海峡两岸协议离婚与诉讼离婚之比较
    离婚是配偶在生存期间依法解除婚姻关系行为，古今中外的婚姻立法都对离婚作出了专门的规定。在我国，不论大陆或台湾，均采用协议离婚(两原离婚)或诉讼离婚(判决离婚)两种形式。它是离婚制度中的核心部分。 
一、两岸协议离婚之比较 
    协议离婚，又称两愿离婚，是指婚姻当事人自愿离异，并就离婚的法律后果达成协议，经有关部门认可解除婚姻关系。由于协议离婚是在当事人双方自愿合意的情况下达成的，因而采取这种方式离婚，不仅手续简便，能减轻当事人之间的互相仇视情绪，心平气和地达成比较合乎双方意愿的协议，因而深受众多离婚者的欢迎。 
(一)关于协议离婚的法定条件 
    协议离婚的法定条件，是国家对协议离婚进行审查和监督的依据。 
    1当事人必备条件。当事人是协议离婚的主体。主体资格是否合法决定着协议离婚是否有效，大陆《婚姻法》和《婚姻登记管理条例》对符合协议离婚的主体资格作了具体规定。第一，协议离婚的男女双方须有合法的夫妻身份，这是离婚最基本的前提。第二，当事人双方必须具有完全民事行为能力，这是当事人进行离婚意思表示的基础。第三，当事人双方对离婚的意思表示必须自愿、真实。夫妻双方同意离婚，是协议离婚的最本的条件，也是协议离婚的本质要求。由于台湾法律规定结婚的年龄与大陆不相同，即男为十八周岁，女为十六周岁。台“民法典”第980条规定：“男未满十八岁，女未满十六岁者不得结婚”，并且“未成年人结婚应得法定代理之同意”(台“民法典”第981条)，因此，自然会就作出“未成年人离婚得经法定代理人同意”之结论。 
    2提请协议离婚的形式，大陆和台湾的法律都规定，协议离婚当事人必须提交书面申请。大陆《婚姻登记管理条例》第14条规定，申请离婚登记时应持的证件和证明中就包括离婚协议书。由于采用的是要式主义，台“民法典”要求两愿离婚只能以书面形式表示，并有2人以上证人的签名。如果仅仅当众烧毁结婚字据，而不另立离婚协议书，不发生离婚效力。 

    3离婚协议的内容。离婚不仅是解除夫妻身份关系，而且涉及夫妻共同生活期间形成的财产关系和子女的抚养教育。因此协议离婚的当事人应就离婚后的子女抚养及财产分割达成一致协议。大陆《婚姻法》第24条要求婚姻登记机关查明双方确实自愿，并对子女和财产问题已有适当处理时，应即发给离婚证，这对离婚协议的内容作了原则规定。并在《婚姻登记管理条例》中具体规范了离婚协议的内容。台湾法律则要求协议应包括子女的监护、财产等内容，但无具体规范。大陆的法律较之台湾法律，对于离婚协议书的内容要求更为严格，并明确提出了协议的内容应保护妇女和子女的合法权益，体现了现代进步的道德伦理观。 
(二)关于离婚协议的程序 
    协议离婚的程序是协议离婚制度中不可分割的一部分。两岸都采取了登记离婚的程序。大陆实行的是行政登记程序，离婚登记同结婚登记一样都要到婚姻登记机关去办理登记手续。台湾的两愿离婚实行的是不同于大陆的另一种行政程序——户籍登记程序，即由户籍机关登记离婚。凡申请两愿离婚的当事人依照户籍法的规定，离婚登记的申请不得以书面委托他人，必须亲自到户籍所在地的户政事务所进行离婚登记，登记时需以夫妻双方及二人以上证人签名的书面形式请求离婚登记，户籍机关核实其合法离婚事实后，予以登记，即发生离婚效力，并办理转籍手续。“转籍者，应予国民身份证内注明其转籍前之原本籍。”(台户籍法第20条)需特别指出的是海峡两岸的协议离婚虽同采登记形式，但登记的实质内涵不同。大陆的离婚登记制度蕴含行政审批主义立法思想，登记机关握有极大的权力——审查权，婚姻登记机关对当事人的离婚申请依据有关法律进行严格审查后，有权决定是否对当事人的婚姻登记申请予以登记。台湾“民法典”在处理婚姻问题上采取的是登记主义，认为离婚应完全取决于自愿，因此在到户籍机关登记只是一种形式，户政机关并没有实质的决定权，这是两岸离婚登记的实质差异所在。台湾“民法典”中规定的两愿离婚显得过于简单，难免给人轻率之感，因此台湾地区于1985年对亲属法进行了修论，增加了两愿离婚还须在户籍机关进行登记，以登记作为两愿离婚成立的形式要件，但这种登记如前所述没有多大的实质意义。大陆对协议离婚的有关规定，主要集中在现行《婚姻法》的第24条和《婚姻登记管理条例》的14、15、16、18、20条中，客观地说，大陆关于协议离婚的程序是完备可行的，但作为调整婚姻家庭关系的婚姻法仅有第24条关于协议离婚的实质条件的规定，显得过于笼统、原则，对协议离婚也缺乏适当的限制性措施。 
