编者按：WTO Litigation－《WTO诉讼》，共935页，定价为310法郎，折合1750元人民币，在瑞士日内瓦WTO总部的书店被一次买走了7本。这是一本关于WTO争端解决机制的法律、程序和案例研究专著。售书的老太太见一次买走这么多价格昂贵的书，惊讶地问：Where are you from? Japan? 她听到的答复却是China。
买书者是中国派往日内瓦参加美国201钢铁保障措施案专家组首次听证会的中国代表团的代表们。这是中国入世之后，第一次派出代表团到WTO打官司。诉讼的起因是2000年3月20日美国根据其1974年《贸易法》第201条款对全球输入美国的10种钢铁产品采取了保障措施，损害了很多WTO成员的利益，包括中国在内。
中国在WTO第一案
——美国201钢铁保障措施案首次听证会散记(上)
北京正见永申律师事务所 李静冰
WTO诉讼案由
所谓保障措施是指由于未预见的情况和缔约方负担包括关税减让在内的义务的影响，进口产品数量激增，导致该缔约方领土内同类产品或直接竞争产品的国内生产者受到严重损害或严重损害威胁，该缔约方为防止或补救此种损害而采取的部分中止义务或撤销或修改减让。中止义务或撤销或修改减让的手段包括提高关税或对进口产品实施配额或数量限制。
根据关贸总协定的规定，如果某缔约方采取的保障措施使其他缔约方的利益受到减损或丧失，不论该措施是否违反了总协定的规定，其他缔约方都可以按照《关于争端解决的规则与程序的谅解》的规定，启动争端解决程序，要求与该缔约方磋商，或者通过专家组或上诉机构解决因该措施引起的争议。
在美国对全球进口的部分钢铁产品采取保障措施之后，包括欧盟、加拿大等其他WTO成员纷纷采取了自卫性的保障措施。中国也不得不在2002年5月采取了临时保障措施，并于11月19日最终裁决对全球进口中国的5类钢铁产品实施为期3年的关税配额限制措施。与此同时，在与美国就201保障措施分别磋商未果的情况下，受到该措施影响的八个WTO成员，欧盟、中国、挪威、瑞士、新西兰、巴西、日本和韩国向WTO的争端解决机构提起了申诉，要求WTO对美国的保障措施进行裁决。由于本案的结果对加拿大、墨西哥、委内瑞拉、土耳其、古巴、泰国和中国台北有实质上利害关系，这七方要求以第三方身份参加诉讼。其中加拿大和墨西哥支持被申诉方美国，其他五个第三方支持申诉方。
收到申诉方的通知后，WTO争端解决机构成立了专家组审理此案。专家组的职能是协助争端解决机构履行争端解决规则与程序的谅解所规定的职责，对提交审议的事项，包括对案件的事实和适应关贸总协定存在的问题进行客观的评估，并向争端解决机构提交调查结果和裁决的建议报告。如果争端各方（不包括第三方）对专家组报告不服，可以向争端解决机构常设的上诉机构上诉。所以专家组的工作与法院的一审有类似之处。经过准备，本案专家组决定于2002年月10月29-31日在日内瓦召开第一次听证会。
中国代表团抵达日内瓦
参加听证会的中国代表团，一行13人由中华人民共和国对外经济贸易合作部条约法律司司长张玉卿带队，于10月27日乘CA3931经法兰克福飞抵日内瓦。日内瓦是一个美丽和诡异的城市。
日内瓦是一个外交之都，联合国、世界卫生组织、世界知识产权组织、世界贸易组织，有230多个国际组织坐落在这个弹丸之地。“它们的活动操纵着、调整着全世界的活动方向，正像一个人的神经中枢在指挥着人的全部思想和活动。”我曾经在日内瓦买了一张铅笔画，二战时期，鬼魅一般的外交家流连在后街的门口窃窃私语的画面给我留下了非常深刻的印象。这是一个密谋弥漫的地方。
