货物的义务。但这一义务是不同于承运人的交付义务，承运人交付是依据“提单是据以交付货物的保证”。尽管实际承运人的缷载与交货行为有重合情形的发生，但只是对缷载过程中的过失致损承担责任。只有在接受委托并交付货物的情况下，实际承运人才负有正确交付货物的义务。 f.无人提货时的合理处置义务     不论是否接受交付货物的委托，如果在缷货港无人提取货物或者收货人拒绝提取货物，船长可以将货物缷在仓库或者其他适当场所。由于船长是实际承运人骋用或管理的，船长的权利义务也是实际承运人的权利、义务。对缷下的货物的处置，实际承运人不负担风险与费用，但负有将货物缷在仓库或者其他适当场所的义务。 结束语     综上所述，我国＜＜海商法＞＞虽然在借鉴＜＜汉堡规则＞＞的基础上，初步确立了实际承运人制度，但在实践在争议频频出现。所出现的问题，有的是源于对实际承运人和承运人两种制度的模糊认识，有的是源于对实际承运人概念的误解，有的是源于法律规定的欠缺。要解决这些争议，除了要正确把握实际承运人制度的立法意图外，建议立法作必要修改。关于实际承运人的定义，是否可表述为“接受承运人的委托，履行货物运输或部分运输的人，包括接受转委托而履行此项运输行为的其他人”。明确了实际承运人的定义，有利于正确识别实际承运人。而正确识别实际承运人的前提是正确确定合同承运人，尔后，依据委托关系而不是局限于委托代理关系确定实际承运人。关于实际承运人的责任，我国＜＜海商法＞＞第六十一条规定地过于笼统，以至争议频生。应与承运人责任区别开来，将其明确限制在与运输直接有关的责任方面。这里的责任当然包括权利、义务方面。     任何一部法律均有其固有的时代滞后性，我国＜＜海商法＞＞也不例外。立法通过之日，就是其与时代脱节之始。立法与适法是互动的，在＜＜海商法＞＞适用过程中，实际承运人制度出现的种种争议，也只能通过立法的修改、解释来加以完善。 参考资料： 司玉琢　　＜＜新编海商法学＞＞ 王利明　　＜＜民法总论＞＞ 张志国　　＜＜试论合同法的实施对我国国际货代的影响＞＞ 翁子明　　＜＜实际承运人和实际托运人的法定性＞＞ 郭　瑜　　＜＜实际承运人制度的修改和完善＞＞ 韩立新　　＜＜实际承运人及其责任的认定＞＞