二、两岸诉讼离婚之比较 
    诉讼离婚是指夫妻双方对待离婚或离婚后子女抚养或财产分割等问题不能达成协议，由一方向法院提起民事诉讼，经法院审理、调解或判决的一种形式。 
(一)关于诉讼离婚的一般程序 
    1调解。在大陆，诉讼离婚的一般程序应以调解为主，调解是离婚诉讼的一项基本制度。调解又可分两种，一是诉讼外调解。它是由当事人所在单位、群众团体、民居或村民委员会、婚姻登记机关等部门进行的调解，这种调解应坚持自愿、合法的原则，不得强制或变相强制当事人达成某项协议，也不得阻止或防碍当事人就离婚问题向人民法院提出诉讼，不是离婚的必经程序。二是诉讼内调解，这是审理离婚案件的必经程序。在台湾，判决离婚(诉讼离婚)的一般程序的第一阶段是诉讼内解决，也即调解。台民诉法第577条规定：“离婚之诉及夫妻同居之诉，于起诉前应经法院调解。”可见，海峡两岸都注重判决前的调解，并认为调解是诉讼的必经程序。 
    2判决。判决是诉讼离婚的第二阶段，是指法院在调解无效基础上，对有争议的诉讼标的所做的强制性决定。在大陆，人民法院的离婚判决包括判决准离和不准离两种情况，无论何种判决，其标准都是以夫妻感情是否破裂，破裂者，准予离婚，未破裂者，不准离婚，判决一经生效，就发生强制性效力，当事人必须执行。与大陆判决离婚标准不同的是，台湾立法认为判决离婚必须以有一定原因为必要，台“民法典”具体列举了十种原因，使于法院审理案件，不象大陆的以“感情确已破裂”作为判决离婚的理由过于笼统、抽象、主观、随意性较大，不利于案件的审理。 
(二)关于判决离婚的法定理由 
    纵观人类离婚制度发展演变的历史，横鉴当今世界各国离婚法的现行规定，凡许可离婚的国家或地区，其判决离婚的法定理由主要有：第一，根据判决离婚的法定理由的法律表述形式，可分为具体列举主义、抽象主义和例示主义；第二，根据判决离婚的法定理由的内容，又可分为有责主义、无责主义与破裂主义或过错原则、干扰原则与破裂原则。大陆于1980年制定的《婚姻法》确立了判决离婚的单一破裂主义原则。《婚姻法》第25条第二款“如感情确已破裂，调解无效，应准予以离婚。”这就是指夫妻感情确已破裂是我国离婚制度中判决离婚的法定理由。它既是大陆长期立法实践经验的总结，也反映了现代离婚立法发展和改革的现实趋势，也是自由离婚主义的重要表现。它有效地克服了具体列举性规定的弊端，兼顾到现实生活中多样复杂的离婚原因和千姿百态的婚姻状况，把握了离婚原因的实质和根本。但同时我们又因看到，由于婚姻法离婚现上规定的过于抽象笼统，法律标准成为一种模糊、可伸缩的弹性条款，使法律应有的安全、确定、可操作性等难以充分体现出来，因此，最高人民法院根据司法实践的多年经验，创造了认定感情确已破裂的方法，即综合分析与具体理由相结合的方法，并于1989年11月21日颁布了《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》(以下简称《意见》)。所谓综合分析即我们通常所说的“四看” ，一看婚姻基础；二看婚后感情；三看离婚原因；四看夫妻关系的现状及有无和好可能。并结合《意见》所列举的14条作为夫妻感情确已破裂的依据，形成了司法操作中概括与例示的的双轨制，有效地解决了单一抽象立法的局限，为处理跨涉两岸的离婚收纷奠定了基础。 