“这是继香蕉案、牛肉案之后，WTO历史上又一个有标志性意义的案件”。10月28日上午，在风和日丽的莱蒙湖畔，中国常驻WTO使团大使孙振宇与刚从北京来参加听证会的中国代表团会面。孙大使告诫代表团，“这是中国入世之后第一次向WTO提交的争端解决案件，表明中国开始参加WTO事务的管理，通过这起案件可以学习很多WTO的实际知识。WTO规则仅从书本上学是不行的，必须从实践中学。”
“在日内瓦没有永远的盟友”，孙振宇这样说。“正式磋商解决不了问题，解决问题的方式往往是非正式协商，开会有时就是履行一个程序。”孙大使告诫中国代表团在参加听证会时一定要注意维护本国利益，既坚持原则又要灵活。合纵连横，国际和国内的政治和交易的规则有它们的相似性。但是，WTO即将举行的美国201钢铁保障措施争端解决听证会却是一个非常严肃的会议。
预备会：文牍主义
在与中国驻WTO使团的会议之后，中国代表团参加了在韩国使馆召开的申诉方的预备会。与会者40余人，都是这次前来参加听证会的申诉方的政府代表和律师。会议由欧盟牵头，协调次日听证会上申诉各方的发言顺序和要点。在此次听证会之前，各方已经向专家组提交了书面申诉文件。各方同意在听证会上分别用10到20分钟口头陈述自己的观点和要求。
为了维护国家利益，各方都准备了庞大的书面材料，详细地陈述自己的立场和主张。在国内的诉讼中，我们比较习惯一两张纸的起诉状和答辩状，法院的判决书也比较简单。在WTO诉讼中，文牍主义的作风可能超出了一般人的想象。就本案而言，被申诉的对象美国国际贸易委员会的裁决报告长达1000余页，其提交的答辩状有528页，附件1000页。八个申诉方的申诉状，欧盟的最长，197页、中国164页、日本123页、挪威121页、新西兰113页、巴西92页、韩国66页；八方共用附件2500页。而八方指控的，是美国采取的同一个措施，各方观点很多部分是相同的。这就是10月28日下午，八方必须坐下来协商和分工的原因。
由于各方发言的时间在10到20分钟，各方都希望有更多的时间，或者优先发表自己的主张，在分工过程中，欧盟和日本、韩国、新西兰关于发言的内容和顺序有些不同意见。最后，决定将各方的立场归纳为10个重点，即：相同产品、国内产业、进口增加、未预见的情况、平行原则、相称性、损害确定、因果关系、发展中国家地位、配额分配、以及救济措施的限度。约定由新西兰代表各方做开场白，欧盟最后总结，中间各方在规定的时间内就自己的立场作重点发言。中国要求就自己的发展中国家地位和应当享受的配额分配问题直接向专家组陈述自己的主张。
10月29日，听证会开始
10月29日，上午10点，WTO总部的会议中心，听证会开始。申诉八方代表和被申诉方美国代表出席听证会。WTO的工作语言是英语、法语和西班牙语。由于有来自瑞士和西班牙的代表与会，尽管这些代表与其他成员的代表，以及专家组成员一样熟练地用英语发言，特别是瑞士代表事实上并不使用法语，WTO秘书处还是安排了英语、法语和西班牙语的同声翻译。由于汉语不是WTO的工作语语言，所以中国代表可以选择使用三种语言中任何一种进行交流。
听证会由专家组主持。根据规定，专家组一般由3名成员组成，成员由WTO秘书处提名，经过争端各方磋商后，由WTO总干事任命。通常，专家组成员是从一份专门的名单中挑选出来的。名单中的候选人都是WTO成员国内担任过高级贸易政策的官员，或在WTO领域获得过直接经验，或在国际贸易法律或政策方面著书立说者。但专家组也可以由该名单之外的人担任。在本案中，专家组主席由冰岛驻WTO大使Stefan Johannesson担任，另外两位成员是来自新加坡的Margaret Liang和印度的Mohan Kumar，法律官员（Legal Officer）和秘书由WTO秘书处派出。
听证会开始，先由专家组主席介绍台上就座人员。之后由各方代表介绍自己出席听证会的成员，顺序是欧盟、日本、韩国、中国、瑞士、挪威、新西兰和巴西。被申诉方美国派出了九位律师出席听证会。欧盟的成员丹麦、芬兰、法国和西班牙也分别派代表出席听证会旁听。
按照专家组的指示，中国代表团团长张玉卿向听证会介绍了参加本次听证会的中国代表，他们是来自中华人民共和国对外经济贸易合作部条约法律司的张玉卿、郭京毅、杨国华、尹燕玲、姜丽勇、田涯、王铁汉，中国驻WTO代表团的李恩恒、李毅红，国家经济贸易委员会的李罗莎，五矿商会的周世俭，钢铁协会的吴京晶，正见永申律师事务所律师李静冰，法国基德律师事务所律师Olivier Prost 和Erwan Berthelot共13人。
介绍完与会代表的身份之后，首先由申诉方做口头陈述。按照前一天预备会的约定，新西兰做开场发言，欧盟做最后总结，其他代表团按照分工就重要问题发表意见。
上午的发言，各方有一些超时，使本来应该在1点钟结束的会议拖到了1点15分，考虑到下午也会出现超时的情况，为了使听证会的议题按照计划进行，听证会主持人与各方协商把下午的一项发言挪到上午，后来由于翻译不同意超时工作，大家一致同意将下午的听证会开始时间提前15分钟， 2点15分开始。中国代表团就自己的立场，即中国应当享受发展中国家待遇，以及应当享受配额分配待遇问题，在下午发表了意见。
首先，关于中国应当享受发展中国家待遇问题，中国代表团长张玉卿指出，根据WTO《保障措施协定》9.1条，“对来自发展中国家成员的产品，只要其有关产品的进口份额在进口成员中不超过3%，即不得对该产品实施保障措施。”中国作为发展中国家成员应当享受这条规定给予的照顾。进口数据显示，中国进口美国的产品在进口成员中所占的比例没有超过3%, 但是美国却对中国产品采取了保障措施违反了WTO规定。
其次，关于配额分配待遇，张玉卿团长指出，美国保障措施总统令宣布板坯适用关税配额，并将关税配额在澳大利亚、巴西、欧盟、日本、俄罗斯、乌克兰等成员中进行了分配。其中有些成员向美国的进口超过10%，有些不超过5%。根据WTO争端解决机构在香蕉案中确立的标准，进口份额超过10%被视为具有实质利益的成员，不超过5%被视为不具有实质利益的成员。配额分配应当遵守不歧视原则。美国将配额在具有实质利益和非实质利益的成员之间进行了分配，一些具有非实质利益的成员，例如，乌克兰得到了配额，但是中国同样作为具有非实质利益的成员却没有得到配额。因此，美国违反了关税贸易总协定第13条和保障措施协定第5.2条的规定。
原定于下午5点结束的听证会进行到晚上6点半钟才结束。后一个半小时是在没有法语和西班牙语翻译的情况下进行的。在翻译要求准时下班，而专家组希望能够延长时间完成当天的日程之前，专家组特别征求了瑞士和巴西代表的意见，是否同意这样进行。瑞士和巴西的代表放弃了语言的特权，使听证会得以延时进行。在此之后的两天听证会上，瑞士和巴西代表的语言特权得到同样的尊重。
日本和韩国把自己聘的美国律师留在了咖啡厅
“We are in the same side to squash the United States”（ 我们站在同一个立场去把美国打个稀巴烂）在28日下午申诉方预备会茶歇时间，韩国聘请的美国律师兴奋地对我说。他用了一个很生动的词“squash”，使人很容易联想到保龄球击出大满贯的情景。