    台湾地区“亲属法”在1985年修改之前的50多年时间里，一直沿用1930年“民法典”亲属篇的具体列举形式规定的10种判决离婚理由，将诉讼离婚严格限制在法律所列举的10种情形之中，严重阻碍了离婚自由原则的伸张，不能适应婚姻关系千差万别的内在运行规律，表现出多重局限和缺漏，受到理论和事务界的多方检讨和批驳。因此1985年修改后的“亲属法”弃发具体列举主义，改采例示主义，除列举离婚的法定十大原因外，还增加了概括性条款，以适应法定原因以外的复杂情况，弥补具体列举的不足。但我们同时也应注意到，台湾地区“亲属法”在其实质内容上并未超脱原来的有责主义窠白。台湾地区的“亲属法”是在过错原则的基础上保留了原有的无责干扰因素，并补充和注入了一定的破裂原则因素，即夫妻之间有法律列举“以外之重大事由、难以维持婚姻者、夫妻之一方得请求离婚。”从而形成了现行离婚理由的列举与概括、抽象与具体、有责或无责与破绽等多元混杂的复杂结构。在这一复杂结构中，过错原则、干扰原则、破裂原则均有程序不同的反映和责任。 
(三)关于诉讼离婚的请求权 
    在诉讼离婚中，海峡两岸都对当事人的请求权作了不同的规定。大陆的婚姻立法，坚持婚姻自由的基本原则，奉行的是自由离婚主义，判决离婚的法定理由主张的是破裂原则。那么，离婚就不应带有任何惩罚主义痕迹，因此在处理一般离婚案件时，只要认定婚姻事实确已破裂，没有挽回可能，应根据任何一方当事人的请求予以解除。从这个角度看，不管有过错方或是远过错方，均有平等的离婚请求权。与大陆不同的是，台湾“亲属法”在处理离婚问题坚持的是两个基本点：一个是婚姻契约论，即婚姻是当事人之间缔结的契约关系，如果一方违反婚姻义务，应承担违约责任；另一个是“任何人不得因自己之过错而取得法的利益”的基本法则，即夫妻一方违反诚信原则或构成权利之滥用及义务这违反，则因其过错丧失任何权利之主张及利益之获得。从这样的基本点出发，自然就会制定出台“民法典”第1052条所规定的那样“但其事由夫妻之一方负责者，仅他方得请求婚。”也就是只有无过错方才有离婚请求权，剥夺了过错方的请求权，从而一旦夫妻一方存在有违反婚姻义务的过错责任时，即在法律上丧失了自己的意愿选择，决定自己婚姻前途和命运的权利与机会，只有听命或受制于无过错一方的意志和行为。台“民法典”在确定请求权归属的同时，进而又对请求权的消灭作了严格规范，防止请求权的滥用。离婚请求权消灭，有基于自然事实者，也有基于法定原因者，前者例如夫妻一方死亡，后者因各国立法而有不同，台“民法典”则以同意为排除离婚请求权的原因，以宥恕及法定排除期间的经过为离婚请求权消灭的原因。 
    以上是对两岸一般诉讼离婚请求权的比较，接下来对特殊诉讼离婚请求权进行比较。大陆在《婚姻法》第26条提出了对军人配偶离婚请求权的限制。另外，在《婚姻法》第27条还提出了在特殊时期对男方离婚请求权的限制。台湾曾制定战乱时期军人结婚条例，规定：(一)敌前或执行作战命令或服务最艰苦地区之军人或其配偶，不得向法院请求离婚，即便有任何法定离婚原因，其诉讼均被停止。(一)依法应召入伍的现役军人或其配偶在服役期间除依民法第1052条第一款(重婚)、第六款(意图杀害)、第十款(被处三年以上徒刑或因犯不名誉罪被处徒刑)的规定外，不得向法院请求离婚。这说明了军人家庭的稳定对社会的重要。两岸对军婚都持慎重态度，大陆更强调对军人的特殊保护，当然两岸立法的最终目的都是为了稳定军人家庭，这是其由特殊地位决定的。不同的是，大陆立法还强调对妇女和儿童的保护，这值得台湾立法的借鉴，也是祖国大陆对世界妇女解放运动的一大贡献。 
    海峡两岸对诉讼离婚的规定，各有利弊。就原则而言，我们既不能倒退到完全的过错主义原则上去，也不必拘泥于单一的破裂主义，不管是坚持“感情确已破裂”还是坚持目前许多法学专家的“婚姻关系确已破裂”，而应该使概括性的法条具有较强的包容性，能够兼容破裂、目的及过错的情形。笔者赞同陶毅教授发表在《法学评论》(2000年第1期)的《婚姻家庭法离婚试拟稿》的观点，此稿以“婚姻关系确已不能维持”为判决离婚的原则条件，在此之下分为“婚姻关系破裂”、“婚姻目的不能实现”和“一方有过错，对于坚决标离婚”三类情形。笔者认为实事求是地面对复杂多样的离婚原因，采取“混合原则”，有利于立法的统一性，也有利于海峡两岸法律的衔接，减少不必要的区际法律冲突。