虽然WTO大家庭特别强调非歧视原则，但是由于它只采用英语、法语和西班牙语作为工作语言，这就客观上形成了一种天然的障碍。在需要唇枪舌剑才能战胜对方的WTO诉讼中，语言的屏障使许多非英语、法语和西班牙语的成员望而生畏。这种局面在1995年WTO香蕉案之后得到一定程度的改观。在香蕉案之前，WTO工作程序指南只允许政府官员，而不允许参加争端解决诉讼的当事人聘请私人律师出席听证会。在香蕉案中部分当事人和第三方聘请了私人律师，专家组重申了WTO的这一主张。然而在上诉程序中，上诉推翻了专家组的裁决，认为在争端解决中，成员方政府如何组织，包括组织何人参加自己的代表团出席听证会，这是成员方主权范围之内的事情，WTO不应当予以干涉。从此之后，具备语言优势的美国私人律师开始加入其他成员的阵营，活跃在WTO争端解决机构的会议台上。
在解决这起争端过程中，日本和韩国分别聘请了美国两家律师事务所的4名律师参加听证会，代表日本和韩国与美国代表团的9名律师抗衡。但是，使人料想不及的是日本和韩国在这次听证会期间把他们的美国律师请到了法庭的大门之外的咖啡厅里，没有允许他们出席听证会。第一天，我还以为这是日本和韩国的诉讼策略。但是到了第三天，听证会进行到交叉盘问的高峰，辩论到了白炽化状态，一直到曲终人散，这4位每位每小时收费450美金以上的律师仍然落寞地坐在咖啡厅做填字游戏，大家才认识到，这不是什么策略。可是，日本和韩国花了那么多钱让本来兴致勃勃来参加听证会的律师坐在听证会之外的咖啡厅里做填字游戏，却是一个值得研究的现象。在返回驻地的路上，我就此请教了张玉卿先生。
问：韩国和日本不让他们的美国律师出席听证会，为什么？
答：这是形象问题。
问：什么形象问题？既然请了又不让进去，那还请他们干什么？
答：首先要理解什么是东方文化。日本和韩国在地理上是小国，但是他们在心理上是大国。在过去侵华战争期间他们自称是“大日本”，韩国虽小，但是自称“大韩民族”。预备会那天，我们都看到了，韩国使馆的会议室要大过我们的好几倍，这不单是国力的问题，而且还有心理的因素。既然心理上自认是大国，那么在与美国的诉讼中，请美国律师为自己辩护，情感上过不去，与自己的人民交代不过去。
问：那他们为什么还要请美国律师呢？
答：日本和韩国请了美国律师没有让他们出庭，但是他们自己的律师都出庭了，英语讲得很好，他们政府官员的英语也很过得去，但是他们对于WTO法律的了解还不够。WTO这个体制最早是美国人提倡搞的，有一大批律师从事这一行，比其他人懂得多一些，所以还要用他们。但是东方人有一个观点，他觉得我是日本政府，我让你到这来代表日本政府讲话，总是有点失面子，所以你只能作顾问在下边作咨询可以（作幕僚）。我日本政府出现一个白皮肤、蓝眼睛的美国律师帮助我与美国打官司这不合适。所以可以让律师照常来，照样付钱，不过得在下面准备问题、咨询、喝咖啡，不让他们上法庭。
争端解决，日本和韩国都请的是美国的律师，听证会时并没有让他们出庭，让他们留在法庭的外面喝咖啡，有问题时及时咨询，咨询以后按他们的意见答。这种情况好像是过去的御医给皇妃看病，用一根线缠在妃子的手腕上，隔着帘子把脉，是十分可笑的。律师没有临场的直觉，很难对当时的情景做出判断，所以说咨询往往是无济于事的，因此在庭上韩国和日本表现的不是那么活跃。
10月30日上午第三方会议
10月30日上午，第三方作口头陈述。根据WTO的规定，当一个成员实施保障措施之后，所有被调查产品的进口成员都可以起诉到WTO寻求争端的解决，由做出裁决的成员政府答辩。有实质性的利益要求的利害关系方，可以要求以第三方身份参加。第三方不在被调查之内，只是因为与自己的利益相关，裁决之后可能影响到这个成员今后的进口。
从10点到12点，本案第三方加拿大、古巴、墨西哥、中国台北、泰国、土耳其、委内瑞拉依次进行了发言。除了加拿大、墨西哥以NAFTA（北美贸易协定成员）的身份支持美国的观点以外，其他都是对美国提出了反对意见。七方陈述之后，分别由申诉方和被申诉方发问。
第三方泰国的观点比较有代表性。泰国认为由于美国采取了201保障措施导致好几个成员也不得不采取相应的措施。面对这种情况，泰国将毫无选择也将会采取同样的保障措施。长此以往，就会导致WTO成员长期地采取保障措施的恶性竞争，不可避免地使这种情况日益恶化下去。保障措施在任何情况下都不会对任何一方有利，所以是集体自杀的行为。发展中国家的代价会更惨痛，除非其他国家给与发展中国家特殊待遇。泰国相信这种措施应该谨慎地使用，特别是应该按WTO的有关规则严格要求来实施。
中国台北(Chinese Taipei)是以独立关税区的身份加入WTO，并以第三方的身份参加了本案听证会。中国台北附合了申诉方关于未预见情况出现、相同产品界定、因果关系分析和救济超过了必要限度的主张。
专家组：136个问题
第三方口头陈述完毕之后退场，申诉方和被申诉方美国留下与专家组协商下午的讨论主题和流程。专家组准备得很充分。显然他们仔细地阅读和讨论过由八个申诉方、被申诉方及包括七个第三方提交的合计长达2500页的书面意见。对于各方当事人在听证会上所做的口头陈述表达的意见也十分熟悉。在全面考虑各方当事人意见的基础上，专家组以书面的方式提出了136个问题，这些问题都是专家组在裁决时必须考虑的，也是解决本案矛盾的关键所在。专家组要求申诉方和被申诉方利用10月30日下午和10月31日的时间口头回答这些问题。专家组对这些问题的回答者进行了分配，其中有些需要申诉方和被申诉方共同回答，有些需要被申诉方回答，有些则需要申诉方某个成员回答。需要中国单独回答的问题一共有7个。专家组允许各方就这些问题交叉提问和辩论。
对于专家组的136个问题，各方当事人思想准备不足。经过协商各方当事人一致要求专家组将下午开庭的时间由1点30分推迟到4点开始，结束的时间也相应推迟到晚上7点。专家组同意做出灵活的安排，但是现场法语和西班牙语翻译坚持要按时上下班，瑞士和巴西再次放弃语言特权，以配合大局。专家组要求各方在问题的框架之内回答问题，但是各方可以协商由哪一个成员回答，回答问题的顺序和时间。专家组关心的问题已经用书面的方式告知各方。在各方按照要求回答的过程中，专家组将不再口头发问，或者打断各方的发言或者交叉提问。专家组将充当听证会的服务者和仲裁者的角色。
申诉方方面，欧盟再次充当协调者的角色。136个问题中，有些是涉及到申诉方各方利益的问题，显然又不能让每个申诉方都发表意见，各方又担心由其他方代表回答，不能充分表达自己的意见和利益。回想起在国内诉讼中，如果一个案件涉及到多个权利主体，或者权利客体，法院一定要把案件按照权利主体或者客体的数量拆分为数个案件由不同的合议庭审理，是不是担心不能控制这样复杂的听证会，还是担心多个原告或者被告不能就相同的问题做出适当的答辩安排而使庭审无法进行呢？欧盟的牵头人是英国人。这位英国人再一次表现出英格兰人特有的把握程序的能力。在他的协调下，各方很快就下午和以后一天的安排达成了协议，并报告给专家组。
10月30日下午“欧美对话”开始
在此之前的听证会是在没有交锋的局面下进行的。10月30日下午4点开始，围绕专家组提出问题，听证会转入激烈的答辩阶段。虽然大家都有发言的机会，但辩论主要是欧盟和美国之间进行，所以与其说是开庭不如说是“欧美对话”。
美国没有按照关贸总协定的第19条规定的要件实施保障措施是重点攻击的对象。按照关税贸易总协定第19条规定，一方对其他各方采取保障措施必须满足的条件之一是证明由于未预见的情况引起的进口产品增加导致国内产业严重损害。因此关税贸易总协定第19条规定的因果关系标准是双重的，它不仅要求采取措施的成员证明存在进口增加的事实，而且还要证明进口增加是未预见的情况出现的结果这个事实。如果存在进口增加但是并不是未预见情况出现导致的结果，即使存在进口增加事实，存在国内产业损害事实，也不能采取保障措施。
强调进口增加必须是未预见的情况出现导致的，其原因是保障措施是针对公平贸易采取的行动，针对公平贸易采取行动必须是在采取其他救济措施而不能避免国内产业损害的局面下不得已而为之，对于受到该措施影响的成员才显得公平。而未预见的情况出现使采取措施的成员措手不及，除非采取保障措施不能防止进口增加给国内产业造成严重损害。如果进口增加是可以预见的情况结果，进口国则完全有机会采取保障措施之外的其他手段保护国内产业。
在1974年之前，美国的国内法中曾经把不能预见的情况出现作为采取保障措施的前提条件之一，关税贸易总协定第19条其实的渊源也就是美国贸易法，但是美国在1974之后放弃了由于未预见的情况出现所以导致进口增加这个标准。当美国采取保障措施时，它只考虑由于进口增加所以导致国内产业严重损害这个直接的因果关系，排除了导致进口增加的其他因素的考虑，结果降低了采取保障措施的门槛。
美国国内法与WTO法律客观上的差异必然造成其按照国内法采取的保障措施不符合WTO法律的规定，因此肯定是错误的。WTO争端解决机构曾经多次撤销过美国根据其国内法做出的保障措施裁决。针对这个显而易见的问题，欧盟问美国，是不是在美国的法律中不包括这样的要求, 所以美国国际贸易委员会在做出裁决时也不会去考虑“不能预见情况出现”这个前提条件。美国律师肯定地回答说“yes, this is our position ”（是的，这是我们的立场）。显然美国并不否认其国内法与WTO法律有差异这个客观事实。不否定这个事实，事实上也就把美国的201裁决彻底地放到WTO法律的对立面上去了。美国律师的这一作风反映出其傲慢的心态，但同时也可以看出他们尊重客观事实的态度。
关于美国律师敢于在法庭上承认不利于自己事实的精神，张玉卿先生有一段评论。他说，这是一个信用问题。律师的信用在于敢不敢承认事实，哪怕是不利于你辩护的事实。法律允许你说似是而非的话，但是决不允许你睁着眼睛说瞎话。在西方当律师的说瞎话，同行看不起你，一旦说了瞎话，从此你的职业生涯也就完了。中国律师说瞎话的问题非常明显。“我搞过一个合同仲裁，一方律师拿一份合同，到底要我裁哪一份合同呢？我让律师自己先把这个事实问题搞清楚。一份传真，一个说发了，一个说没有发，到底发没发，律师先把它搞清楚。如果律师在开庭的时候连不争的客观事实也要争辩，这个律师的信用就有问题。”
承认不争的但是不利于自己的客观事实，不等于接受根据这个事实做出的结论。美国律师承认美国国内法与WTO法律之间的差距，但是不接受由于这个差距所形成的修改国内法以及撤销不符合WTO法律裁决的国际义务。欧盟认为，美国可以保留不修改国内法的权利，但是必须承担由于国内法与WTO法律不一致而形成的裁决所带来的国际义务。双方关于法律的辩论十分精彩。 |